合同成立生效區(qū)別論文

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內(nèi)容摘要

合同成立就是指當(dāng)事人的意思表示一致。合同的生效，也稱合同的有效，是指已成立的合同發(fā)生了拘束當(dāng)事人的法律效力，是法律對(duì)當(dāng)事人的意思表示行為所作的肯定性評(píng)價(jià)及其產(chǎn)生的后果。合同當(dāng)事人的意思表示完整明確地指明所欲訂立的合同的必要內(nèi)容，即合同的必要條款，如買賣合同之“標(biāo)的”、價(jià)金等條款；如合同的必要條款不明確的合同文件，雖有合同的外觀而無合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，由于其設(shè)權(quán)的合同關(guān)系的意圖不明確而無法履行，如果將此類合同的表示視為合同成立，賦予其一定的法律效力，必然會(huì)導(dǎo)致社會(huì)經(jīng)濟(jì)制度和法律的混亂。一個(gè)完整的合同應(yīng)具備必要的條款，合同才能成立。合同的合法性對(duì)合同效力規(guī)則的要求是：第一，訂約主體須具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和行為能力。如企業(yè)法人、有營業(yè)執(zhí)照的分公司等，如無訂約能力的主體訂立的合同為無效。第二，標(biāo)的合法。如果標(biāo)的不合法，如標(biāo)的為國家禁止流通物、走私物，則合同無效。第三，內(nèi)容不違反社會(huì)公共利益和公序良俗。否則合同無效。就合同生效而言，合同是否發(fā)生法律效力，不依當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移，而直接受國家意志的干預(yù)。國家通過規(guī)定合同效力的標(biāo)準(zhǔn)，以此作為判斷合同是否有效，從而保證作為市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系重要紐帶的合同關(guān)系符合國家法律，不違背公共利益，不侵犯他人的合法權(quán)益。法律對(duì)合同效力的規(guī)定是對(duì)當(dāng)事人意思表示的質(zhì)的規(guī)定性，如意思表示真實(shí)自愿，內(nèi)容合法，不違反公序良俗和各種強(qiáng)行法規(guī)定，而這種規(guī)定性對(duì)于合同當(dāng)事人的意志來說是一種外在的限制，而這種規(guī)定性對(duì)于合同當(dāng)事人的意志來說是一種外在的限制，因此，合同效力體現(xiàn)了國家意志對(duì)私人的意思自治——個(gè)體意志的直接干預(yù)。私人意思表示要獲得其期望的法律關(guān)系的效力，必須符合國家意志對(duì)其的要求和限制。如果當(dāng)事人在其意思表示的設(shè)定中違背國家意志，將導(dǎo)致合同無效。

關(guān)鍵詞：合同成立、協(xié)商一致、合同生效、合法性。

合同成立與合同生效，是合同法中兩種緊密相連而又截然不同的制度。其中，合同成立是生效的前提，合同不成立就不可能生效。然而，在司法實(shí)踐中常常將合同成立與生效、不成立與無效相混淆，缺乏深入的分析。本文從民事法律行為理論的角度對(duì)合同成立與生效制度展開分析，以期將對(duì)合同成立與生效的研究引向深入。

一、合同成立與生效的意義

合同是一種典型的民事法律行為，是當(dāng)事人通過意思表示達(dá)成的協(xié)議。1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》從立法上將合同成立與合同生效區(qū)別開來。《合同法》第二條第一款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。”可見合同成立與生效是兩個(gè)截然不同的概念。將合同成立與合同生效區(qū)分為兩種不同制度并將理論轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)立法，為解決合同糾紛提供了明確的法律依據(jù)，并有效排除了司法實(shí)踐中的混亂。

（一）合同成立的含義

所謂合同成立，是指訂約合同當(dāng)事人就合同的主要條款協(xié)商一致。所謂協(xié)商一致，即指當(dāng)事人之間的意思表示一致，也稱合意。從成立的含義可看出，成立是當(dāng)事人意思表示一致的一種事實(shí)狀態(tài)。

合同法對(duì)合同成立的規(guī)定有以下幾種：

（1）承諾生效時(shí)合同成立；（2）當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或蓋章時(shí)合同成立；（3）當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確定書。簽定確定書時(shí)合同成立；（4）法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立；（5）采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。

（二）合同生效的含義

合同的生效，也稱合同的有效，是指已成立的合同發(fā)生了拘束當(dāng)事人的法律效力，是法律對(duì)當(dāng)事人的意思表示行為所作的肯定性評(píng)價(jià)及其產(chǎn)生的后果。《合同法》第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”它包括三層含義：

