解除勞動關(guān)系條件的合理性分析

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[摘要]違反計生政策作為解除勞動關(guān)系不僅是勞動法的宗旨和原則的要求，還是與其他規(guī)定相互印證的合適的制度設(shè)計，將違反計生政策作為解除勞動關(guān)系的條件還是社會實踐的要求，符合中國現(xiàn)階段的基本國情，是實質(zhì)正義和形式正義的統(tǒng)一，更是制度正義的體現(xiàn)。此制度設(shè)計雖然在我國有其存在的必要，但是應(yīng)該針對女職工違反計生政策，解除其勞動關(guān)系。

[關(guān)鍵詞]計生政策；女職工；勞動關(guān)系；勞動法；制度正義

一、違反計生政策在解除勞動關(guān)系中實踐運用

在現(xiàn)行的勞動法以及相關(guān)的法律中，并沒有關(guān)于違反計生政策能否解除勞動關(guān)系的強制性規(guī)定，因此，實踐中的做法因地域、地方法規(guī)的不同而不同。實踐中的主流做法一般是在用人單位的規(guī)章制度中規(guī)定，違反國家或地方的生育規(guī)定的條件下才解除勞動關(guān)系，否則不能解除勞動關(guān)系。這是將違反計生政策作為公司的正常規(guī)章制度，依據(jù)《勞動合同法》第三十九條的規(guī)定，違反了公司規(guī)章制度可以解除勞動關(guān)系。然而，有反對者質(zhì)疑，從《女職工勞動保護特別規(guī)定》中第五條的規(guī)定，“企業(yè)不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同”，可以看出對“三期”女職工，單位不能隨意解除勞動合同，勞動合同到期的，還應(yīng)該順延至“三期”期滿。女職工應(yīng)承擔(dān)因違反國家計劃生育政策而產(chǎn)生的行政責(zé)任以及社會撫育費的支付，違反計劃生育的行為不應(yīng)構(gòu)成解除勞動合同的條件，與雙方履行勞動合同并沒有直接關(guān)聯(lián)性，如果以此為由解除勞動合同也是違背了“一事不再罰”的原則。即使公司規(guī)章制度中包含違反計生政策就解除勞動關(guān)系的規(guī)定，因與勞動法相關(guān)法律相悖也應(yīng)視為無效規(guī)定。還有一種觀點認為，即使用人單位沒有將其規(guī)定在規(guī)章制度中，直接根據(jù)其他規(guī)定，如深圳市勞動人事爭議仲裁院《2010年上半年全市勞動人事爭議疑難問題研討會紀要》第4條規(guī)定，勞動者在違反計劃生育政策的前提下，用人單位以此解除勞動合同的，應(yīng)予支持。本文同意第一種觀點，認為違反計生政策只能在用人單位將其明確寫入規(guī)章制度中才可以成為解除勞動關(guān)系的條件。直接反對計生政策作為解除勞動關(guān)系的條件的觀點，違背了勞動合同一定程度上的私法的性質(zhì)——在不違背社會公義下的契約精神，雖然勞動合同與民事合同還是存在著本質(zhì)的不同，但是勞動合同還是需要遵循契約精神的，既然規(guī)章制度對其有規(guī)定，該規(guī)定又不違背勞動法的精神和法律法規(guī)，理應(yīng)被尊重和認可，因此，在用人單位規(guī)定規(guī)章制度的條件下，違反計生政策可以作為解除勞動關(guān)系的條件。對于認同無論在什么條件下，違反計生政策都是解除勞動關(guān)系的條件這種觀點，并沒有合理依據(jù)。

