未成年人刑事司法保護現況與不足

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摘要：恢復性司法在西方國家逐漸成為一項有效的被廣泛采納的刑事政策，在我國也逐漸成為學者研究和探討的熱點問題。它的創設是對傳統刑事司法的良好補充，它的基本價值追求與我國未成年人刑事司法保護的根本方針相契合，在恢復性司法理念下探討我國未成年人刑事司法保護，首先應當關注“關系恢復”。透過“關系恢復”角度觀察我國未成年人刑事司法改革，相關法制理念與制度設計還存在一定的發展與優化空間。

關鍵詞：恢復性司法；未成年人刑事司法保護；“關系恢復”

一、恢復性司法

（一）理念

恢復性司法發端于20世紀70年代，是近年來西方國家在刑事司法政策上推行的一種新的理念與制度。恢復性司法程序（RestorativeJusticeProgram）主要是指在調解人的幫助下，受害人和罪犯及包括受犯罪影響的任何其他社會成員積極參與，共同解決由犯罪造成的問題的程序總稱。[1]英國犯罪學家托尼•馬歇爾（TonyMarshall）則提出：“恢復性司法是一種過程，在這一過程中，所有與特定犯罪有關的當事人走到一起，共同商討如何處理所造成的后果及其對未來的影響。”[2]拉里•J•西格爾（LarryJ.Siegel）和布蘭登•C•韋爾什（BrandonC.Welsh）在《青少年犯罪學的理論、實踐和法律》（JuvenileDelinquency：Theory,Practice,andLaw）一書中指出，恢復性司法具有七大核心觀點：（1）犯罪破壞人際關系；（2）司法程序的中心是受害者和社區；（3）司法程序的首要任務是幫助受害者；（4）司法程序的第二要務是盡可能的修復社區；（5）罪犯對受害者和社區在其所犯罪行為方面負有個人責任；（6）罪犯會在恢復性司法過程中提高能力和理解力；（7）利益相關者通過行動伙伴關系共同對恢復性司法負責。

（二）海外實踐

在全球視野下，恢復性司法實踐包括了和解、協商、圓形會議、恢復性補償和社區勞動，其中前三種為主要形式，后兩種是彌補方式：1.和解。主要指的是被害人與犯罪人之間的和解，有的通過當面會談的形式開展，但是更通常的做法是協調人在雙方之間開展斡旋，最終達成一致性意見和補償協議。2.協商。協商源于新西蘭土著毛利人的傳統糾紛解決方式，是新西蘭青少年法庭處理案件的一種替代形式。與“和解”最大的區別，“協商”涉及相關利益的第三方加入，協商可以在刑事訴訟的不同階段適用。3.圓形會議。與協商有相似之處，但是涉及范圍更加寬泛，加入者更加開放，社會中任何與案件有關系、有興趣的人員均可以參與。4.恢復性補償。這是指由犯罪人對被害人所遭受的損失進行補償。與傳統判決中存在的強制性補償相比，增加了犯罪人解釋、道歉、表達以及交流的機會，更注重補償的“自愿性”。5.社區勞動。一種比較常見的非監禁矯治，要求犯罪人提供無償義務勞動，可以通過強制方式實施。恢復性司法理念下，強調義務勞動的“非懲罰性”以及勞動對犯罪人身心健康的調整提升。

