房產登記管理漏洞補救論文

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當前，很多地方房地產市場主管部門統一制作的《房地產預售合同》中明確約定“賣方應于本房地產預售合同生效之日起七日內將該合同向房地產產權登記機關作登記備案”，相當多的購房人也都認為只要其與開發商簽訂的《房地產預售合同》經過了國土產權部門的備案登記，就被賦予了合同的法律效力，因此可以躺在權利的溫床上高枕無憂，根本不用擔心被不良的開發商“一房多賣”而落得“錢房兩空”。筆者針對相當多的購房者將自己房產權利能否得到有效保障的希望都寄托在商品房預售登記備案制度上的心理，就商品房預售登記備案制度的法律基礎、法律性質與法律效力等相關問題發表以下淺見，求教于諸方家。

一、商品房預售登記備案制度的法律基礎

1、《城市房地產管理法》第44條第2款規定“商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案”。

2、《城市商品房預售管理辦法》第10條規定“商品房預售，開發企業應當與承購人簽訂商品房預售合同。預售人應當在簽約之日起30日內持商品房預售合同向縣級以上人民政府房地產管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續”。

第13條還規定：“開發企業未按本辦法辦理預售登記，取得商品房預售許可證明預售商品房的，責令停止預售、補辦手續，沒收違法所得，并可處以已收取的預付款1％以下的罰款”。

3、《城市房地產開發經營管理條例》第27條第2款規定“房地產開發企業應當自商品房預售合同簽訂之日起30日內，到商品房所在地的縣級以上人民政府房地產開發主管部門和負責土地管理工作的部門備案”。

上述條款是我國現行法律對商品房預售進行登記備案的規定，不難看出國家實行登記備案制度的立法目的主要是通過對商品房預售合同的管理，對房地產開發商預售商品房行為的合法性進行審查，以保護預購人的合法權益，進而防止預售期間“一房多賣”現象的發生。但是如何理解商品房預售登記備案制度的法律性質？經登記備案的商品房買賣合同能產生什么樣的法律效力，未經辦理登記備案又能產生什么樣的法律后果，此類法律規定并未予以明確。那么，地方性法規對此是否加以補充，對該法律制度進行完善呢？我們通過對上海和廣東兩地的相關規定進行分析，發現目前對該制度的認識與做法也存在不同的觀點與分歧：

1、《上海市房地產登記條例》第32條規定：“下列房地產權利的文件，當事人應當備案登記：（1）商品房預售及變更合同；……當事人未辦理前款所列文件登記的不得對抗第三人”，可見，其認為登記備案為商品房預售合同的對抗要件，不否認未經登記備案的預售合同的法律效力，但沒有對抗第三人的效力。

2、《珠海市房地產登記條例》第47條規定：“商品房預售人不依法辦理商品房預售合同登記備案手續，造成商品房預售合同無效……”，可見，其認為登記備案為商品房預售合同的生效要件，沒有登記備案的商品房預售合同是無效并得不到法律保護的。

3、《深圳經濟特區房地產轉讓條例》第38條規定：“房地產開發商應當按房地產登記機關的規定將預售房地產的買賣合同向房地產登記機關備案”。第61條還規定：“房地產開發商預售房地產，未按規定將房地產買賣合同報登記機關備案而預售房地產的，由主管機關對轉讓人處以轉讓價款百分之五以下的罰款；轉讓人持有房地產開發資質證的，可視情節輕重做出警告、不予資質年審或者吊銷房地產開發資質證的處罰”，可見，其認為未經登記備案不影響商品房預售合同的民事法律效力，但開發商應承擔相應的行政處罰責任。

二、商品房預售登記備案制度的性質與法律效力分析

由于國家未曾對商品房預售登記備案制度的性質有明確的界定，各地對此的做法也極不統一，那么，如何對該制度進行正確地認識與對待，就成為方家進行分析與探討的一個熱點。

筆者認為，商品房預售的登記備案制度可以保護購房者的合法權益，也可以避免和預防一些不必要的糾紛，在很大程度上起著維護不動產交易安全的作用。但該制度本身并不是一種物權登記，它使購房者取得了對尚未實際存在即尚在建的商品房的具有物權性質的期待權，而且我國相關法律法規只賦予了商品房預售登記行政上的意義，卻未賦予其法律強制上的意義。如果將登記備案的行政義務與商品房預售合同的民事法律效力捆綁在一起，顯然是不符合民法理論及相關法律規定的。