二、違反計生政策作為解除勞動關(guān)系的條件的必要性

1.違反計生政策嚴重影響用人單位成本

違反計生政策的勞動者在參與勞動的時候會增加用人單位的成本。很顯然，在勞動關(guān)系中對于女職工的特殊保護會加重用人單位的負擔(dān)，用人單位需要作出讓步，只有這樣在勞動關(guān)系中，女性勞動者才不會處于劣勢。雖然說，我國勞動法奉行的是“扶助弱者”的“傾斜保護原則”[1]，但是這種保護是對先天相對于用人單位弱勢的勞動者的保護，是平衡勞動者和用人單位不對等關(guān)系所作的微觀調(diào)整，這種微觀調(diào)整在衡量利益關(guān)系中如果過激就會導(dǎo)致勞動者和用人單位的不對等。不遵守計生政策的形式有很多種，生育政策中，用人單位在“三期”對女職工的特殊保護已經(jīng)增加了用人單位的成本。女性職工帶薪在“三期”中休息，用人單位在此期間因為一位員工所作的人員調(diào)整，或者招聘臨時替崗的臨時工，以及整個用人單位運作效率的降低都是用人單位需要額外負擔(dān)的成本，一人尚且如此，何況是所有女職工呢？再加上2016年放開的二胎政策、對招聘臨時工的人數(shù)限制的規(guī)定又無疑加劇了用人單位的負擔(dān)。在現(xiàn)有的對勞動者傾斜保護的體制下，如果違反計生政策不能夠成為解除勞動關(guān)系的條件，那么對用人單位無疑又是一大打擊。本文認為，勞動法中對女職工“三期”的特殊保護已經(jīng)起到了可以平衡用人單位和勞動者利益的作用，如果將計生政策排除在勞動法的范圍之外，則相對平衡的天平將會向勞動者傾斜。因此，應(yīng)該將違反計生政策作為解除勞動關(guān)系的條件，減輕用人單位的負擔(dān)，平衡勞動者和用人單位的利益。

2.違反計生政策作為解除勞動關(guān)系的條件有其法理依據(jù)

勞動法的基本原則在學(xué)界主要有“二原則說”“三原則說”“五原則說”和“七原則說”[2]，每種學(xué)說又有不同的觀點。本文認為“七原則說”更為合理，而“七原則說”中“勞動者權(quán)利義務(wù)相一致”的原則就是違反計生政策作為解除勞動關(guān)系的條件的法理基礎(chǔ)。女職工在勞動關(guān)系中享有“三期”的特殊權(quán)益，這種權(quán)利的享有必然應(yīng)該有相對應(yīng)的義務(wù)的履行，否則權(quán)利義務(wù)的不對等不利于勞動關(guān)系的持續(xù)健康發(fā)展。既然女職工享有“三期”特殊權(quán)益，但是如果毫無節(jié)制地享有特殊權(quán)益無疑會對用人單位造成很大的損害。例如，一位未婚女青年進入用人單位后，沒有遵守計生政策，生完一胎再來二胎，后面還有三胎、四胎，每生一胎都享有“三期”中至少兩期的特殊權(quán)益，放假時間至少70天以上，而這些將會成為用人單位一定的負擔(dān)。由此可見沒有遵守計生政策的勞動者將會對用人單位造成的負面影響，而這些影響，國家又不會為其埋單。女職工享受的權(quán)利明顯超過應(yīng)該履行的義務(wù)，因此，違反計生政策的勞動者應(yīng)該承擔(dān)其不利后果，這是權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一的要求。由此，可以看出因違反計生政策解除勞動關(guān)系是有必要的，但這種必要不應(yīng)該是強制的，如果某用人單位并不認為違反計生政策的勞動者會導(dǎo)致其成本的增加，沒有將其規(guī)定在用人單位的規(guī)章制度里，那么，違反計生政策就不能夠作為解除勞動關(guān)系的條件，因為現(xiàn)行的勞動法和勞動合同法等相關(guān)法律并沒有明確將違反計生政策作為解除勞動關(guān)系的條件。只有用人單位在其規(guī)章制度中具體規(guī)定的才可以根據(jù)《勞動合同法》第三十九條的規(guī)定解除勞動關(guān)系。

3.計生政策可以作為用人單位的規(guī)章制度

有學(xué)者認為，計生政策作為國家的重要政策，與勞動法調(diào)整的對象和范圍有所區(qū)別，計生政策與勞動法并無聯(lián)系，將其作為用人單位的規(guī)章制度，違背了勞動法調(diào)整勞動關(guān)系的初衷，違背了公平公正的法律理念，應(yīng)該視為無效的規(guī)定。但是，計生政策可以作為用人單位的規(guī)章制度，雖然勞動法調(diào)整的對象和范圍與計生政策有所區(qū)別，但是作為勞動法和計生政策共同適用的對象——勞動者，將其緊密地聯(lián)系起來了，計生政策如果不在勞動法中起一定的作用，必然會阻礙勞動法調(diào)整的秩序，即使將計生政策入法，對違反計生政策的行為和個人作出處罰，但是并無法彌補勞動者在勞動關(guān)系中對用人單位的損害，因此，計生政策應(yīng)該作為用人單位的規(guī)章制度。勞動法調(diào)整的是勞動關(guān)系，勞動關(guān)系的調(diào)整是為了平衡勞動者和用人單位之間的利益，只有達到平衡點，才能真正發(fā)揮勞動法的積極作用，提高社會效益，進而促進個人私益。這正是法律公平公正的理念體現(xiàn)在勞動合同法的“傾斜保護”原則中。不能將計生政策作為解除勞動關(guān)系的條件，否則就會產(chǎn)生在工作環(huán)境中的勞動者的不對等，這種觀點很顯然過于絕對，無法適用我國的現(xiàn)實狀況。