第一，生效是法律對(duì)合同當(dāng)事人的意思表示的肯定性評(píng)價(jià)，體現(xiàn)了國家意志對(duì)意思自治的認(rèn)可。

第二，合同對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。具體表現(xiàn)為，從權(quán)利方面來說，合同的權(quán)利包括請(qǐng)求和接受債務(wù)人履行債務(wù)的權(quán)利受法律的保護(hù)；從義務(wù)方面來說，合同的義務(wù)具有強(qiáng)制性，義務(wù)人有義務(wù)全面履行合同的義務(wù)，如果義務(wù)人不履行合同的義務(wù)，權(quán)利人得請(qǐng)求法院強(qiáng)制履行，并可要求義務(wù)人承擔(dān)違約或賠償責(zé)任。

第三、合同對(duì)第三人的約束力。合同的權(quán)利與義務(wù)一般由合同相對(duì)人承擔(dān)和享有，根據(jù)合同相對(duì)性原則，第三人不能向合同當(dāng)事人主張權(quán)利，也無履行合同義務(wù)的義務(wù)，從這個(gè)意義上說，合同對(duì)第三人無拘束力。但并不是說，合同對(duì)第三人無任何拘束力。合同對(duì)第三人的拘束力包括。一是排斥第三人非法干預(yù)和侵害合同的效力，如第三人不得非法引誘債務(wù)人不履行債務(wù)或采取拘禁債務(wù)人等非法的強(qiáng)制手段迫使債務(wù)人不履行債務(wù)或者與債務(wù)人惡意串通損害債權(quán)人的利益；二是法律賦予債權(quán)人得保全合同利益的權(quán)利。當(dāng)債務(wù)人惡意將財(cái)產(chǎn)以低價(jià)出讓給第三人時(shí)，債權(quán)人享有撤銷權(quán)；當(dāng)債務(wù)人怠于行使其權(quán)利時(shí)，債權(quán)人享有代位權(quán)。

從合同生效的意義來看，生效體現(xiàn)了國家意志對(duì)當(dāng)事人意志的評(píng)價(jià)，合同對(duì)當(dāng)事人和對(duì)第三人的效力，是國家意志對(duì)當(dāng)事人意志的評(píng)價(jià)的一種結(jié)果。

二、合同成立與生效的區(qū)別

（一）成立與生效分屬兩個(gè)不同的法律規(guī)則和判斷標(biāo)準(zhǔn)

合同成立與否是一事實(shí)問題，其意義在于識(shí)別某一合同是否已經(jīng)存在，該合同是此合同還是彼合同（即合同的類型化）、以及合同行為與事實(shí)行為、侵權(quán)行為之間的區(qū)別。因此，合同成立的規(guī)則是一套合同關(guān)系的法律事實(shí)構(gòu)成規(guī)則，依其僅能作為成立與不成立兩種事實(shí)判斷。而生效與否為一法律價(jià)值判斷的問題，其意義在于識(shí)別某一合同是否符合法律的精神和規(guī)定，因而能否取得法律所認(rèn)可的效力。依合同生效之規(guī)則所作出的判斷為價(jià)值評(píng)價(jià)性判斷：有效、無效、效力未定、可撤銷。正如鄭玉波先生所指出：法律行為（合同是最典型的法律行為），“具備成立要件而不具備生效要件時(shí)……可得之種情形（效果）即無效，得撤銷與效力未定是也。”[1]由此可見，成立與生效分屬兩個(gè)不同的規(guī)范系統(tǒng)。

（二）作為價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的生效規(guī)則與作為事實(shí)構(gòu)成的成立規(guī)則具有不同的法律要求。

合同成立作為一個(gè)意思表示的事實(shí)的構(gòu)成系統(tǒng)，其功能主要是為了解決合同是否存在，因此，法律對(duì)成立規(guī)則提出的要求是：當(dāng)事人的意思表示必須具體、明確。

首先，當(dāng)事人的意思表示中須有設(shè)立、變更或終止合同關(guān)系的意圖，即合同當(dāng)事人必須意識(shí)到且追求其行為所設(shè)定權(quán)利義務(wù)效果。不具有設(shè)立合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系意圖的家庭協(xié)議，交易意向約定均不構(gòu)成合同成立之要素。

其次，合同當(dāng)事人的意思表示完整明確地指明所欲訂立的合同的必要內(nèi)容，即合同的必要條款，如買賣合同之“標(biāo)的”、價(jià)金等條款；如合同的必要條款不明確的合同文件，雖有合同的外觀而無合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，由于其設(shè)權(quán)的合同關(guān)系的意圖不明確而無法履行，如果將此類合同的表示視為合同成立，賦予其一定的法律效力，必然會(huì)導(dǎo)致社會(huì)經(jīng)濟(jì)制度和法律的混亂。一個(gè)完整的合同應(yīng)具備必要的條款，合同才能成立。

