我國現行房地產行業按揭體系研討論文

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編者按：本文主要從普通法按揭制度的確立及衡平法的介入；按揭在香港的的演化；我國按揭的現行做法和擔保體系構造基礎的關系；筆者對我國所謂房地產按揭的看法四個方面進行論述。其中，主要包括：目前我國物權立法的步伐正在加緊、大陸法中的抵押雖自羅馬法起、質是需要轉移占有、受揭人取得了絕對的不容推翻的權利、當事人之間的權利義務關系則與抵押大異其趣也十分明顯、現房按揭由購房者在合同簽訂生效、期房按揭則由購房人憑商品房預售合同向銀行貸款、期房雖是說遠期現貨，但購房人并未可取得可供抵押的權利、遠期現貨買賣在動產領域最為常見、期房按揭人取得了可供質押的普通債權、購房人既然要以期房向銀行擔保借款而不能抵押，則只能質押等，具體材料請詳見。

[內容摘要]文章考察了按揭的淵源和演變，認為我國大陸房地產買賣中的所謂按揭并非真正意義上的按揭，目前的所謂按揭做法，其在法律性質上，期房按揭其實是質押，而現房按揭則是抵押，但這些質押和抵押和現行的擔保制度又不盡相似，在某些關鍵環節上不當地突破了當事人間的利益平衡。通過比對分析，澄清了以往一些理論上的認識誤區，剖析了房地產業界因對按揭的曲解利用而對廣大購房者產生的不利影響，提出真正的按揭制度設計必須結合擔保法律體系構造的基礎平臺關系，并就此也對日后的立法完善提出了一些設想。

[關鍵詞]按揭現房按揭期房按揭

按揭被引入我國大陸房地產市場已十余年，它先由深圳建行在當地試行，之后逐漸流行全國。目前因通過這種方式買賣商品房發展規模相當之大，故對廣大置業者、房產商、銀行、甚至保險公司等的利益影響也無疑十分巨大，它的好處被認為是：緩解了房地產市場資金緊張的狀況，擴大了房地產的銷售市場，并帶動相關行業。所以這一制度是多贏的設計，似乎是1993年房市泡沫之后的一劑良方，房地產買賣言必稱按揭。但是，必須看到：按揭被引到我國大陸，與其說是制度的引入，倒不如說僅是稱謂的引入。盡管目前我國物權立法的步伐正在加緊，有些專家草案建議稿中根據大陸法的體例提出了讓與擔保（目前它們主要體現在判例中），[1]但畢竟是兩種不同的制度。在實務中，銀行常只是根據自己制定的業務規則操作，合同形式上多表現為格式條款。在筆者看來，所謂“按揭”在我國目前的房地產市場中，從某種意義上說，只是個偽概念，事實上并不存在。在此，筆者擬就以下幾個問題略述己見，希能起引玉之磚的作用。

一、普通法按揭制度的確立及衡平法的介入

“按揭”一詞，流傳我國大陸，可謂魯魚亥豕，貽誤廣遠。眾所周知，它是英美法中的mortgage在香港的粵音譯法，在我國內地的法律文獻中mortgage常被譯成抵押，但此處抵押顯然不能簡單地等同于大陸法中的抵押概念。大陸法中的抵押雖自羅馬法起，至今歷經更迭變遷，但其主旨仍一脈相傳，抵押權是指債權人對債務人或第三人不移轉占有而提供擔保的財產，以其變價金額優先受償的權利，為擔保物權[2]的一種。而在英美法上，與大陸法擔保物權對應但不完全相等的概念里，pledge譯成質權，lien譯成留置，charge作動詞時為廣義的擔保，為名詞時則譯為債務負擔或財產負擔。德國民法典1191條至1203條規定的土地債務與定期土地債務，都設定在不動產上，但英美法的charge并不只限在不動產上設定。英國早期的擔保制度最常見的是質，質權人可用質物收益抵沖債權本金而使債務清償完畢者為活質，質物收益僅能抵沖債權利息而不能抵沖本金者為死質。后來，羅馬法中信托質傳入英國，死質的性質發生變化，依羅馬法的信托質，債權人并不以擔保物的孳息抵償債務，債權并不因此消滅，正與死質相似，這就是mortgage.從詞源上看，它源于法語，由詞根mort與gage構成，前者意為永久，后者為擔保或抵押。