（三）恢復性司法與我國未成年人刑事司法保護

恢復性司法理念在中國的發展并不一帆風順，作為一個“舶來品”，恢復性司法理念在國內經歷了較長時間的思辨與融合。一方面，“以和為貴”的中國傳統文化，“無訴息爭”的中國傳統法律思想，構建社會主義和諧社會的發展戰略目標，是形成中國特色人民調解制度的文化根源與理論基礎，這些與恢復性司法的價值本源有著絕佳的匹配；另一方面，“罪有應得”等國民傳統報應性司法思想以及我國刑事司法的國家本位主義，又和恢復性司法所提倡的社會本位、對待犯罪人要持有廣泛、包容的愛產生了一定的沖突。理論界普遍認為，恢復性司法作為一種理念，應當貫穿整個司法過程，它與傳統的刑事司法程序不應該被認為是非此即彼，而是“試圖構建與現行審判程序并行不悖的一個替代性糾紛解決機制”。[3]該理念應隨著中國市民社會、社區力量的發展而不斷完善，與現有刑事司法制度不斷融合，逐步發揮其特有的替代補充作用。基于這種思路，近年來，我國逐步開始在刑事和解、社區矯正、民事附帶公益訴訟、刑事認罪認罰從寬以及未成年人刑事司法等領域進行了恢復性司法的有益嘗試，無論是從理念、制度設計以及實踐操作層面，多項未成年刑事司法改革均不同程度的融合了恢復性司法理念的精髓，逐步形成了中國特色。在我國新《刑事訴訟法》中，針對未成年人的犯罪特點，專門設置了“未成年人刑事案件訴訟程序”，明確“對犯罪的未成年人實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則”，[4]完善了未成年人刑事訴訟中的特有權利，確立了未成年人犯罪案件訴訟程序的三種特殊制度。而無獨有偶，恢復性司法的首次試驗就是起源于少年司法，世界上第一次恢復性司法案例即是1974年加拿大安大略省基切納市的兩名少年的破壞財產案件。有數據顯示，迄今為止40多年時間里，國際社會已有八十多個國家不同程度地進行了恢復性司法的理論與實踐探索。[5]

二、恢復性司法理念下未成年人刑事司法保護的著眼點——“關系恢復”

恢復性司法理念最重要的特征就是恢復性，旨在通過刑事司法活動，努力恢復犯罪行為帶來的破壞和傷害。對于“恢復”的理解是全方位的，從具體內容上看包括物質、精神、社會秩序以及關系等。而就未成年人犯罪而言，考慮到犯罪惡意嚴重性、犯罪結果社會危害性以及再犯罪成本等特點，筆者認為首先應當關注“關系恢復”。借用心理學理論觀點，“關系”指的是人與自己、與他人、與場域三個領域的總和，恢復性司法理念下未成年刑事司法保護的關系恢復，應當包括與自我關系恢復、與被害人關系恢復以及與社區關系恢復三種。

（一）與自我的關系恢復

1990年，特拉維斯•赫希(TravisHirschi)和邁克爾?戈特弗里德松（MichaelGottfredson）在其著作《犯罪的一般理論》中，提出了犯罪學自我控制理論，將控制犯罪理論歸因的焦點轉向了行為人的自我控制，進而主張將自我控制作為解釋犯罪性的一種一般性理論。[6]后續其他學者相關量化觀察實驗，也逐漸證明了低自我控制能力與犯罪行為之間的廣泛聯系。無獨有偶，在奧馬爾•馬涅瓦拉（OmarManejwala）的《與自我和解：超越強迫、成癮和自毀行為的治愈之旅》一書中，深入剖析了各種各樣人類存在的渴求現象及由此引發的強迫、成癮和自毀行為。書中提到，通過思考、行動與體驗改造大腦，控制自我的渴求與沖動，能夠避免個體進入成癮的惡性循環。[7]在恢復性司法理念下，未成年犯罪人與自我的關系恢復，應當著重在改善自我的思維認知能力與認知習慣上，提高自身對于各種欲望的自控力，提高承受挫折的能力，努力擺脫社會跟風習慣，形成高雅的品位，積極提升自我的學識，培養自己在較高層次的思維活動中尋找滿足感的取向。