第三，合同當(dāng)事人內(nèi)在設(shè)權(quán)意思表示必須要約和承諾兩個(gè)階段。合同是當(dāng)事人之間的合意，其合意是對(duì)合同的主要條款達(dá)到一致。要實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)，必須經(jīng)過要約與承諾兩個(gè)階段。確定合同是否成立，關(guān)鍵在于衡量當(dāng)事人雙方是否具有締結(jié)合同的內(nèi)在意思，并且最終達(dá)成意思表示一致。這種相互交換意思表示的過程，法律上稱之為要約與承諾的過程。[2]史尚寬認(rèn)為“契約為由兩個(gè)交換所為的意思表示之一致而成立之法律行為，因?yàn)橐s與承諾一致而成立契約，故而稱為雙方行為。”[3]

第四，合同當(dāng)事人的內(nèi)在設(shè)權(quán)意思必須通過一定的方式表示出來，并足以外界客觀識(shí)別。當(dāng)事人之要約與承諾的方式可以為口頭的，亦可為書面的，亦可是信件、電文的，在實(shí)踐性合同中還須以交付標(biāo)的物為形式要件。合同當(dāng)事人只有通過其內(nèi)在的設(shè)權(quán)意圖表示在外，才能為外界所識(shí)別。

而作為評(píng)價(jià)合同當(dāng)事人意思表示的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的生效規(guī)則，它必須具有一個(gè)比當(dāng)事人意思表示更高的層次，對(duì)此有學(xué)者正確地指出，法律行為（在此為合同行為）的生效要件，就其性質(zhì)言，主要是關(guān)于意思品質(zhì)的要求。[4]這種品質(zhì)要求體現(xiàn)在合同法上，就是合同的生效規(guī)則必須體現(xiàn)合法、公平、效率的價(jià)值準(zhǔn)則。

合法性要求是法律對(duì)合同效力評(píng)價(jià)的首要準(zhǔn)則。如果一個(gè)合同的內(nèi)容違反法律的要求，合同法對(duì)此則不能保護(hù)。合法性對(duì)合同效力規(guī)則的要求是：第一，訂約主體須具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和行為能力。如企業(yè)法人、有營業(yè)執(zhí)照的分公司等，如無訂約能力的主體訂立的合同為無效。第二，標(biāo)的合法。如果標(biāo)的不合法，如標(biāo)的為國家禁止流通物、走私物，則合同無效。第三，內(nèi)容不違反社會(huì)公共利益和公序良俗。否則合同無效。

合同法作為調(diào)整民事主體之間意思自治最為典型的法律，其目的就是通過允許私人以協(xié)議的形式進(jìn)行交易，促進(jìn)個(gè)人經(jīng)濟(jì)目標(biāo)——個(gè)人效益的最大化的實(shí)現(xiàn)，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益的最大化。因此，合同法把效率作為評(píng)價(jià)合同效力的一個(gè)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和原則。一項(xiàng)合同意味著一筆交易，若這項(xiàng)合同既能使個(gè)人利益實(shí)現(xiàn)最大化，同時(shí)又能使社會(huì)利益達(dá)到最大化即社會(huì)財(cái)富的有序增長，此項(xiàng)合同就應(yīng)該是有效的；如果一項(xiàng)合同的內(nèi)容被執(zhí)行是無效率或負(fù)效率的，就應(yīng)該是無效的。效率原則對(duì)合同效力的評(píng)價(jià)是通過法律設(shè)定無效規(guī)則來實(shí)現(xiàn)的。例如，締約主要無行為能力，履行合同本身就失去了意義。這種合同是無效率的，應(yīng)確認(rèn)為無效；若合同雙方當(dāng)事人約定的條款中有損害社會(huì)公共利益和他人利益，雖然當(dāng)事人的利益可能達(dá)到最大化，但對(duì)社會(huì)和他人來說是負(fù)效率，這類合同也應(yīng)該被確認(rèn)為無效。

