合同協議解除研究論文

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[摘要]關于協議解除是否屬于狹義合同解除的范疇以及適用何種法律規范對其進行規制的問題，在理論界爭議較大。文章認為，協議解除應被排除在合同解除制度之外，適用合同訂立規則對其進行規制。首先從協議解除與約定解除的本質區別、合同解除規制協議解除的弊端方面分析了合同解除制度排除協議解除的事由，然后對合同自由原則規制協議解除進行檢討，最后探討了合同訂立規則規制協議解除的合理性。

[關鍵詞]合同；協議解除；合同解除；合同訂立

我國合同法把合同解除分為協議解除、約定解除和法定解除三種類型，關于協議解除是否屬于狹義合同解除的范疇以及適用何種法律規范對其進行規制的問題，理論界主要有三種觀點。第一種觀點認為，合同對約定解除權的規定與協議解除的方式一起構成了約定解除的完整內容，缺少任何一種方式都是不妥的；第二種觀點認為，協議解除并非約定解除的一種形式，而是意思自治原則或合同自由原則的直接體現；第三種觀點認為，不應把協議解除視為合同解除制度的內容，而應通過合同訂立規則規制協議解除。筆者認為，前兩種觀點在理論上存在缺陷，不利于司法實踐操作，第三種觀點值得肯定。

一、合同解除制度排除協議解除的事由

協議解除與約定解除雖然都在客觀上達到合同解除的目的，但是二者在諸多方面存在實質上的區別，因此協議解除不應屬于約定解除的一種方式，應被排除在合同解除范疇之外。以合同解除制度規制協議解除引致無法克服的弊端，足以說明合同解除制度涵蓋協議解除的不合理性。

1．約定解除與協議解除的本質區別

雖然約定解除與協議解除都是通過當事人的協商達到解除合同的目的，但二者卻有著根本區別，主要表現為：第一，性質不同。約定解除的解除權是形成權，解除合同是單方法律行為，即解除權人行使解除權不需要對方當事人的同意或協助；協議解除中的解除是雙方法律行為，是一種合同行為，一方若想解除合同必須征得對方的同意，否則不得解除合同。第二，前提不同。約定解除是以解除權的存在為前提條件，當事人必須事先約定，賦予一方或雙方以解除權，解除合同就是行使解除權的結果；協議解除不需要以解除權的存在為前提條件，是事后協商確定解除條件。第三，功能不同。約定解除是在一方違約的情形下，非違約方采取的一種違約救濟措施，及時有效地保護自己的利益；協議解除不以違約為前提，雙方達成合意的目的是對原合同的權利義務進行重新設定，而不是針對違約尋求補救措施。第四，方式不同。約定解除的解除權人必須實際行使解除權，即向對方發出解除通知，方可解除合同，相對人對解除合同有異議時可向法院或仲裁機構提起確認之訴，法院或仲裁機構可依職權對合同解除的效力進行滯后審查；協議解除時只要雙方達成合意即可解除合同，至于采取何種方式達成合意完全由雙方協商確定。

2．合同解除制度規制協議解除的弊端

(1)在法學理論上：違背合同自由原則。協議解除合同是當事人意思自治的結果，法律沒有強制干預的必要。意志自由是合同主體的本質，沒有自由意志的人不能成為合同主體，一個具有自由意志的人應能認識并承擔自己行為的后果，這是法律對合同主體的理性假設。由于現實生活的復雜多變性，導致合同解除的情形多種多樣，合同法不可能窮盡各種情形預先對解除合同的后果作出規定，因此為了適應社會生活的復雜性和法律的局限性，應允許合同主體自行決定協議解除合同的后果。合同解除制度對協議解除的后果進行強制規定，就是違背了合同自由原則，是對當事人自由意志的踐踏。

(2)在立法技術上：引起解除制度內部的不協調。因協議解除和約定解除有著本質上的區別，將二者強行捆綁在一起，勢必造成合同解除制度的邏輯混亂和自相矛盾。合同解除的客體是有效成立的合同，在理論界已無爭議，由于協議解除的介入將導致客體不適當地擴張，效力待定的合同也被納入合同解除的客體范疇，因為當事人完全可以通過協商協議解除效力待定的合同，這是當事人意思自治的表現。另外，合同解除制度中解除權的發生、行使、消滅等規定都是用以規范解除權的運作，對于協議解除沒有適用的余地。因此，從立法技術角度而言，在構建合同解除制度時，不能僅因為協議解除和約定解除有著相同的解除合同后果，就簡單地將二者歸并為同一法律制度，應將法的內在意旨和外在后果作為統一體，共同作為體系化的整合條件予以考慮。

