監管體制論文：協商性監管的挑戰與應付

導語：監管體制論文：協商性監管的挑戰與應付一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

本文作者：李沫工作單位：中南大學法學院

“協商制定規則是以合意為基礎的過程，通常由行政機關召集，利害關系人藉此可以就規則的實體內容進行協商。”⑧“協商行政立法旨在回應對抗性規則制定過程的失敗，直接利害關系人就規則進行協商，可以恢復規則制定的正當性。”⑨但是，作為一種行政活動方式，協商性監管的內容不應當只限于制定監管政策本身，政策制定后如何實施、在政策中設定的主體的權利義務如何實現也是這種行政活動方式不可分割的一部分。因此，從程序上看，協商性監管應當包括協商制定監管政策和政策實施兩個階段；從實體內容上看，監管政策的制定主要是指監管目標的確定和實現目標的應然要素的明確，包括以契約方式明確主體的權利義務；監管政策的實施則是監管政策目標的實現過程，即通過契約方式或其他方式將主體的權利義務付諸實現。協商性監管在性質上類似于行政合同，但又不同于行政合同，比如，協商的結果可能是政府以行政許可的方式同意被監管主體從事某一行為以實現監管目標。從實踐來看，協商性監管一般表現為監管者與被監管者之間的協商模式，例如，到1996年，約占荷蘭工業能源消費90％的1000家公司參與了自愿協議。2000年，占荷蘭大部分耗能的工業部門，包括石油、鋼鐵、有色金屬、釀造、水泥、化工、玻璃、造紙、制糖業等，又與政府簽署了新的協議，以應對國際形勢的新變化。2001年12月，荷蘭政府還針對中等規模的能源用戶與16個部門的520家企業簽署了新一輪的減排二氧化碳長期協議（LTA－2），協議期限為2001—2012年。⑩但是，協商性監管也有監管者與第三方組織模式。例如，1996年，德國高能耗行業和能源部門的14個工業行業協會《全球變暖工業宣言》，自愿承諾到2005年在1990年基礎上降低能源消耗20％；法國政府與制鋁、玻璃、鋼鐵、水泥、石灰、橡膠等7個行業以及許多企業簽署了自愿協議，形成了企業承諾和行業承諾并存的格局。瑏瑡由此可見，協商性監管的主體范圍并不僅限于監管者與被監管者。從當前各國行政管理的發展趨勢來看，“第三方組織”在公共行政管理中的作用越來越突出，據有學者分析，“近年來，公共行為使用的技術在世界范圍內發生了革命性變化。這些變化主要表現為解決公共問題的新工具數量激增。更重要的是，這些廣泛應用的新工具有一個共同特征：它們的運作具有間接性，表現為由公共部門投資及授權的政策項目在執行中通常廣泛地納入各種‘第三方’組織。”“第三方組織”的興起不僅在美國如此，“加拿大和歐洲大多數國家都如此，因此，將其稱為一種趨勢或者說潮流是不為過的。”為應對第三方組織帶來挑戰，藥方就是推行“新政府治理”（thenewgovernance），其內容之一就是———談判與磋商———這是為現已存在的第三方組織提供的實現公共目標的第三條道路（相對于命令控制與私有化道路）。瑏瑢由此可見，談判與協商是同“第三方組織”天然聯系的一種監管方式，即，“第三方組織”可以成為協商性監管的主體，并且從趨勢來看，第三方組織將成為協商性監管的主要主體。綜上，協商性監管是指為了實現政府監管目標，監管主體與被監管主體或第三方組織在對話協商的基礎上，共同制定監管政策和目標，并圍繞目標的實現以契約或其他形式明確各自權利義務且付諸實現的監管方式。