如果合同法過分地強(qiáng)調(diào)鼓勵(lì)私人交易，過分地強(qiáng)調(diào)效率，很可能造成合同當(dāng)事人之間利益的失衡，最終導(dǎo)致無效率或負(fù)效率，為了防止私人意思自治可能帶來的不公平，合同法又設(shè)置了公平的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，要求合同當(dāng)事人的意思表示必須符合公平的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)才能具有法律效力。合同法上的公平標(biāo)準(zhǔn)主要包括如下內(nèi)容：（1）主體之間平等，包括法律地位平等和事實(shí)上的地位平等。（2）相互給付的對(duì)價(jià)平等。（3）平等地享有和占有信息資源，每個(gè)交易主體擁有關(guān)于其選擇的性質(zhì)和結(jié)果的全部信息作為其訂約的根據(jù)，其作出的意思表示真實(shí)自愿，不受雙方的欺騙。如果一項(xiàng)合同符合上述公平的標(biāo)準(zhǔn)，法律便賦予其法律效力。否則，將會(huì)導(dǎo)致合同無效、可撤銷的后果。不公平的合同主要有：（1）主體之間地位不平等，如壟斷性企業(yè)與中小企業(yè)、消費(fèi)者之間的交易存在不公平的條款；一方受脅迫、受控制下簽訂的合同。（2）因?yàn)橐环秸加腥康慕灰仔畔⒍硪环饺鄙俳灰仔畔⒈黄墼p簽訂的合同。（3）一方因?qū)灰仔畔⑷绾贤男再|(zhì)、標(biāo)的、質(zhì)量、數(shù)量等內(nèi)容缺乏了解而產(chǎn)生了重大誤解，使合同的目的受挫。（4）在交易的對(duì)價(jià)上顯失公平。對(duì)這些不公平的意思表示內(nèi)容，法律根據(jù)其不公平的程度而分別確認(rèn)其為無效、可變更、可撤銷合同。

法律為合同設(shè)置的三個(gè)價(jià)值評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，是相互聯(lián)系的。合法性為當(dāng)事人的意思表示趨向公平和效率提供了保證；公平和效率對(duì)當(dāng)事人的意思表示評(píng)價(jià)和調(diào)節(jié)，使合同當(dāng)事人的利益與社會(huì)公共利益達(dá)到最大化和平衡，成為合法性的最終目的。這樣一來，當(dāng)事人的意思表示被納入一個(gè)比其更高層次的價(jià)值系統(tǒng)中。任何一項(xiàng)合同，只有其符合這三項(xiàng)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，才具有有效性。這與當(dāng)事人意思表示一致合同就成立的事實(shí)性標(biāo)準(zhǔn)是不同的。

（三）合同成立與生效體現(xiàn)了法律對(duì)合同當(dāng)事人的意思表示兩種不同質(zhì)的規(guī)定性。

民事法律關(guān)系有兩類：一類是法定的，如身份關(guān)系，侵權(quán)行為產(chǎn)生的侵權(quán)之債關(guān)系等；這些法律關(guān)系由法律直接規(guī)定，無當(dāng)事人意思自治之余地；另一類通過民事法律行為創(chuàng)設(shè)的，如合同關(guān)系、遺囑、婚姻關(guān)系。后一類法律關(guān)系是當(dāng)事人的意思自治的產(chǎn)物。私法自治原則在合同法的表現(xiàn)就是合同自由。即當(dāng)事人有訂約的自由、選擇合同相對(duì)人的自由、設(shè)定具體的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的自由等。通過當(dāng)事人的意思表示，對(duì)合同的主要條款達(dá)成合意，合同便成立；因此合同成立是意思自治原則最典型的表現(xiàn)。從這個(gè)角度來說，合同成立是法律對(duì)合同行為的內(nèi)在的規(guī)定性，它賦予合同當(dāng)事人根據(jù)其意志創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的權(quán)力。

就合同生效而言，合同是否發(fā)生法律效力，不依當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移，而直接受國家意志的干預(yù)。國家通過規(guī)定合同效力的標(biāo)準(zhǔn)，以此作為判斷合同是否有效，從而保證作為市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系重要紐帶的合同關(guān)系符合國家法律，不違背公共利益，不侵犯他人的合法權(quán)益。法律對(duì)合同效力的規(guī)定是對(duì)當(dāng)事人意思表示的質(zhì)的規(guī)定性，如意思表示真實(shí)自愿，內(nèi)容合法，不違反公序良俗和各種強(qiáng)行法規(guī)定，而這種規(guī)定性對(duì)于合同當(dāng)事人的意志來說是一種外在的限制，而這種規(guī)定性對(duì)于合同當(dāng)事人的意志來說是一種外在的限制，因此，合同效力體現(xiàn)了國家意志對(duì)私人的意思自治——個(gè)體意志的直接干預(yù)。私人意思表示要獲得其期望的法律關(guān)系的效力，必須符合國家意志對(duì)其的要求和限制。如果當(dāng)事人在其意思表示的設(shè)定中違背國家意志，將導(dǎo)致合同無效。

（四）正是由于合同成立與生效體現(xiàn)了法律對(duì)當(dāng)事人意思表示行為兩種不同質(zhì)的規(guī)定性，因而兩者受到的法律控制方式也不相同。