(3)在法的應用上：導致協議解除適用規則的多元化。由于協議解除是通過當事人的協商達到解除合同的目的，關于解除合同的溯及力以及賠償問題，按照合同訂立規則的規定，應充分尊重當事人的意思自治，由雙方協商確定，只要不違反法律或公序良俗，法律不予干涉；按照合同解除制度的規定，《合同法》第97條對此進行了強制規定，即“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失”。相互矛盾的兩種規定使得協議解除的適用規范呈現多元化和不確定狀態，有損法律的嚴謹性和權威性，也使得當事人和法官在應用法律時面臨無所適從的尷尬處境。

二、合同自由原則規制協議解除的檢討

有學者認為，我國合同立法對協議解除只在某些情況下有限制的必要，因為它是合同自由原則的當然內容。筆者認為，協議解除合同雖然是合同自由原則的應有之義，但合同自由原則不足以完全有效地規制協議解除，仍有必要以合同訂立規則作為首選規范規制協議解除。原因在于，合同自由原則和訂立規則雖然同為法律規范，但它們在內容、范圍和作用上存在若干區別，具體表現為：

1．規定內容的詳略不同

合同自由原則的要求比較籠統、模糊，它不預先設定明確具體的假定條件，更沒有設定明確的法律后果。它只對合同法律行為或裁判設定一些概括性的要求或標準，但不直接告訴應當如何實現或滿足這些要求或標準，故在適用時具有較大的余地供法官和當事人選擇和靈活應用；而合同訂立規則的要求是明確具體的，其明確的目的是削弱或防止法律適用上的“自由裁量”。

2．適用的覆蓋面不同

合同自由原則對人的合同行為及其條件有更大的覆蓋面和抽象性，與其他原則共同構成整個合同法律行為的指導思想和出發點，覆蓋面較合同訂立規則要寬廣很多，具有更大的宏觀指導性，不但是合同訂立規則的基礎，也是其他規則如合同的履行、終止、解除等眾多規則的基礎；而合同訂立規則由于內容具體明確，它只適用于訂立合同這一類行為，不規制其他合同行為。

3．適應性的強弱不同

合同自由原則與其他原則一并構成包括訂立規則在內的所有合同規則的本源和基礎，它們還可以協調合同法各規則之間的矛盾，彌補各規則的不足與缺陷，甚至可以直接作為法官裁判的法律根據，因適用法律原則不可避免地引入法官的自由裁量因素，而使得法律制度具有一定的彈性活力和較強的適應性；而合同訂立規則的顯示性特征要比合同自由原則強，因而具有微觀指導性，可操作性強，法官不容易偏離規則作出裁決。

通過以上分析比較可知，以合同自由原則規制協議解除容易導致法官自由裁量權的濫用，為了解決此問題，應選擇適用合同訂立規則規制協議解除，但這并不意味著合同自由原則絕對不能規制協議解除，只有合同訂立規則存在嚴重不足或缺陷影響了個案的實質公正時，法官在審判實踐中通過援引合同自由原則，引入法官的自由裁量因素從而實現實質上的公正，這是法理上彌補法律規則缺陷的通常做法。因此，對合同自由原則的適用應持謹慎態度，對于協議解除的規制而言，合同訂立規則處于首選地位，合同自由原則處于補充地位。

三、合同訂立規則規制協議解除的適當性

有學者認為，將協議解除排除于合同解除制度之外，固然在理論上有優點，但與我國多年來的實踐不完全一致。因為我國自經濟合同法規定合同雙方可以協商解除合同以來，協議解除已在我國合同實踐中形成一種習慣，現在如完全不承認協議解除，難以被普通群眾所接受，因此法律有必要明確規定協議解除作為合同解除的方式之一。筆者認為，將協議解除排除于合同解除制度之外不但是市場經濟的客觀需求，而且是立法的基本要求，由合同訂立規則規制協議解除才是理性的適當選擇。