但是，須注意的是，質是需要轉移占有的，英國早期如此，羅馬法也如此。質權是對動產或不動產占有的簡單轉移，當債權人的這種占有受到侵擾或受到剝奪時，裁判官采用占有令狀加以保障。而信托卻與此不同，主要表現為以提供擔保為目的實行所有權轉移，在習慣上可能主要針對的是“要式物”，它還包括一項簡約，為債務人（信托人）保留在清償債務之后向債權人（受托人）索還物品的權利，同時一般不發生占有的轉移，債務人繼續享用物品，并可通過占有來恢復所有權。但是債權人如果愿意，也可以有權出賣物品，其根據是他取得了所有權，而且必須是在清償債務期屆至時方可行使這種出賣權，否則，他可能會在“信托之訴”中受到追究.[3]所以從本意上看，按揭的法律構成具備這樣的特點：特定財產權利轉移而占有不轉移，債權人在債務人不履行債務時確定地取得所有權，債務人則享有通過履行債務而回贖擔保物的權利。

1475年，里托頓因對被修正的格蘭維勒擔保方式在舉證上不利于債權人而對此進行改革，正式確立了普通法中的按揭，受揭人取得了絕對的不容推翻的權利。在傳統上，按揭主要是不動產擔保，中世紀的英國土地屬于王室所有，故設定按揭時，所謂權原轉移，并非所有權而實為租借權轉移，嚴格意義上，絕對權利也不過是權利人可以終身享有，并且可以不受限制地繼承的土地租借權的附條件的轉移而已。但是，這并不意味著衡平法對按揭的介入從未出現過，其實，早在14世紀，衡平法就已開始對普通法中的按揭進行干預，以限制債權人不人道的行為，至17世紀，衡平法上的按揭正式形成[4].衡平法對按揭的態度，最主要的是按揭不論如何不是以取得擔保物權原為目的，而在擔保債權實現，所以它雖然承認普通法按揭權利的轉移，但僅只是法律上的利益罷了，在債務人不履行債務時并不象普通法一樣，債權人可以確定地取得擔保物所有權，而是給債務人的贖回權以一定的寬限期，并且債權人只可依取消贖回之訴實現取消債務人的贖回權。

至此，我們可以看到：大陸法中同一抵押物上的多重抵押、抵押物的讓與、抵押權實現時的變價清償等在按揭的制度中是沒有適存的土壤的，這與現代財產重在利用和流通的觀念極為不符。同時，它也不象我國傳統的典權存在找貼，當債權額低于按揭物的價值時，債權人也可以通過取消回贖之訴確定地取得按揭物，這對債務人極不公平。1925年，英國財產法引進了大陸法的登記制度和變價清償，克服了上述缺點，有學者認為這已與大陸法的抵押非常接近，而英美法的抵押即由按揭和財產負擔構成，[4]（52）從擔保債權實現的結果上看，這種觀點可以說是正確的，但未實現之前，按揭關系存續期間，當事人之間的權利義務關系則與抵押大異其趣也十分明顯。

二、按揭在香港的的演化

在香港，雖然繼承了英國的按揭制度，但其按揭在廣義上還包括了質押和抵押，此處的抵押是指使債權人取得“權益”作為保障的意思，而與狹義的按揭使債權人取得“產業”作為保障相區別，“權益”和“產業”或許可分別理解成大陸法中所有權概念中的交換價值和整個所有權本身，但是一定要使兩個不同法系的法律概念一一對應則無疑是困難的，也是沒有必要的。故依此，香港的廣義按揭中的抵押與大陸法的抵押已經幾無實質區別。

按香港的法律，房地產被視為產業（或產權），它分為法定式產業和公義式產業，前者是法律承認的既存產業，后者則是目前暫不存在的產業，如“樓花”即是，樓花購買人只持有公義式產業，按衡平法的理論，這種產權是有效的。但是，只有發展商事實上建成樓宇，按法律規定取得工務司署頒發的“入伙紙”和屋宇地政處頒發的“滿意紙”，并簽訂正式的官地租契，方可取得法定產權，之后再依法律程序將該法定產權轉讓給樓花購買人。“入伙紙”意味著樓宇在實物上已建成可入住，在法律上已完成：“滿意紙”則是表明發展商履行了其在批地條款上向政府承諾的職責[5].狹義的按揭基于上述產業的分類也分為法定式按揭和公義式按揭，前者債權人獲得法定的產權作擔保，而后者則僅獲得衡平法上的公義式產權作擔保。但是，根據香港《地產轉讓及物業條例》第44條規定，自1984年11月1日起，以法定式產業擔保的，必須以契約形式設定法定式抵押而不可設定法定式按揭，該日之前設定的法定式按揭從該日起自動轉為法定式抵押，所以事實上不動產按揭只存在一種公義式情形，[6]這一點將對理解我國內地所謂的現房按揭和期房（預售房）按揭會有重要的啟示，對應于內地的概念，也就是說，現房只能抵押，而期房則可按揭。香港人買樓既是生活必須又是一種投資，基本上都通過銀行按揭，上世紀90年代初，香港跟隨美國大幅減息，房市出現了歷史上罕見的大牛市直至1997年金融風暴爆發。之后隨著經濟復蘇，同時香港銀行又隨美聯儲數次減息，按揭利率創30年新低，房產市場曾一度十分火爆。[7]