法律對(duì)合同成立與生效要件的控制方式都是通過強(qiáng)行法對(duì)合同行為的控制實(shí)現(xiàn)的。在這一點(diǎn)上兩者是相同的。民法中的強(qiáng)行法是指不依于當(dāng)事人的意志，而必須無條件適用的法律規(guī)范，此類規(guī)范僅依法定事實(shí)的發(fā)生而適用，且其內(nèi)容不得以當(dāng)事人意志改變而排除。[5]它與任意法規(guī)范相對(duì)立而存在。兩者僅依可否為當(dāng)事人的意思表示排除為區(qū)別（關(guān)于任意法對(duì)合同成立的解釋作用，后面不要談判）這里僅說明強(qiáng)行法對(duì)合同成立與生效的控制的不同特點(diǎn)。

強(qiáng)行法對(duì)生效的控制是通過直接控制和間接控制兩種方式實(shí)現(xiàn)的。所謂直接控制，是民法、合同法中直接規(guī)定生效的要件以及無效的要件。民法合同法對(duì)生效要件的直接控制的范圍非常廣泛。如關(guān)于合同主體資格的要件、關(guān)于內(nèi)容合法的要件、關(guān)于意思表示真實(shí)自愿的要件、關(guān)于不違反社會(huì)利益與公序良俗的要件，均是法律直接規(guī)定生效的強(qiáng)行法規(guī)則；違反這些強(qiáng)行法規(guī)則的合同無效或可撤銷、效力未定的后果。除直接控制之外，還有大量強(qiáng)行法對(duì)生效要件的間接控制，稱為“引致規(guī)范”。所謂引致規(guī)范是通過法律解釋使合同法性規(guī)則援引公法。這種間接控制通過民法合同法中“內(nèi)容違反法律的合同無效”這一規(guī)則的引致。這一引致規(guī)范導(dǎo)致了公法對(duì)合同法的控制。如許多國家通過反壟斷法、限制性貿(mào)易法、公平交易法以及諸多統(tǒng)制性法規(guī)。在我國，還有產(chǎn)品質(zhì)量法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、廣告法等公法作為控制合同效力的強(qiáng)行性規(guī)則。由于生效規(guī)則均為國家意志的具體化、它或者在民法合同法中直接規(guī)定，或者在民法合同法中的“引致規(guī)范”中規(guī)定，沒有合同當(dāng)事人意思自治的余地，因此，法律通過直接與間接控制合同生效的要件，使合同效力的規(guī)則無一不納入強(qiáng)行法的控制之下，無任意法適用之余地。

而對(duì)于合同成立的控制來說，法律對(duì)其控制則采取兩種控制方式，一是強(qiáng)行法對(duì)成立規(guī)則的直接控制，一是任意性規(guī)范即意思規(guī)則對(duì)合同成立的常素的控制。如前所述，合同成立是當(dāng)事人根據(jù)其意思創(chuàng)設(shè)的法律關(guān)系。它必然為私人意志留下廣闊的活動(dòng)空間。因此，法律對(duì)合同成立的控制范圍很小。它僅從兩方面對(duì)成立要件作出強(qiáng)行性規(guī)定，一是規(guī)定合同經(jīng)當(dāng)事人意思表示一致就成立規(guī)則，以及與此相關(guān)的要約與承諾規(guī)則；其次是強(qiáng)行法對(duì)于合同必要內(nèi)容即意思表示的要素（即必要條款）的控制主要采取“類型強(qiáng)制”方式。即立法僅指明不同類型的合同應(yīng)具備的必要條款，如買賣合同之標(biāo)的、價(jià)金，租賃合同之標(biāo)的、價(jià)金期限，而將合同的內(nèi)容留待當(dāng)事人來確定。

此外，雖然法律對(duì)合同成立規(guī)則采取了強(qiáng)行法控制的方式，但這種強(qiáng)行法并不包括禁止性規(guī)定。也就是說，當(dāng)事人的意思表示是否一致，是否經(jīng)過要約與承諾的過程，法律并不對(duì)此干預(yù)。從這個(gè)意義說，這種控制不如說是法律對(duì)當(dāng)事人意思表示的事實(shí)確認(rèn)方式。而在對(duì)生效的控制中，無論是直接控制還是間接控制，許多強(qiáng)行法中采取禁止性規(guī)范的形式。如：違反法律、社會(huì)公共利益、侵犯他人利益的合同無效等。