協商性監管帶來的挑戰

（一）復雜化的委托關系在傳統命令控制性監管模式下，監管者與被監管者并非委托關系，而在協商性監管中，兩者之間的關系則構成委托關系，即監管者以契約形式委托被監管者實現監管目標，這就帶來了通常說的委托問題，人并非總是按照委托人的意志行事。在第三方組織參與的情況下，委托問題將更加突出，因為委托鏈條被加長，原來的監管者與被監管者之間的委托關系變為監管者委托第三方組織、第三方組織再委托被監管者之間的關系。對此，網絡理論給出了解釋，認為即使人認同委托人的目標，委托人在協作關系中仍然難以實現其初衷。究其原因，是因為復雜的網絡關系通常具有以下4個屬性：首先是多元性（pluriformity）———他們涉及各種各樣的組織和組織類型，其中許多組織并不具備充足的合作經驗，也不了解彼此的運作方式；其次是自我參照性（self－referentiality）———通常各組織都有其自身的利益和參照，因此也是從自己的角度與需要參與到網絡之中；再次是不對稱的互相依賴性———同一網絡中的各方，包括州政府在內，盡管互相依賴，但這種依賴關系并不完全平衡，即使各方追求同一目標，他們仍然可能難以全面合作，因為它們對此目標的需求程度不同、排序不同或時間安排不同；最后是動態性———網絡即便在實施其愿景時，所有的因素也仍會隨時間的變化而發生變化。瑏瑣（二）對傳統行政管理慣性的挑戰不論現在以權力—服從為主要特征的行政國家有多么強大，我們仍不能否認一個事實：隨著民營化、服務外包、公眾參與的興起，以協商為主導的合作治理模式發展迅速，并已然成為一種潮流。合作治理試圖圍繞聯合解決問題與遠離控制裁量權從而重新定位管制事業，回應對規則制定之質量、可行性與正當性連篇累牘的批評。瑏瑤協商性監管這種合作治理模式的產生對習慣于傳統行政管理模式的行政機關是一種挑戰。在協商性監管模式下（特別是在有第三方組織介入的情況下），行政管理變得更為復雜，它要求行政機關更具有主動性、能動性。正如美國學者萊斯特•M•薩拉蒙指出的，“原本在直接政府行為中可以由政府內部臨時解決的問題，就變成了必須預先估計到且寫入與第三方簽訂的具法律效力的合同中。類似地，激勵機制必須設計合理，既要足以鼓勵有益的行為，又不能導致暴利收入；必須在復雜的決策鏈條的眾多節點上達成共識；必須將離散的組織打造成具有共同行動能力的有效網絡。這其中的每一項任務不僅需要廣博的項目知識，還需要足夠的策略技巧、對不同工具在操作過程中涉及的指標的詳細了解、對各種工具涉及的多方機構的內在需求有所認識、以及對工具應用的具體背景有精細的洞察。”瑏瑥同時，協商性監管也形成了對傳統行政行為的挑戰。盡管協商性監管的實施可能仍然采取傳統的行政方式（如行政許可），但其實施已不再是傳統簡單的行政許可，以美國的杰出領袖工程為例，通過這個工程，環保署可以批準以單一的綜合性許可取代公司傳統上為了控制同一場所多種源頭（例如管道或煙囪）的排放而要取得的多重許可；或者，環保署可以比傳統許可適用期限更長，而且允許對排放限度進行不同配置的多重許可。瑏瑦試圖獲得這種許可的公司，必須與聯邦和州行政機關協商一份不具有約束力的諒解備忘錄，這被稱為“最終方案協議”。該過程還要求獲得利害關系人的支持。