三、我國按揭的現行做法和擔保體系構造基礎的關系

當我國內地也試行著按揭的時候，馬上引發了關于它的法律屬性等問題的很多討論。就我國目前房市而言，買賣形式非常豐富。跟所謂按揭有關的是商品房買賣，即開發商在完成一級市場的運作后，進入二級市場與購房者之間發生買賣關系，包括期房按揭和現房按揭，也稱作甲類按揭與乙類按揭。其實際的做法經常是：

1、現房按揭由購房者在合同簽訂生效后，將其買得的房屋所有權和土地使用權證書交銀行執管，并在房地產管理部門作登記，向銀行擔保其用以清償開發商房款的借款本息，此外，開發商也常同時為保證人，借款額度一般最高為房款的70%左右，此后買受人依約分期還款至清償完畢。購房者不償還銀行貸款本息（通常約定連續六期不清償）時，銀行有權將該房折價或以拍賣、變賣該房的價款優先受償，或者由開發商（保證人）將該房回購，并將回購款償付銀行本息。在按揭關系消滅之前，購房人未經銀行同意，不得為負擔行為或處分行為。銀行為保障債權順利實現，常以格式條款要求購房人以銀行為受益人作房屋財產保險。由此也可看到，銀行在所謂現房按揭中事實上不過是言按揭之名，行抵押之實而已。

2、期房按揭則由購房人憑商品房預售合同向銀行貸款，將合同交銀行執管，并向房管部門登記依此擔保銀行貸款，待房屋交付使用，購房人將取得的房產所有權證和土地使用權證作登記擔保未清的貸款本息，其余同現房按揭。但值得注意的是，央行在2001年6月26日重申了1998年的“零首付”禁令時，也規定了借款人申請個人住房貸款購買期房的，所購期房必須是多層住宅主體結構封頂、高層住宅完成總投資的2／3.

由上可見，房屋按揭至少涉及以下幾種法律關系：首先是購房人與開發商的房屋買賣關系；其次是購房人與銀行的借款關系；再次是購房人與銀行的按揭關系，除此，可能還有開發商與銀行的保證關系以及后續的開發商與購房人的房屋回購關系等，他們之間關系相互交叉。表面十分復雜，但是剖析其各種關系，到最后常只是購房人與銀行的按揭關系，也即債權擔保關系。

基于房屋買賣中有期房與現房之別，有人認為現房按揭是不動產抵押，期房按揭為權利質押，[8]也有人認為期房按揭為抵押，[8]（15）更有認為期房按揭為準抵押[8]（48）或者“所有權之期待權抵押”的，[8]（60）這些不同的觀點主要在司法實務界流行。另外，有論者提出鑒于按揭的標的既有現房又有期房，它的權利具有兩重性即物權性和債權性，同時又因自身的特性，因此不必將其歸于物權或債權，它是新型的獨立的擔保形態，其法律屬性就是按揭，[9]稍后，有人對這種觀點提出質疑與批評，認為既然在我國大陸按揭是指房地產買賣的一種方式，就沒有必要將它解釋為與抵押權、質權同樣的物權效力，作為房地產買賣合同，以立法形式確定按揭的物權效力是多余的。[10]

