國際刑法及實現途徑

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本文作者：任娟工作單位：吉林大學法學院

與演繹的邏輯起點,是國家平等原則的前提,因而其存在是正當隨著二十世紀自然法與價值分析方法的復興,“應然”與“實的,這使國際刑法“以國家主權為前提,國際合作為基礎”的特征無然”能否進行嚴格的區分與這樣的區分到底有什么作用仍然有很論從實踐上還是從理論上都難以被動搖。大的懷疑。然而,對于包括國際刑法在內的諸如經濟法,國際經濟三、市民杜會—政治圈家的法理分析法等邊緣學科,作“應然”與法益目標分析不僅能走出新興學科固市民社會與政治國家二元對抗是一種古老的,極具包容性與有的部門法之爭的泥潭,還能在更高的理念與精神層面上一統該開放性的法社會學原初模型與分析范式,所以本文無愈進行艱深部門法從而建構更嚴謹的理論體系,因而仍然是具有價值的。的理論剖析,而只能利用這一模型進行法的起源的描述,將國內法

一、國際刑法的應然構想形成過程里于國際社會語境之下,通過類比,參考國內社會是如何對構成國際刑法理論大廈的效力范圍,國際刑法的使用途徑出現“超私主體”的政治國家,指出國際社會如何能盡快形成超國等根本間題進行應然的回答,即可得出理想的國際刑法應該具有家機構,從而得出能使國際刑法能繞開主權,盡快走向理想的遷回法典化,超國家機構的存在與適用的直接性等特征之策.1法典化(一)利用市民社會一一政治國家模型的理論根據這是由國際刑法的公法性與國際性所決定的.刑法作為諸法國際法一直處于公法與主權的迷幕下,主權國家之間與躊國中強制性之極,必須嚴格適用罪刑法定原則,因而只有規定明確的私人之間多層次的極其復雜的關系使國際社會的形態變得難以理法典才能提供足夠的穩定性與可預期性去束縛公權力,而不能像解.其實借助于市民社會一政治國家的原初模型即可以發現,國際經貿領域以模糊但適應性強的國際慣例作為法源。巴西奧尼其實國內社會的形成與國際社會的形成是具有相當大的可比性主持起草的《國際刑法典草案》毫無疑問代表著這一正確的趨勢,的,而這種可比性正式下文分析的前提。而其中對國際犯罪的定義為“本法分則中規定的任何犯罪,或在國1.只要揭開主權的迷幕,即可發現其實國際社會與原初狀態際公約中定義的任何犯罪”也能明顯看出法典化才能嚴格遵守罪下國內社會是一樣的,即都由沒有上位權威機構的平等的私主體刑法定原則。其次,國際刑法是各國刑法管轄權讓度而成,而這正所構成,兩者有著一樣的社會結構。是各國最為敏感的主權權力,只有能明確界定權力義務的法典才由于主權的存在,國際公法是公法這似平是不證自明的命題,能為各國提供足夠的預期,從而甘愿讓度出自己的主權。.但其實并不然,國際公法也具有私法的屬性。對公私法劃分的通么超國家機構的存在說認為.凡涉及到公共權力,公共關系,公共利益和上下服從關系,根據國際公約所確定的管轄方式及執行模式,仍需以各主權管理關系,強制關系的法即為公法,而凡屬個人利益,個人權利,自國家為中介,仍不可遺免地出現在對國際犯罪的刑事管轄及懲處由選擇,平權關系的法即為私法可看出來,此標準有兩個要件:首力度上無法解決的爭執,而犯罪的國際化水平又不斷提高,以致于先是主體的劃分,即公主體參與的法律規范即為公法,私個人參與不能滿足懲處國際犯罪的客觀播要,及時、有力地打擊犯罪,所以的法律規范即為私法;第二是主體之間關系的劃分,即縱向的強制只有超國家機構才能從根本上防止國際犯罪。管理關系由公法調整,橫向的平等協商關系由私法調整.然而,主體3適用的1搜性的劃分不是公私法劃分的本質所在,因為公主體也可成為私主體,理想的執行制度不只包括審判機構,還應包括國家刑事審判如政府與私人處于自由協商而達成合意,這種關系便應該適用私制度直接融合及綜合國際刑事審判制度建立的所有要素,即調查,法規則。公私法的本質差異應在于:只要雙方的地位平等,一方不起訴,審判,處罰與執行.間接執行模式仍難免其固有的諸如沒有能強迫對方,雙方意思表示真實,達成合意,而這種合意得以對抗更執行機構或由于國家政治因素影響執行效果等缺陷,所以只有之上位的強制性規范時,便應該適用私法規則,無論這種關系是存在解執行模式才是理想的國際刑法的執行模式。于私人之間還是公主體與私主體之間,甚至公主體與公主體之間。