（二）與被害人的關系恢復

20世紀60年代以來，犯罪被害人學理論的蓬勃發展，為恢復性司法理念的興起與實踐奠定了扎實的理論基礎。恢復性司法最重要的價值之一就是重視被害人權益的保障，把被害人從傳統司法中“邊緣化的、被遺忘的”狀態中拯救出來，賦予其真正的主體地位，使其成為整個恢復性司法過程的主角。[8]作為犯罪行為的直接后果承擔者，被害人是刑事法律關系中的重要組成部分，保障被害人的權益，補償并減少犯罪行為所帶來傷害是恢復性司法的價值追求。而這一切的前提是需要犯罪人與被害人之間搭建良好的“關系”。與被害人的關系恢復，更應該表述為“以被害人為中心”的關系恢復。未成年人犯罪更是如此，結合時下最引人關注的校園欺凌問題，根據2017年南京大學社會風險與危機管理研究中心和中南大學社會風險研究中心聯合的《中國校園欺凌調查報告》，校園欺凌主要來源于同班同學，而絕大多數的欺凌者同時也是被欺凌者。[9]未成年犯罪中，被害人與犯罪人之間，本身就可能是一個校園里的同學，一個社區里的鄰里，甚至是一個家族的成員。原生關系疊加犯罪行為中的“互動”關系，使得被害人與犯罪人之間可以形成一種微妙的，不同于傳統刑事司法對抗模式的合作互利關系，基于這種良性互動關系，被害人與犯罪人之間可以實現三個層次的發展。1.交流。交流是形式，恢復是目的；交流必須是自愿的，廣泛的；交流可以是直接的，也可以是間接的。交流可以實現雙方的共情，從犯罪人角度來看，交流可以使其親身感受犯罪行為對被害人所造成的傷害，觸發懺悔之心，激發被外在惡掩蓋的內在善；從被害人角度來看，交流可以實現情感上的康復，陳訴受害的痛楚，了解被害的原因，有效的預防再次被傷害。交流有助于雙方放下隔閡，坦誠面對現實，制定雙方都可以接受的補償協議，幫助未成年雙方盡快的開始新的生活。2.防止被害人出現“惡性逆變”。“惡性逆變”指的是，被害人在受到犯罪行為的侵害之后，在不良心理的支配和其他因素的推動下所導致的逆向變化，即從被害人向犯罪人方向轉化。未成年人由于心智發展不成熟，思想易偏激，容易從一個極端走向另一個極端。通過構建良好的互動關系，能夠讓被害人真正感受到被關注、被重視、被尊重，獲得相比物質補償更重要的精神支持，真正實現康復，擺脫受傷害后的不良心理，從而根本上防止出現“惡性逆變”。3.防止陷入“零和”博弈困境。在傳統的刑事司法模式下，犯罪人與被害人往往容易陷入“零和”博弈的困境。特別是國家本位主義刑事司法的理念指導下，強調對抗性與競爭性，被害人與犯罪人天然的成為對立的兩面，強化保護一方權益的同時，勢必導致另一方權益的損失。在這種模式下，雙方在損害賠償、精神補償等核心問題上，經常會存在巨大的鴻溝，較難達成有效方案，實質上損害了被害人的權益。在未成年刑事司法實踐中可以發現，漫長的訴訟周期、無休止的謾罵指責以及反復重溫受害經歷，往往會對被害人造成二次傷害，無助于真正的實現康復，回歸正常生活。而在恢復性司法理念指導下，雙方的對話與協商是建立在良性關系恢復的基礎之上的，是自愿非對抗性質的，同時是包容的、廣泛參與的，強調在雙方訴求之間尋找平衡點，有利于雙方走出“零和”博弈困境，盡快實現共贏。