一直以來，我國的房地產管理法帶有濃厚的行政管理色彩，從行政立法與民事立法的分工來看，同樣應當將違反行政性規定的行為后果與違反民事法律規定的行為后果分開處理。行政立法是為了調整行政管理法律關系，其行政處罰方式多種多樣，不但可以進行行政處罰，還可以進行經濟制裁，甚至可以兩者并用。但民事立法卻是為了調整平等主體之間的民事法律關系，但不具有處罰性質。當這兩種法律關系獨立存在時，尚不存在爭議；當行政責任與民事責任發生競合時，同樣應由這兩種法律規范各司其責任，分別處理。如果以違反行政性規范為由而牽涉到民事行為無效，就相當于是用行政法規調整民事法律關系，從而混淆了兩種規范的分工界限。從法理上來講，行政法律規范的效力和適用范圍，僅能限于行政法律關系本身，而不能越權涉及至民事法律關系，這是市場經濟和社會法制化的基本要求。因此，只有法律和行政法規明確規定，違反了這種強制性規范的后果為無效時，才能依法認定這種行為無效。否則，只能按照相應的行政法規進行相應的行政處罰或經濟制裁。

商品房預售合同的登記備案只作為一種行政意義上的義務，并非合同的生效要件，其所登記的是商品房預售合同中約定的債權債務關系。在傳統民法中，登記制度是針對不動產的物權歸屬和變動而設計的，而預售的商品房是在建設中的期房，在買賣時還未建好，也不可能和現房那樣成立完整意義上的房屋所有權或其他物權，更談不上因物權的變動問題而產生對期房產權的登記。同時按照我國現行的“房屋登記是房屋所有權的制唯一公示方法”的原則，購房人在辦理產權轉移登記之前只能是債權人，不可能取得所購房屋的所有權，因此，商品房預售合同的登記備案也無法產生如同產權轉移登記那樣的對抗力的順位保留的效力。

故此，可以認為，商品房預售合同的登記備案性質上應為國家對商品房預售所為的行政管理行為和措施，不是確認合同效力的必備條件，與商品房預售合同的民事法律效力是沒有關系的。對此，近年來出臺的廣東省乃至最高人民法院的相關司法解釋也都做過明確的確認。其中，廣東省高院《關于合同法施行后認定房地產開發經營合同效力問題的指導意見》第19條曾規定：“預售合同未經辦理登記備案手續的，不影響預售合同的效力”，2003年6月1日正式施行的《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第6條第1款也作了同樣的規定：“當事人以商品房預售合同未按照法律、行政法規規定辦理登記備案手續為由，請求確認合同無效的，不予支持”。

三、商品房預售登記備案的制度缺陷與補救

正是由于相關法律法規和司法解釋都只賦予了商品房預售登記行政上的意義，卻未賦予其法律強制上的意義，致使商品房的預售登記成為一個擺設，并導致商品房的一房多售和商品房抵押與預售的沖突，無法真正起到保護購房人之權益，維護財產交易安全的功能與作用。當商品房預售登記備案對一個買賣合同的效力問題并不產生任何影響，最多只承擔一些行政處罰責任的時候，它就顯得沒有那么重要了，這樣，承購人的合法權益遭受不良房地產開發商的不法侵害也就難以避免了。

也正因為如此，房地產開發企業可以將房屋多次銷售給不同的人，也可以待樓價上漲后賣給他人賺取更高的利潤。于是，商品房的一房多售、抵押后預售、預售后抵押的現象就多了起來，不久前在深圳發生的“香珠花園”事件，開發商一房多賣涉及房屋247套，涉案金額2億多元；在上海發生的“天天花園”事件，279套房產被開發商賣了600多次，一套房產竟重復賣了7家；還有被數百業主和諸多媒體鬧得沸沸揚揚的號稱“廣州生態第一盤”的“廣地花園”事件，開發商涉嫌騙貸，重復售樓資金過億元……

此類惡意侵害買受人合法權益、嚴重影響到整個房地產行業的健康發展的不良事件在當前我國房地產法律體系業初步建立和完善，政府主管部門對房地產行業的管理、指導和監督職能不斷加強的今天，為什么還是會屢見不鮮、層出不窮？筆者認為除了我國商品房市場仍處于發育階段，市場主體的一些經營行為尚需規范、相關的法律仍需完善、行政管理無法到位、未能對整個市場給予嚴格地法律監督等諸多大環境的因素之外，還有一個重要的原因就是商品房預售登記備案制度的強制力度不夠，未能夠賦于品房預售登記備案制度的準物權效力，從而真正保護購房人最關心最需要的物權。

如果能將商品房預售登記備案制度上升到實質意義上法律強制的高度，則必然要求將登記作為預售合同的生效要件，從而使得經過商品房預售登記備案這一公示程序，使該合同約定的債權取得對抗第三人的法律效力。這樣，才能強制房地產開發企業與購房者必須到有關部門進行合同登記，在思想上和行動上予以足夠的重視，通過登記使合同產生公示和公信的法律效力，對抗第三人的購房行為和不良開發商的欺詐行徑，減少商品房預售的糾紛，通過行政部門的登記監管行為，徹底打破房地產開發企業利用商品房預售套取資金、企圖達到一本萬利的美夢，從制度上杜絕房地產登記與管理上的漏洞，從而達到維護消費者的合法權益，維護正常的房地產開發秩序，促進整個國民經濟快速、有序、健康的發展之根本目的。