1．改革協議解除法律規制的必要性

(1)市場經濟的客觀需求。市場經濟要求賦予市場主體充分的自由權，最大限度地調動和發揮各個市場主體的主動性、創造性，同時為了克服市場調節的固有弊端，國家必須采取法律等必要手段加強對經濟運行的宏觀調控，因此，市場經濟與法制建設是辯證統一的關系，市場經濟實質上是法治經濟。市場經濟要求改變傳統的國家直接管理經濟的模式，還原市場主體充分的自由，健全和完善與之相適應的法制。對于合同法而言，改變計劃經濟體制下國家對市場主體干預過多的模式，實現國家依靠法治對市場主體進行必要的規范、引導和保障，確立適應市場經濟發展需求的新的法律秩序。而我國在合同法中依然沿襲計劃經濟體制下制定的經濟合同法對協議解除的規定，不適當地限制了市場主體的合同自由，顯然有悖于市場經濟的要求。

(2)法律創制的基本要求。合同解除制度規制協議解除的弊端已呈現，若仍然固守不加以改革，則違反了法律創制中所要求的法的穩定性、連續性與適時廢、改、立相結合的原則。法的穩定性要求法律一經頒布實施，應該在一定時間內保持相對穩定，不能朝令夕改，但法律創制應始終保持開放的態勢，敞開自我完善的空間，審時度勢地隨著社會關系的發展而及時地對既有法律法規進行修正、廢止或重新創制，使法律法規保持對社會關系的相對適應性。因此，立法機關應當根據市場經濟發展的客觀需求，及時地修改協議解除的法律規制，適應經濟社會發展的實際需求。

2．合同訂立規則規制協議解除的合理性

(1)體現合同自由的原則。適用合同訂立規則規制協議解除，充分體現了合同自由原則，能有效地克服適用合同解除制度時的弊端。原因在于：首先，合同當事人是具有完全民事行為能力的理性人，他們被假定為自己利益的最佳判斷者。以合同解除制度對解除之后的溯及力和賠償問題作出強制性的規定，就會使當事人的行為能力形同虛設，這是對人的自由意志的極大貶低。其次，立法者的認識能力有局限性。“人類的歷史已經反復地告訴我們，由立法者認識能力的非至上性和民事活動的無限復雜性的矛盾所決定，立法者不可能制定出全知全能的立法。”因此，當事人完全有能力協商解決這些問題，只有依靠當事人的自由意志才能彌補立法者認識能力的欠缺。

(2)迎接法律全球化的挑戰。法律全球化是不可避免的歷史趨勢，我國必須合理地借鑒、吸收外國合同立法的有益經驗，實現合同法的現代轉型。從國外的合同立法現狀看，大陸法系國家的傳統理論采狹義的合同解除制度，特別是德國、日本的民法理論，把合同解除作為當事人一方行使解除權的單方行為，不包括協議解除。“合意解除，以第二契約解除第一契約，而非依一方意思表示之解除，與民法所規定之契約解除，全異其性質。故不適用或準用民法關于契約解除之規定。”英美法上狹義的合同解除與大陸法系的狹義合同解除概念相當，是指當事人一方違反條件(在英國法上)或重大違約(在美國法上)時，對方當事人行使解除權，使合同關系消滅。可見，大陸法系和英美法系的狹義合同解除理論均認為，合同的協議解除不以解除權的存在為前提，故不應被納入狹義合同解除之中。因此，我國的狹義合同解除也應符合大多數法制先進國家的合同立法趨同性，將其排除于狹義合同解除之外，適用合同的訂立規則規制協議解除。

(3)促進法的效益價值的實現。在法治國家的建設進程中，法律擔負著重要的使命，在實現正義價值目標的同時，也要兼顧實現效益的價值目標，最大限度地優化使用與配置社會資源。合同主體只有在自由的前提下才能作出最有效益的價值判斷和選擇，因此法律不應過多地限制或束縛協議解除，應還原當事人應有的自由，充分發揮當事人互相配合協商的作用，妥善解決各種分歧，減少不必要的法律干預，有利于節省交易成本，鼓勵合同主體的交易活動。另外，若由合同訂立規則規制協議解除，則可減輕有限的司法資源承載的過重負擔，合理有效地配置司法資源，提高司法效率，實現資源利用的最佳效益，促進社會的和諧發展。