二、應然構想的主要陣礴也無論是存在于國內還是國際的背景之中.首先,從制度層面理解.以制度是所有參與人的均衡解的觀在確立劃分公司法劃分的定義后,本文將以此標準進一步審點觀之,國際民商經濟法經過各國私主體之間的大t博弈而自發視國際公法的定義:《奧本海國際法》定義為:國家在他們彼此往來形成了一套不孺要國家讓渡主權但卻能夠為各國私主體自覺遵守中有法律拘束力的規則的總體.國內通說則認為,國際公法是調整國際法主體之間,主要是國家之間關系的,有法律拘束力的原則,規則和制度的總體從以上定義可看出,國際公法之異于其他法律的唯一規定性就在于“國家之間”。若上文的公私法劃分標準是合理的,則國際公法的私法屬性是很清楚的:2.市民社會二政治國家的理論目標與國際刑法走向理想狀態的目標相一致市民社會理論的根本任務就是調整現下被認為是不合適的市民社會與國家的關系格局,而包括國際刑法在內的整個國際法的研究與發展的關健在于國際法在多大程度上“侵人”(intrude)到主權國的決策,可見市民社會理論正是解決包括國際刑法在內的國際法面臨的核心問題一主權國(nation一state)與國際管制體系(int.,ationair哪少latorysysteln)之間的權力分配(allocationofpower).的有力理論工具。3國內社會形成超社會機構的過程描述市民社會與政治國家的區別說到底不是它們的構造特征,而是它們各自所具有的內在規定性以及由此而生的不同的終極目標市民社會是一個有諸多相互關聯的生產交易和消費行為構成的總和,擁有自身的內在動力和不受外界影響的規律,從而獨立與政治國家。然而,市民社會是獨立的,但卻不是自足的,其不自足性只能憑靠政治秩序化方能解決,即市民社會本身無力克服其自身內部的利益沖突,而只能訴諸一個外在的但卻是最高的公共機構,而這一機構代表著并反映著普遍利益。其根本的屬性是市民社會自身隨著交往擴大而使利益沖突嚴重到足以危害市民社會的公共利益時有市民社會所創造的工具。換一句話說,超社會機構的出現的關鍵并非是其本身的理性,而是市民社會的共同利益。是共同利益的擴大使享有天賦人權而據此在形式上享有絕對平等的私主體愿愈讓度出其權利。四、日際刑法走向應然的設想若上文的分析成立,原處的國內社會與現階段的國際社會是可比的,則超國家法典與執行機構的出現的肯縈之處肯定也在主權國之間的共同利益。共同利益最大化之處,即各國利益最一致的地方便是國際刑法發展的突破口.各國若能在一定的中間人,如聯合國或其他專門的國際組織的組織下,從此突破口人手,引導各國有限的精力從因歷史文化或意識形態分歧較大的領域抽出而投人到若干個經選擇的重點領域,進行重點的更大誠意的國際合作,便能在更短的時間內爭取形成超國家的法典及其執行機構,并通過這一機構的形成可推廣的實踐經驗,進而影響并推動其他領域更快的走向應然的國際刑法.這顯然是比在現階段企圖淡化主權的努力更為務實,卻又比進行泛泛的合作更有效率的進路。那么,衡量共同利益大小的標準在哪?怎樣找到這樣的突破口?本文認為,共同利益的衡t標準主要有兩個:地域的標準與底線的標準。

(一)地城的標準各國由于其地域的相近,歷史.文化,經濟制度與政治制度,意識形態都較為相近,其需求與利益區城化與一體化的程度也較高,所以因地域相近而造成的一體化是衡t共同利益大小的有效標準.只要某地域出現了高度的一體化便應該采取更為積極.更為大膽的合作。最好的顯例有:印度尼西亞、文萊、馬來西亞、菲律賓、新加坡、泰國這“東盟六國”決定緊密加強合作,肅漪,交換國際肅毒信息,合作緝捕毒裊.以及合作訓練緝毒官員,交流肅毒新技術和有關法律。這種區域性合作的實踐加以謹慎的總結便可成為可普適與推廣的經驗,對國際刑法盡快走向應然具有十分重大的憊義。

(二)底線的標準盡管世界各國利益沖突極其激烈,但總有尸些最荃本.最底線的利益是共同的.是各國為實現之而愿愈讓度出其部分的主權的。所以利益的有多底線也是衡t共同利益大小的有效標準,只要某種利益是作為各國生存與發展的最底線利益的,便應該在此領城更進取地進行合作。如在人權這一底線利益便取得了不小的突破.