法律對(duì)合同成立的另一種控制方式是通過意思推定規(guī)范對(duì)合同的常素的推定作用。意思推定規(guī)范在合同法中的作用是對(duì)合同一些基本內(nèi)容（常素）實(shí)施控制，使每一合法成立的合同均具有完整的法律意義。它通過靈活的方式解決了合同關(guān)系中特殊與一般、普遍與個(gè)別的矛盾，這是強(qiáng)行法所不能取代的。具體地說，意思推定規(guī)范具有彌補(bǔ)當(dāng)事人具體意思表示之缺漏的作用；合同必要條款必須在合同中約定，這由強(qiáng)行法控制，但有些合同的基本內(nèi)容由于存在類型化的慣例，大體相同，因而可以通過意思推定規(guī)范去解和補(bǔ)充。如供應(yīng)合同中的違約金條款、質(zhì)量異議條款；承攬合同中的限制轉(zhuǎn)包條款、瑕疵擔(dān)保條款、驗(yàn)收條款。這些條款即使當(dāng)事人在合同中未約定，法院或仲裁機(jī)關(guān)可根據(jù)這些合同的類型和慣例推定當(dāng)事人的具體意思表示。我國民法通則和合同法規(guī)定：當(dāng)事人在合同中對(duì)于質(zhì)量、履行期限、地點(diǎn)或價(jià)款未加約定或不明確時(shí)，應(yīng)適用法律推定條款（參見民法通則第88條、合同法第12條）。這種意思推定規(guī)范對(duì)合同成立內(nèi)容的控制是法律對(duì)生效的控制方式中不可能采取的，這種控制方式與其說是一種控制，不如說是法律對(duì)當(dāng)事人意思表示的一種補(bǔ)充。

由此可見，雖然法律對(duì)合同成立和生效均作出控制，但對(duì)兩者的控制方式、程度、內(nèi)容、范圍和后果均有各自的特點(diǎn)。

（五）合同成立的時(shí)間與生效的時(shí)間并非總是一致

從各國法的規(guī)定來看，成立與生效的時(shí)間具有一致的地方，也有不一致的地方。

從各國民法上來看，合同效力的起始時(shí)間原則上不能脫離合同的成立時(shí)間而獨(dú)立得到確定，可變更、可撤銷和效力未定的合同不在此限。民法通則第57條規(guī)定：民事法律行為從成立時(shí)起具有法律約束力。行為人非依法律規(guī)定或者取得對(duì)方同意，不得擅自變更、或者解除。合同法第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”這些規(guī)定將合同成立與生效相混淆，在此先不論，但就其規(guī)定的精神來看，若合同成立且有效，成立與生效的時(shí)間是一致的；與此相聯(lián)系，無效合同必然也與合同成立時(shí)間相聯(lián)系。在法律上，此種無效后果，只能溯及至合同成立時(shí)。如合同法第56條規(guī)定：“無效的合同或者被撤消的自始沒有法律效力。”此類規(guī)定是解決合同無效情況下當(dāng)事人的權(quán)益回復(fù)的根據(jù)。

但合同成立并不意味著必然生效。成立與生效的時(shí)間可能不一致。

1、可撤銷的合同。是指合同雖然已經(jīng)成立，但合同一方當(dāng)事人意思表示不真實(shí)，通過撤銷權(quán)人行使權(quán)，使已經(jīng)生效的合同歸于無效。這是一種相對(duì)無效的合同，有效與否，取決于享有撤銷權(quán)的人的意志。最高法院《關(guān)于執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》第73條規(guī)定：可變更或可撤銷的民事行為自成立起超過一年，當(dāng)事人未請(qǐng)求變更或者撤銷的，人民法院不予保護(hù)。這條規(guī)定表明民事法律行為包括合同行為的成立時(shí)間有獨(dú)立性，可撤銷合同成立的時(shí)間與生效的時(shí)間存在著不一致，如果撤銷權(quán)人行使撤銷權(quán)，已成立的合同被撤銷，在這種情形中，合同已成立；被撤銷的合同在法律上溯及合同成立時(shí)無效；也就是說，在合同被撤銷前合同就已經(jīng)成立了。如果撤銷權(quán)人放棄撤銷權(quán)，則已成立的合同在明示放棄或于撤銷權(quán)期滿后生效。《合同法》第55條對(duì)此也做了同樣的規(guī)定。在這種情形中，合同成立先于合同的生效。