（三）與社區的關系恢復

與社區的關系恢復，也可指的是社會關系的恢復，這是犯罪學社會控制論在恢復性司法實踐中的投射。犯罪學實證學派把人的生理、心理與社會等多種因素之間相互作用，看作是導致人們犯罪心理和犯罪行為的原因，而社會因素在這之中則是更為重要的原因。恢復性司法理念強調社會環境的作用，特別是強調社區力量的廣泛介入，克利爾（ToddR.Clear）甚至采用“社區司法（communityjustice）”一詞來形容恢復性司法，在他看來，“社區司法”是恢復性司法的一種擴展，不僅意味著要注重從社會環境因素進行犯罪預防，更意味著要充分認識到社會各方對犯罪行為應承擔的社會責任，充分認知犯罪人與被害人的社會屬性，通過一系列制度設計，使得被害人重新回歸正常社區生活，犯罪人重新融入社區秩序，預防發生重新犯罪。從犯罪人的角度來看，與社區的關系恢復，指的是犯罪人通過真正的反思自己的犯罪惡行，重建正確的價值觀，補償犯罪行為帶來的損害，得到社區各方的寬容與和解，重新回歸社區，是一個“被接納”的過程；從被害人的角度來看，與社區的關系恢復，指的是被害人得到真正的關注與尊重，在身心上得到撫慰與恢復，在社區環境中感受安全與穩定，是一個“再適應”的過程。對未成年人而言，強調與社區的關系恢復還應該站在降低犯罪成本的角度進行思考。與成年人相比，未成年人往往流動性較弱，生活半徑較小，社區對其身心成長的重要性不亞于家庭，如果未成年人需要以脫離成長社區為代價才能實現真正的身心康復，那么犯罪成本就過于高昂。

三、現狀與不足

從“關系恢復”的維度探討未成年刑事司法，我們需要明確三個觀點：（1）關系恢復的參與應該是廣泛的；（2）關系恢復效果應當是可跟蹤的，可評估分析的；（3）任何制度設計應當有助于關系恢復。從這三個角度來看，我國現有的未成人刑事司法改革存在一定的發展與優化空間。

（一）關系恢復的參與層面不廣泛

1.一刀切現象嚴重。恢復性司法理念在刑事司法中的應用，首先就需要涉及一個重罪與輕罪問題。基于傳統觀點，恢復性司法理念適用于輕型犯罪的情況較多。對于一些情節嚴重，性質惡劣的惡性犯罪，適用恢復性司法理念似乎有悖于國民主流觀念，有冒天下之大不韙的風險。有學者就曾指出，恢復性司法適用案件范圍似應包括自訴案件、公訴案件中的輕微刑事案件及未成年人犯罪案件。在未成年人犯罪案件中，實踐操作中往往將是否采取取保候審，是否羈押于看守所、少管所作為分水嶺，這種“一刀切”現象存在本末倒置的問題。首先，恢復性司法是一種理念，是傳統刑事司法的有益補充，雖然目前對于恢復性司法的適用條件還比較模糊，但是可以肯定的一點是，恢復性司法雖然提倡非監禁刑，但是“恢復”是因，“非監禁”是果，正是因為達成了關系恢復的效果，才為“非監禁刑”打下良好基礎，而不應該片面的做出恢復性司法只適用于“非監禁刑”的錯誤判斷；其次，恢復性司法的參與是自愿的、廣泛的，可以適用于刑事司法任何一個環節，刑事司法的任何一個與犯罪有關聯的主體都可以參與恢復性司法，僅僅通過案件的輕重程度，犯罪人的羈押情況就武斷的給恢復性司法適用加以限制，是不妥當的。更多情況下，重型犯罪的未成年被害人，所受傷害更重，恢復難度更大，需要的關注與尊重更多；羈押于看守所、少管所的未成年犯罪人，需要適應監管環境、需要適應與警察的關系、需要適應與其他被羈押人員的關系，身心健康的調試也需要更多恢復性司法的力量介入。2.社區力量的薄弱。恢復性司法的實踐，需要社區力量的廣泛介入。目前我國社區力量還較為薄弱，宏觀理想與微觀實踐之間存在脫節，未成年人社區恢復性司法，經常是檢察院牽頭，社區矯正機構跟進，心理健康、教育矯治、勞動就業等志愿者服務輔助，居委會、街道等群眾性自治組織的參與力度并不強，特別是與犯罪人、被害人關聯度較高的學校、社團、鄰里以及親友的參與度不高，這些問題受社會大環境所限制，同時也受到中國傳統文化中“家丑不可外揚”理念的影響。3.對被害人權益保護關注不足。在我國目前的刑事司法制度中，對于被告人的權益保護有著較為詳細的法律規定，但是對于被害人的權益保護規定的并不詳細。未成年被害人，因為多重原因更加難以表達自身權益訴求，導致其權益保護得不到應有的關注。首先，未成年被害人身心發展不成熟，自我防護意識薄弱，證據留存意識薄弱，受傷害后恢復期較長，溝通不當容易導致“二次傷害”；其次，目前實踐中往往采取較為制度化的司法范式，政府主導開展的模式化活動容易引發未成年人的排斥感與畏懼感，難以傾訴內心的真正想法；再次，零零后、一零后未成年人普遍具有新媒體化、二次元化的特點，習慣利用手機、網絡社交平臺開展交流，善于“隔著屏幕對話”，如果忽視新時代未成年人特有的話語特點和溝通渠道，很容易導致“溝通不暢”；最后，恢復性司法理念要求被害人參與首先是基于自愿，各方應該是平等的互動關系，但是成年人對未成年人天然的心理壓力是不可避免的，如果社會、心理工作者、司法人員經驗不夠豐富，被害人的正當訴求可能會被屏蔽。