協商性監管激勵與約束機制的強化

協商性監管導致的委托問題主要依靠強化激勵與約束機制來解決，通過有效的激勵與約束使得監管者與被監管者或者監管者、第三方組織與被監管者盡量圍繞監管目標的實現而行動。（一）對被監管者和第三方組織激勵機制的強化對被監管者和第三方組織而言，協商性監管的激勵包括兩個方面：一是激勵其參與到協商中來，二是激勵其積極履行協議或積極實施行為，這可以從三組不同的主體及其之間的關系來考察：1．監管者與被監管者。監管者對被監管者的激勵主要是擴大激勵的范圍和種類。這種激勵方式同于另一種正在興起的行政監管方式———激勵性監管———若被監管主體自愿實現監管目標，可以給予其直接的經濟利益，如減免稅優惠、財政支持（財政補貼和技術開發援助等）、金融扶持（提供優惠貸款等）、優先采購、綠色采購、優先立項、獎勵，等等。此外，社會契約制度（SocialContract）也是在國外正在興起的這樣一種激勵機制：社會契約制度（或稱成本調整契約）在美國電力事業部門中廣泛運用，作為激勵型規制在實際中運用的良策而聞名于世。具體而言，是指規制當局與被規制者之間在修訂收費時就設備運轉率、熱效率、燃料費、外購電力價格、建設費等簽訂合同，如果能實現比合同規定的成績好則給予企業報酬，否則給予處罰。當然，除了直接的經濟利益激勵，也可以是間接經濟利益激勵，如被監管者的投資傾斜、產品定價優惠、市場優先準入、提供經營便利、特許投標制度（FranchiseBidding）等等，市場主體可以通過監管主體的這些行為間接獲得經濟利益。2．監管者與第三方組織。對于第三方組織參加的場合，上述激勵方式并非都是合適的。政府應根據第三方組織的性質確定不同的激勵方式：如，對于盈利性組織，同樣可以采取財稅優惠、市場優先準入等適用于被監管主體的方式；對于下屬政府機構，則除了財政分配上的優惠，更應強調政績的激勵作用；對于非盈利性組織，則包括辦公場所、經費、設備等方面給予扶持，給予信息提供的便利等。此外要注意的是，在我國，由于特殊的歷史原因，第三方組織與政府一般都有特定的關聯，如或為國有背景（如國有商業承擔第三方組織時），或實為政府控制，或本來就行使一定的行政職能（如某些行業協會），在這種背景下，保障第三方組織的獨立性是前提，否則激勵的結果可能變異為利益的轉移，難以保障激勵的適度。3．第三方組織與被監管企業。由于監管目標的實現最終要體現在被監管主體身上，因此，即使協商性監管中參入了第三方主體，也最終要突出第三方組織對被監管企業的激勵。從理論上分析，第三方組織同被監管企業之間的關系主要是約束而非激勵，因為在有限政府的潮流下，政府不一定能約束企業，而第三方組織則一般對企業起著事實上的約束作用，比如行業協會對企業的約束，企業離不開團體組織，它需要借助團體組織的優勢實現自己的目標，團體組織往往便可以以其不遵守規則將其排斥在外為由迫使其遵守。這就是聲譽機制，在一個團體中，不遵守組織規范的成員可能臭名昭著。但是，激勵措施也是需要運用的，在第三方組織為政府部門或企業組織或非行業協會組織時，企業同第三方組織并無成員與團體的關系，第三方組織的內部規范不能約束企業，此時，第三方組織可以借助聲譽機制（如評獎）來激勵企業實現監管目標。（二）對監管者、被監管者與第三方組織約束的強化1．政府公信力建設。在我國當前轉型時期，政府的公信力正遭受危機，對于協商性監管而言，這種公信力危機主要可能帶來兩個后果：一是權力尋租，監管主體不是真正為了實現監管目標進行協商，而是利用其實施協商監管時掌握的資源以權力為資本，去參與商品交換和市場競爭，謀取金錢和物質利益。這樣，監管者實際被俘獲，參與協商的市場主體不大可能成為誠信履行協議的主體，監管部門也不會關心其最終協議的履行情況。同時，尋租行為還會產生“逆向選擇”效應，參與協商的市場主體最終都是為了追求“權力租”的主體，真正有心參與且誠信履行的主體被排除在外。二是監管主體毀約。在私法領域，協議必守是一項基本原則，但協商性監管并非純粹的私法協議，它有公權力主體和公共利益和目的在內，因而協議的履行不可能完全適用私法原則。也正是基于此，監管者可能以公共利益、公共目的等為由而毀約。政府公信力建設是一個很宏觀的問題，對于協商性監管而言，強化對監管者的約束主要解決三個方面的問題：一是要求協商監管公開，即，監管目標、監管標準公開，協商過程公開，協議履行情況公開；二是裁量權受限制，協商的過程是討價還價的過程，否則就不稱為協商，而這過程中必然要涉及監管主體的堅持與讓步，也就是裁量權的行使問題，此裁量程序應當法定。三是責任追究制度。不論是權力尋租的監管主體及其成員，還是濫用自由裁量的主體，還是沒有正當法定理由毀約的主體，均應當承擔法律責任。2．協商性監管的信息披露。一是協商過程中的信息披露。這種披露同于上文談到的“協商過程公開”，可以約束監管主體的濫權行為。這種強制性的信息披露約束也可以迫使當事人認真進行協商，而不是停留于走形式，有助于將來協議的實施，“規制者與排污企業之間由于分工的不同，導致兩者之間在污染的產生與排放、治理技術等方面存在著嚴重的信息不對稱，而充分的信息往往是市場有效運作的前提，因此能否獲得充分信息是自愿性環境協議實施的關鍵。在談判協商機制中，雙方經過多個回合的動態博弈過程，環境管理部門逐步釋放出影響決策制定的污染排放量、治污成本、技術、企業家的風險偏好等相關信息，而企業也會逐漸了解到政府部門的相關信息，這樣，通過信號傳遞，實現充分的信息披露，從而保證自愿性環境協議的順利實施。”瑏瑨二是被監管主體履行信息的披露。雖然協商性監管協議或協商頒發行政許可中都會有關于被監管主體的約束條款（如違約責任、收回許可），但這不能避免機會主義傾向的被監管主體的違約行為或不正確作為。況且，在協商性監管中，協議不同于私人協議，對于被監管主體的違約行為，監管主體追究責任的動力并不如私人主體那么強烈，協商頒發行政許可這種附條件的行政許可中監管主體也類似。履行信息披露可以克服這種缺陷：一方面，信息披露有助于監管主體方便掌握被監管主體的履行情況，對于違約或不正確作為傾向可以事先采取措施；同時，被監管主體的違約信息及不良信息披露也是一種聲譽機制，可以借助市場的力量來懲罰違約者，例如，上市公司就很在乎聲譽，聲譽受損其股價將下跌。