4.違反計生政策解除勞動關(guān)系與其他規(guī)定并不矛盾

有學(xué)者認為，根據(jù)《勞動合同法》第四十二條第四款規(guī)定和《女職工勞動保護特別規(guī)定》第五條規(guī)定，“三期”女職工是不能被解除勞動關(guān)系的，因此違反計生政策就能解除其與用工單位的勞動關(guān)系與以上規(guī)定是相矛盾的。本文認為，《勞動合同法》和《女職工勞動保護特別規(guī)定》規(guī)定的“三期”應(yīng)被解釋為遵守計生政策的前提下，因為法律的解釋除了要遵循原意還應(yīng)該遵循立法者的意圖。很顯然，無論是《勞動合同法第》還是《女職工勞動保護特別規(guī)定》的立法意圖都在于平衡勞動者和用人單位的利益，使二者在勞動關(guān)系中能夠相對對等。因此，此兩處的法條的解釋應(yīng)該是在計生政策的范圍內(nèi)，如果超過計生政策之外的“三期”是不應(yīng)該被特殊保護的。因此，違反計生政策作為解除勞動關(guān)系的條件與現(xiàn)行的其他的法律規(guī)定并不是互相矛盾的。

三、違反計生政策作為解除勞動關(guān)系條件的社會意義

1.違反計生政策作為解除勞動關(guān)系的條件是社會實踐的選擇

勞動法作為一門社會法，其立法目的和宗旨是維護社會公義從而促進個人的發(fā)展和進步，處在人類社會中，整個社會秩序井然才能促進社會良性發(fā)展，勞動法即是出于促進社會良性發(fā)展，才能更好地保護到每個個體的利益的考慮，這也是受先有集體再有個人的社會主義國家的歷史傳統(tǒng)的影響，將違反計生政策作為解除勞動關(guān)系的條件必然會成為主流趨勢。

2.違反計生政策作為解除勞動關(guān)系的條件是實質(zhì)正義和形式正義相統(tǒng)一的結(jié)果，更是維護社會的穩(wěn)定發(fā)展的需要

違反計生政策作為解除勞動關(guān)系的條件，違反計生政策的女職工不僅不再享受正常“三期”的特殊權(quán)益，甚至情節(jié)惡劣的應(yīng)該直接解除勞動關(guān)系，在就業(yè)不景氣的今天，用人單位的效益不如經(jīng)濟上行期，如果出現(xiàn)違反計生政策的女職工損害或者阻礙了用人單位的正常運行和發(fā)展，則用人單位有權(quán)在有規(guī)章制度規(guī)定的前提下解除與女職工的勞動關(guān)系。日本學(xué)者小林直樹認為會損害勞動者的生存權(quán)①，不利于對勞動者生存權(quán)的保護，本來就需要更多經(jīng)濟支撐的違反計生政策的女職工再遭遇解除勞動關(guān)系可能會出現(xiàn)阻礙其生存的不良后果。但是，個人可能甚至不會出現(xiàn)的不良后果與一定會發(fā)生的社會良性發(fā)展阻滯的情況相權(quán)衡，選擇后者無疑是正確的，因此違反計生政策作為解除勞動關(guān)系的條件是社會實踐的選擇，是中國國情的選擇，也是利益衡量的優(yōu)選方案。這不僅僅是實質(zhì)的正義，更是形式正義，違反計生政策作為用人單位規(guī)章制度，是要經(jīng)過對用人單位的規(guī)章制度的合法性審查過的。而違反計生政策作為解除勞動關(guān)系的條件作為勞動法中調(diào)節(jié)勞動關(guān)系的具體的規(guī)章制度，因其是社會實踐的結(jié)果，是各方利益衡量之后的最優(yōu)選擇，因此，違反計生政策作為解除勞動關(guān)系的條件是實質(zhì)正義和形式正義的統(tǒng)一。古往今來，正義呈現(xiàn)出其相當(dāng)模糊和不確定的一面，“但其基本含義還是較為明確的，在歸根結(jié)底的意義上，正義觀念實質(zhì)上是尋求人的個體性與社會性沖突的理性平衡”。正義有個人正義和制度正義兩個層次，在當(dāng)代社會，制度正義的實現(xiàn)就是正義的實現(xiàn)。制度正義的實現(xiàn)必然包含實質(zhì)和形式的統(tǒng)一，違反計生政策作為解除勞動關(guān)系的條件的制度設(shè)定，從上面的論述中可以看出是在法律框架內(nèi)的正義的結(jié)果，既是解決用工單位和勞動者之間的利益平衡問題，還是制度正義的結(jié)果[3]。