2、效力待定的合同。所謂效力待定的合同，是指合同雖然成立，但因其不完全符合生效要件的規(guī)定，因此其效力能否發(fā)生，尚未確定，一般須經(jīng)有權(quán)利人表示承認(rèn)才能生效。此類合同與無效合同和可撤銷合同不同，它并非因?yàn)樾袨槿斯室膺`反法律的禁止性規(guī)定及社會(huì)公共利益，也不是因意思表示不真實(shí)而導(dǎo)致合同被撤銷，主要是因?yàn)橛嘘P(guān)當(dāng)事人缺乏締約能力，代訂合同的資格，及無權(quán)處分造成的。這些情況表明合同生效要件本身存在瑕疵，但此種瑕疵并非不可治愈，而是經(jīng)權(quán)利人的追認(rèn)而獲得效力的品質(zhì)。效力待定的合同可以因?yàn)闄?quán)利人的承認(rèn)而生效。這類合同有三種情況：一是無行為能力訂立的和限制行為能力依法不能獨(dú)立訂立的合同須經(jīng)過其法定人的承認(rèn)而生效；二是無權(quán)以本人名義訂立的合同，必須經(jīng)過本人追認(rèn)，才能對(duì)本人產(chǎn)生法律效力；三是無權(quán)處分人處分他人財(cái)產(chǎn)權(quán)利而訂立的合同，未經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)，合同無效，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)則有效。效力待定的合同，在未經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)前，合同已成立，但其效力處于待定狀態(tài)。在這種狀況下，如果經(jīng)權(quán)利人承認(rèn)，合同則生效。其生效時(shí)間是在權(quán)利人追認(rèn)時(shí)生效，不審在溯及至成立時(shí)有效，值得研究。理論上說，既然成立時(shí)效力待定，其應(yīng)在權(quán)利人承認(rèn)時(shí)生效。這也表明成立時(shí)間與生效時(shí)間不一致。如果權(quán)利人不承認(rèn)，合同則溯及至成立時(shí)無效。但這種溯及僅是法律便于處理財(cái)產(chǎn)權(quán)益回復(fù)，從合同事實(shí)存在而言，合同已成立并已存續(xù)了一段時(shí)間。因此，效力待定的合同，成立時(shí)間與其效力并不相同。

（六）從法律后果上看，成立與生效的反面即合同的不成立與無效所產(chǎn)生的法律后果是不同的。合同一旦被宣告不成立，那么有過失的一方當(dāng)事人則應(yīng)根據(jù)締約過失責(zé)任的制度，賠償另一方所遭受的依賴?yán)娴膿p失；如果當(dāng)事人因誤認(rèn)為合同已成立和生效而已經(jīng)作出了履行，則各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ椒颠€已接受的履行；由于合同的成立主要涉及到當(dāng)事人意思表示的事實(shí)問題，而不涉及到國家意志，因此若合同不成立所產(chǎn)生的只涉及民事責(zé)任而不產(chǎn)生其他的法律責(zé)任。但對(duì)于無效合同來說，因?yàn)樗谛再|(zhì)上根本違反國家意志，因此，無效合同不僅產(chǎn)生民事責(zé)任（如締約過失責(zé)任，返還不當(dāng)?shù)美?zé)任），而且可能會(huì)引起行政責(zé)任或刑事責(zé)任。[6]

（七）合同成立之效力與生效的效力的區(qū)別

合同的成立是當(dāng)事人的合意。合意的標(biāo)志是承諾人對(duì)要約作出承諾。承諾的生效在大陸法采納承諾到達(dá)主義。即承諾的確良意見表示于到達(dá)要約人支配的范圍內(nèi)時(shí)生效。英美法則采取送信主義或移發(fā)送主義，是指如果承諾的意思以郵件、電報(bào)表示的，則承諾人將信件投入郵筒或電報(bào)交付郵電局即生效力。除非要約人和承諾人另有約定。而不管是到達(dá)主義還是發(fā)送主義，只是承諾的生效時(shí)間的規(guī)定。承諾生效，合同也告成立。合同生效產(chǎn)生一定的法律效力，但這種法律效力與合同生產(chǎn)的法律效力不同。合同成立的法律效力是要約人不得撤回要約，承諾人不得撤回承諾。但要約人與承諾人的權(quán)利義務(wù)仍沒有得到法律的認(rèn)可，合同中的權(quán)利義務(wù)仍處于不確定的狀態(tài)。如果成立的合同嗣后無效，或被撤銷，合同雖已成立，但其設(shè)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系對(duì)雙方當(dāng)事人沒有約束力。而合同生效的法律效力則不同，生效是法律對(duì)當(dāng)事人意思表示的肯定性評(píng)價(jià)。當(dāng)事人的意思表示符合國家意志。因此，當(dāng)事人設(shè)定的權(quán)利義務(wù)得到國家強(qiáng)制力的保護(hù)。

三、對(duì)合同成立與生效錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的分析

成立與生效是兩種不同的法律制度，但無論是在理論上還是在實(shí)務(wù)上均容易混淆，限于篇幅，僅舉一例說明之。

合同的登記形式為成立要件不審生效要件？學(xué)者們有不同的看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，登記為成立的特別要件，一種觀點(diǎn)認(rèn)為登記生效的特別要件。筆者認(rèn)為登記為成立的特別要件。