協商性監管的法律化

協商性監管給傳統行政管理慣性帶來的挑戰要求立法來解決，因為在依法行政原則下，協商性監管的范圍、監管方式、程序等內容均要求依照法定程序轉化為明確的、可以由行政監管主體執行的權利義務規范。（一）國外的立法態度在協商性監管立法方面，兩大法系的態度有差異。在大陸法系國家，就締結行政契約的允許性而言，在法律羈束行政的范圍內，除非法律禁止合同方式，行政機關有權簽訂合同，但只能“協議”法律已經確認的內容。通過行政合同廢除法律的強制性規定原則上不適法。同時，其適用范圍主要是行政機關可以依裁量采取活動或者法律沒有約束的事務。瑏瑩德國立法明確采用“不違法”或“法無明確禁止”即可締結契約的原則，在立法中也鼓勵采用契約的方式達成公共政策目標。瑐瑠也就是說，行政主體采用行政契約方式并不受法律保留原則的限制。但英美法系的美國則不同，在美國，第三部門的出現被認為對傳統行政的合法性構成了挑戰，“在一定程度上，在第三方政府體制中，間接的公共行為工具代替了傳統行政管理中的各種民主控制機制。這些機制假定，選舉出的官員會根據民意施政，設定政策方向，并且通過對行政機構的層級控制實現對政府管理者的問責。相反，政府的間接工具割裂了層級控制，使部門管理者及依靠他們進行管理的選舉官員缺乏手段來保證所希望的政策結果。自從第三方負責提供政府支付的各種服務以來，公民納稅與享受服務之間的聯系變得日益脆弱。因此，第三方政府行為雖然使政府擁有了新的管理手段，卻也減弱了其合法性。”瑐瑡因此，行政機關長期以來一直注重多主體共同參與制定監管規則，將協商制定規則作為制定監管標準的一種重要手段，瑐瑢在經過十年的試驗之后，美國國會于1990年頒布了《協商制定規則法》瑐瑣將該過程予以制度化。協商制定規則是出于公益且以合意為基礎的過程，即：行政機關在公布擬議規則之前，設立一個由被管制行業、貿易協會、工會組織、公共利益組織及其他可能受規則影響的利害關系人瑐瑤和州及地方政府的代表組成的協商委員會；委員會舉行會議就規則的實體內容進行協商，如果委員會達成合意，行政機關則采納合意的規則作為擬議規則，然后進入通告—評論程序。瑐瑥協商程序的優勢源于當事人更為廣泛的直接參與、創造性地解決管制問題的機會以及避免訴訟的潛在可能。瑐瑦但協商程序也內含了背離法治原則的風險。因為在協商程序中，協商當事人并不向法律盡責，規則因當事人達成合意而合法化，而不是因盡責于法律。本文認為，協商性監管不應當受法律保留原則的約束，但法律保留僅涉及立法層級與體制問題，不實行法律保留不等于不要立法，即使在契約自由度很高的國家，其私法契約仍然需要法律調整，對于具有公法性質的協商性監管所進行的契約行為，同樣應當由法律加以規范，且法律也可以保障這種監管方式的可持續性。（二）協商性監管立法體制與內容對于傳統干涉行政而言，行政法治的基本原則之一瑐瑧———法律保留———決定了行政事項立法權只能由立法機關壟斷，從而其立法權主體也就是單一的。作為同傳統行政相對的協商性監管，則無需嚴格適用法律保留。我國《立法法》對基本權利的保留僅限于侵害保留，且范圍極窄，沒有對基本權利保留的一般規定。該法規定，對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰，屬于法律“絕對保留”；而對非國有財產的征收則屬于法律的“相對保留”。