（二）關系恢復缺乏跟蹤監督與科學評估

未成年人案件開展恢復性司法的最終目的，是希望犯罪人與被害人能夠在關系恢復的基礎之上，最終達成和解與補償協議，既包括物質上的補償，也包括精神上的和解。現實實踐中，由于物質補償較容易被監督與評價，重物質輕精神的現象仍然存在，容易變成不正常的“花錢消災”以及功利性的“收錢息事”。理論界對于恢復性司法的效果本身就存在質疑，有學者指出有效預防重新違法犯罪、各種關系修復以及節約司法資源等恢復性司法引以為傲的實踐價值，本質上是失效的，是難以評估與監督的。隨著實證犯罪學以及心理學的發展，很多精神層面的康復效果已經可以通過量化分析的形式進行科學評估，但是對于司法人員的業務要求較高，往往需要借助專業化的第三方力量。這些原因都導致目前的恢復性司法實踐，對于和解與補償協議的達成關注度較高，但是對于協議履行的效果進行跟蹤監督與科學評估缺乏重視。

（三）制度設計還遠未符合關系恢復的要求

目前，我國在未成年人刑事司法中實踐恢復性司法理念，還存在制度設計問題。頂層設計方面，缺少統一的未成年人刑事司法程序立法，恢復性司法理念也并沒有完全寫入法律條文。恢復性司法的適用條件不明確，規范性的制度流程不統一，各地方還處在零散化的試點改革創新階段，在各項制度中分別體現恢復性司法的價值追求，嘗試體量小，效果不明顯，有很多特點突出的“盆景”，但遠未建成“森林”。我國未成年人刑事司法工作現在主要由檢察院未成年人刑事檢察部門牽頭，作為國家法律監督機關，其職責涉及未成年人刑事案件訴訟的全過程，落實“捕訴監防”一體化工作模式，即未檢部門獨立承辦未成年人犯罪案件的審查逮捕、審查起訴、訴訟監督（包括偵查監督和審判監督）和開展幫教維權、預防犯罪等工作，這種工作模式的合理性也有待商榷。另一方面，未成年人刑事司法保護工作需要從未成年人保護下游反溯至上游，精準聯動上游各部門，引入社會專業力量，以“社會化”和“專業化”銜接的方式，從根源上預防未成年人犯罪，這對于檢察院未檢隊伍專業化建設也提出了更高的要求。

四、結語

未成年人是國家的希望，民族的未來，未成年人刑事司法保護工作任重道遠。未成年人最大的魅力就在于可塑性，讓被害人恢復痛楚，讓施害者矯正康復，恢復性司法理念讓我們對未成年人犯罪矯治有了另一個視角，本文從“關系恢復”的維度來重新審視我們的未成年人恢復性刑事司法實踐，希望對理念發展與制度優化做出微薄的貢獻。

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作者：羅熹