之所以如此聚訟紛紜，筆者覺得是因為忽略了大陸法與英美法關于擔保體系的構造基礎之間的差異造成的，從上述關于它的發展歷史來看，傳統上確實與我們的擔保制度有很大的不同，但說到底它是一種擔保制度，原來的擔保范圍也不局限在房地產領域，法制史上動產也可按揭，現在香港還有證券按揭，等等。除去一些細枝末節的區別，不管從1925年的英國財產法還是從1984年的香港地產轉讓及物業條例來看，其目前的按揭（尤其是現房按揭）已與抵押實質上界限已很模糊，問題是在我國大陸，似乎已經把按揭僅和房地產買賣聯系在一起，在房地產按揭中，按揭擔保銀行借款，而借款本身又構成房地產買賣不可或缺的一部分。

所以，究竟如何看待按揭的法律屬性，關鍵在于我們將按揭制度置于整個擔保體系的平臺上設計，還是僅將它融合在房地產的買賣方式（或者至多還包括其他諸如車輛船舶航空器等買賣方式）中。筆者的意見是，如果制度設計是基于前者，則必須考慮它本來的本質內容，核心是讓渡按揭物的所有權益，作為專門一類的非典型擔保方式，目前我們沒有這方面的法律支持，日后物權立法時可改造成大陸法上的讓與擔保。如果是僅僅基于后者，則應盡力使其能在現行擔保法的框架內尋找適存的空間，以求得理論上的和諧。否則，將可能會出現許多混亂的情況，理論上前后矛盾，實務上難以操作。

四、筆者對我國所謂房地產按揭的看法

我國大陸的現房按揭依上述的實際做法來看，并非真正意義上的按揭，而很有一些特殊性，其主要表現為：第一它只讓渡交換價值而非所有權益；第二適用擔保登記和變價清償，這兩點與抵押完全相同。但是第三，擔保期間它排斥適用抵押的某些重要規則，如它以按揭物的全部價值僅擔保遠低得多的借款債權（隨著分期清償債權額越來越少）而不能就超出部分對其他債權設定后次序的多重抵押，又如原則上它不允許法律上處分等。關于第三點的實務做法嚴格來講是顯失公平的，也不符合現行擔保法的規定（第49條、第54條），造成這種局面的的原因純粹在于銀行的格式條款。現在既然有立法上的根據，司法自然可以修正它，而不能將這種行業的不良慣例置于法律之上。所以不管今后立法如何，僅按目前而論，我國大陸所謂的現房按揭事實上是不存在的，就算想存在，也因與現行法律框架沖突而不能存在，其實質只是一種被扭曲了的剝奪購房人許多合法權益的抵押而已。現在，一般非專業人士對按揭的理解經常只是落在分期付款的層面。

香港自1984年11月以后，已無法定式按揭而都改為法定式抵押，筆者認為似乎不只是主要從結果上欲實現按揭人與受揭人的實體權利平衡，還應有簡化擔保結構方面的考慮。盡管英國也已從1925的財產法起引進了登記和變價清償制度，然而畢竟清償前按揭物的所有權利屬于受揭人，按揭人可占有、使用和收益，但不能法律上處分，限制了按揭物的經濟效益的發揮，香港干脆通盤改造，這一點對我們日后的物權立法不無借鑒意義。

至于期房按揭，首先要明確的是期房不是期貨，而是遠期現貨（現房是即期現貨），兩者大相徑庭；[11]其次期房買賣合同也非預約合同而是本合同，因為此合同有確定的標的，能發生約定的私法上效果，而預約合同只是關于訂立合同的合同，本身不直接發生當事人欲追求的私法效果。此兩點以前許多論著常有誤解。期房按揭的標的物在物理上未最終成型，但在法律上可特定化，在香港即是公義式財產。我國城市房地產管理法第44條規定了商品房預售（期房買賣）的條件，建設部1994年11月15日40號令城市商品房預售管理辦法第2條也規定了它的定義：房地產開發經營企業將正在建設中的房屋預先出售給承購人，由承購人支付定金或房價款的行為。建設部又在1997年5月9日的城市房地產抵押管理辦第3條第4款規定：本辦法所稱預購商品房貸款抵押，是指購房人在支付首期規定的房價款后，由貸款銀代其支付其余購房款，將所購商品房[12]抵押給銀作償還貸款履行擔保的行為。可見，我國立法已將期房不僅當作買賣的標的物來對待，而且也可當作抵押的標的，期房按揭也就變成了期房抵押。筆者認為在目前的擔保法體系下，期房不可抵押而只可質押，理由是：