然而，即使在屬于法律保留范圍內的三項公民基本權利中，也僅對人身權利作了較為充分的規定，而對政治權利的保障甚至沒有列入“相對保留”的事項。瑐瑨筆者認為，協商性監管是否適用法律保留關鍵在于協商性監管的內容。事實上，就其內容而言，協商性監管往往不會“侵害”權益，反而更多地體現為“激勵”、“權益讓渡”等，因此其基本上不受法律保留原則的約束。我國協商性監管立法應采用多級并存、多類結合的立法體制。也就是說，對于協商性監管的立法體制，除了憲法和法律可以做出相應的規定外，國務院可以根據需要制定相應的行政法規，此外，地方立法機關、國務院各部委、地方政府及其相關部門也可以根據各自己實際情況制定有關協商性監管的地方性法規、規章及其他規范性法律文件。關于協商性監管立法的內容，主要應當涵蓋以下幾個方面：一是協商性監管的范圍。雖然協商性監管不應當受法律保留原則的約束，但是協商性監管的范圍并非沒有界限。前面已經提及，大陸法系國家，尤其是德國，認為只要“不違法”或“法無明確禁止”既可以實施。本文認為，我國適用協商性監管也可以借鑒此原則，首先，協商性監管的排除范圍即法律有禁止性或強制性規定不得適用的。其次，對于適用協商性監管的可行范圍則應當符合以下條件，這同時也是協商性監管必須依賴的前提條件：第一，必須是行政機關可以行使裁量權的活動或者法律沒有禁止性或強制性規定的事務。第二，協商的基礎必須是出于公共利益的考慮。第三，協商必須是在意愿和在意愿基礎上的協商一致，行政權威不能直接強制某個協議達成，雖然政府可以間接的通過施加其他更嚴格的監管來達到這個目的。第四，協商性監管的適用還應當建立在充分共享信息的基礎上。協商性監管最常適用的領域是環境領域、衛生領域，當然，其適用領域在不斷擴展。二是協商性監管的內容。協商性監管的適用應當是以解決問題為導向的，其適用通常是為了通過實施參與的合意產生更優的規則，更好地實現監管目標，與此同時，對于被監管者而言，選擇適用協商性監管必須存在相應的激勵因素。因此，協商內容主要包括以下幾方面：確定合理的監管目標；確定合意基礎上的監管方案和相關標準；確定為實現監管目標而對被監管者實施的激勵方式和相應的激勵程度；確定違反該協商性監管的責任和追究方式，等等。三是協商性監管的程序。這個程序包括從啟動、到談判協商、到達成一致再到履行協議的整個過程，立法主要規定主體、原則、政府的獨立性、條件和效力，以及上文提及的程序公開要求、裁量權控制、法律責任和信息披露，等，就協商性監管的性質來說，立法不可能也沒有必要規定具體詳細的程序，因為協商性監管相對于傳統命令控制性監管的優勢之一就是針對監管對象的復雜多樣性提供了一種務實的解決方案，例如，在環境資源協議中，“或是由政府提出所要求達到的環境目標與解決方案，企業通過自愿的方式進行參與，或是企業與政府進行集體或單獨的協商與談判，來尋求適合于企業自身情況的策略。……如英國政府就曾與能源密集型行業簽定了自愿性環境協議，明確規定，參與該協議的能源企業可以通過各種形式實現其承諾的目標，而不指定其采用何種工藝和技術，同時同意企業可以通過與其他氣候變遷收費項目下的企業交易污染指標或是有條件的參與范圍更廣泛的國內排污交易計劃，來完成其承諾的目標。”