在法學(xué)界，有相當(dāng)一部分學(xué)者認(rèn)為，登記是特別的生效要件。尤其在涉及到特殊的物權(quán)變動(dòng)的交易合同的最典型。如不動(dòng)產(chǎn)買賣和抵押、租賃，特殊的動(dòng)產(chǎn)如汽車、輪船、航空器之買賣，登記機(jī)關(guān)的登記行為是一種公法行為，一方面具有對(duì)合同當(dāng)事人意思表示內(nèi)容審查的行為，如標(biāo)的物是否合法等的審查；另一方面，將交易、抵押、登記于特寫的國家機(jī)關(guān)的登記簿上，并給當(dāng)事人發(fā)出機(jī)關(guān)的證書或證明，具有公示的作用，使登記事項(xiàng)具有絕對(duì)的公信力，起到保護(hù)產(chǎn)權(quán)人、抵押權(quán)人、善意第三人之利益的作用。因此，這類登記為合同行為的生效要件，而非成立要件。[7]實(shí)務(wù)上，若此類合同未登記，作無效處理。筆者認(rèn)為，登記是合同成立的特別要件。因?yàn)椋m然登記為公法行為，在登記審查中，審查的內(nèi)容只涉及標(biāo)的是否合法，并未對(duì)合同的全部內(nèi)容作價(jià)值評(píng)價(jià)，對(duì)合同是否公平和是否具有效率，更不在登記處審查之列；登記主要是合同成立一個(gè)必經(jīng)程序，經(jīng)過這個(gè)程序，合同成立的事實(shí)最終得到確認(rèn)，物權(quán)變動(dòng)即過戶手續(xù)的完成。從這個(gè)意義上說，這種公示作用也僅有將合同成立的事實(shí)登記于登記簿上公諸于世。從法治的角度言之，一個(gè)行政行為是否合法，仍須經(jīng)過司法審查，才能最終得到確認(rèn)。因此，我們不能說，凡是涉及物權(quán)變動(dòng)的合同，只要經(jīng)過登記便是有效的；登記是否有效，須經(jīng)過法院或仲裁機(jī)構(gòu)才能最終得到確認(rèn)。未經(jīng)登記的合同，是未成立的合同。經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)補(bǔ)充登記后合同成立。我國《合同法》第44條第2款對(duì)此已做了明確的規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”

四、結(jié)語

成立與生效制度，實(shí)質(zhì)上是法律對(duì)當(dāng)事人意思表示與國家意志關(guān)系的調(diào)整。民法一方面出于技術(shù)因素的考慮，賦予行為人通過意思自治設(shè)立民事法律關(guān)系（最典型的是合同關(guān)系）的權(quán)利，意思自治具有創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的功能。另一方面，又通過民法中的強(qiáng)行法及公法的強(qiáng)行性對(duì)當(dāng)事人的意思自治的內(nèi)容、范圍作法律上的限制，這種限制最終通過生效規(guī)則對(duì)法律行為效力的確認(rèn)來實(shí)現(xiàn)。通過生效、無效、效力未定的確認(rèn)，使行為人的意思表示納入國家意志認(rèn)可的范圍，使合同當(dāng)事人之間、當(dāng)事人與社會(huì)公共利益之間的利益得到平衡，從而促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的正常進(jìn)行。因此，無論是在理論上，還是在立法和審判實(shí)踐上，都不能把成立與生效混淆起來。

注釋：

[1]鄭玉波：《民法總論》臺(tái)灣三民書局1979年11版，第31頁。

[2]王家福：《民法債權(quán)》法律出版社1997年出版，第279頁。

[3]史尚寬：《民法總論》臺(tái)灣榮泰印書館股份有限公司1978年出版，第14頁。

[4]張俊浩：《民法學(xué)原理》中國政法大學(xué)出版社1997年版，第234頁

[5]董安生：《民事法律行為》中國人民大學(xué)出版社1994年出版，第254頁。

[6]王利明、崔建遠(yuǎn)：《合同法新論、總則》中國政法大學(xué)出版社2000年修訂版，

第186-187頁。

[7]王澤鑒：《民法物權(quán)、通則》臺(tái)灣三民書局1992年版，第75-76頁。

參考文獻(xiàn)：

1、鄭玉波：《民法總論》臺(tái)灣三民書局1979年11版

2、王家福：《民法債權(quán)》法律出版社1997年出版

3、史尚寬：《債法總論》臺(tái)灣榮泰印書館股份有限公司1978年出版

4、張俊浩：《民法原理》中國政法大學(xué)出版社2000年修訂版

5、王利明、崔建遠(yuǎn)：《合同法新論、總則》中國政法大學(xué)出版社2000年修訂版

6、董安生：《民事法律行為》中國人民大學(xué)出版社1994年出版

7、王澤鑒：《民法物權(quán)、通則》臺(tái)灣三民書局1992年版，

8、崔建遠(yuǎn)：《合同法》法律出版社2002年4月第二版