四、美國對于我國關(guān)于解除勞動關(guān)系的啟示

在美國，任意雇傭依然是解雇制度的基石。當(dāng)然，由于任意雇傭原則完全無視勞工利益的考量，依然嚴格遵循任意解雇原則的州越來越少，目前只有喬治亞、阿拉巴馬等州，大多數(shù)州都開始對任意解雇進行一定程度的限制。對于任意雇傭的例外，理論上一般可以分解為公共政策、默示契約以及誠信與公平原則。美國很多州的法院，已經(jīng)確認了一項訴因，允許其雇員基于以下的理由提起訴訟：違反公共政策、與合同中設(shè)定的默示條款沖突、違反雇傭合同中的誠信默示條款和默示公平交易義務(wù)。美國的公共政策作為任意解除也就是我國所認為的無條件解除勞動關(guān)系的條件，是有明確法律條文規(guī)定的，我國并沒有關(guān)于此方面的法律規(guī)定，但是從共同的勞動法的共通的社會作用的角度出發(fā)，公共政策的違背會給勞動者在執(zhí)業(yè)的過程中對用人單位無論是榮譽方面還是經(jīng)濟利益方面都產(chǎn)生了負面影響。因此，我國的計生政策據(jù)此也有存在的必要，當(dāng)下最好的解決辦法就是將違反計生政策作為用人單位的規(guī)章制度，來規(guī)避沒有明確法律條文的尷尬境地。五、計生政策作為解除勞動關(guān)系的條件應(yīng)該指向女職工在勞動關(guān)系中，女職工由于社會地位和社會責(zé)任以及相對于男職工的弱勢的競爭力，因此給予女職工特殊的保護和權(quán)益，這種“三期”特殊的保護和權(quán)益的享有才有其義務(wù)的承擔(dān)，將違反計生政策的女職工作為解除勞動關(guān)系的主體才是合理的。男職工在勞動環(huán)境和社會責(zé)任與社會地位上較女性職工優(yōu)越，男職工違反計生政策對于用人單位產(chǎn)生的負面影響很小甚至可能是沒有，因此，男職工違背計生政策如果適用解除勞動關(guān)系的規(guī)章制度，則違背公平正義的法律理念。而且，男職工違反計生政策與勞動關(guān)系的健康持久發(fā)展之間的聯(lián)系更為疏遠，在男職工違背計生政策的情況下，應(yīng)該在社會法等相關(guān)法律中給予相應(yīng)的懲戒，因為損害的是社會公共政策，而沒有直接損害用人單位的合法利益，就此而言，公司規(guī)章制度的設(shè)立應(yīng)該限制其解雇權(quán)，男職工違反計生政策應(yīng)該被限制解雇，否則，用人單位相對于男職工是完全強勢主體，不利于整個勞動市場的發(fā)展和勞動關(guān)系的穩(wěn)定存續(xù)。

綜上所述，本文認為，違反計生政策作為解除勞動關(guān)系的條件有其合理性，但是男職工和女職工因其在勞動關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)不同而對其限制解雇的程度應(yīng)該不同，男職工在這方面應(yīng)該限制用人單位的自由解雇權(quán)，與女職工有所差別。

作者:宋艷艷 單位:華僑大學(xué)

[參考文獻]

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[3][美]列奧•施特勞斯，約瑟夫•克羅波西.政治哲學(xué)史（上卷）[M].李天然，等譯.石家莊：河北人民出版社，1993：127.