第一，期房雖是說遠期現貨，但購房人并未可取得可供抵押的權利

第二，遠期現貨買賣在動產領域最為常見，通常商家先獲得訂單，后組織生產，故該動產產

品產出來之前，該產品既非物理上的物，也非法律上的物。設定其買賣只產生債權人的請求效力，債權人不能就該尚未生產出來的產品設定抵押，但可對就該產品的交付請求權設定債權質押。而在期房則有所不同，由于合同將它特定化并經登記，所以很多人認為期房已經屬于物的范疇或等同于香港的公義式產權，前述建設部關于其抵押的規定鞏固了這種觀念。但是我國沒有衡平法的淵源，孤立地引進一個公義式產權概念恐與我們法律框架沖突，造成混亂。從物權方面看，依通說，凡具有法律上排它支配可能性或管理可能性者，皆得為物。[13]期房預購合同雖經登記備案，但其登記備案的效力究竟是什么，法律并不明確，購房人并未具有法律上排它支配或管理的可能性，售房人只依合同給購房人一個承諾，購房人又怎么能對一個承諾排它地支配或管理呢？盡管央行新近規定借款人申請個人住房貸款購買期房的，所購期房必須是多層住宅主體結構封頂、高層住宅完成總投資的2／3，但購房人并沒有對它享有物上的任何權利，所以建設部規定的期房抵押不能理解成物的抵押。立法與學理上都有權利抵押，我國擔保法第34條第（3）項、第（5）項、第（6）項也可資支持，但一般認為其標的物為用益物權，[14]購房人對期房的權利顯然不是用益物權，而只是對開發商的交付現房請求權，故在此恐難以適用。可能有人會提到土地使用權，但是，要知道購房人在以期房設定“抵押”時是尚未取得該權利的，更重要的是這兩者有聯系但非同一概念，所以，期房抵押也不能理解成權利抵押。雖然擔保法第37條關于不得抵押的禁止性規定中未包括期房抵押，但根據物權法定的原則，只能將它理解成對第34條可以抵押的財產的限制。故筆者認為：建設部的規定違背了擔保法的精神，除非修改擔保法，目前的期房按揭不能按照抵押的方式運作。

第三，期房按揭人取得了可供質押的普通債權

第四，期房按揭合同訂立后，購房人既然要以期房向銀行擔保借款而不能抵押，則只能質押，

因為如上述購房人擁有的是對開發商交付房屋請求權。擔保法第75條雖未明文普通債權可作質押，但該條第4項規定的其他權利在解釋上應該容納它不成問題。不過，由于前述央行的新近規定，事實上，期房質押只是非常短暫的過渡，因為設定期房按揭的時候，開發商的多層住宅主體結構封頂，高層住宅完成投資的2/3，其轉變為現房即在眼前。購房人一般須連續6期遲延支付銀行借款，銀行才有可能實現質權。所以開發商負擔加重，銀行風險降低，同時也使期房按揭淡化了其實際意義。一俟期房竣工購房人取得房地產權屬證書后，按建設部的城市房地產抵押管理辦法第34條規定期房抵押（實為質押）應重新辦理現房抵押。

綜上，筆者的結論是：第一，我國事實上并沒有真正的按揭制度，所謂的房地產按揭在我國實際情況是：現房按揭即是抵押，而期房按揭前期是質押，竣工交付后為抵押。它們既不是英美法上的按揭，也不是香港的按揭。但是稍需注意的是，當期房竣工變為現房，質押也相應變為抵押時，立法上對此應進一步完善和明確，否則在嚴格意義上，易與物權法定主義產生沖突。第二，大陸法的非典型擔保中的讓與擔保，與英美法的按揭在擔保期間讓渡所有權益有本質的相同之處，但該制度在我國物權法今后立法中如何取舍，應視我國在可預見的未來社會經濟對物權擔保制度的總體的要求而定，如果確立這種制度，則應該在更廣泛的范圍設計其價值功能，而不是僅僅局限在房地產的買賣方式上，否則就是立法資源的浪費，因為僅就房地產買賣而言，根據本文前述的分析，目前的擔保法已經可以解決銀行的債權擔保問題。

參考文獻

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[2]雖然有些學者認為抵押權為保障債權實現，與債權目的關系同一，應屬債權。劉德寬。民法諸問題與新展望[M].1992.337.我國民法通則也將其規定在債權中，但綜觀各國通說，因其典型地具備物權性而為擔保物權，應屬無疑。

[3][意]彼德羅·彭凡得，黃風譯。羅馬法教科書[M].北京：中國政法大學出版社，1996.341-342.

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