本科畢業論文：商事登記制度研究

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[摘要]商事登記制度是商法的重要組成部分研究商事登記的價值對優化商事登記立法具有重要意義效率和安全

是商事登記的兩大價值效率應服務于安全通過分析我國現行商事登記法律制度中有違效率價值的問題就完善我國商事

登記法律制度實現效率與價值最佳均衡提出幾點立法建議

[關鍵詞]商事登記效率安全準則主義形式審查

[中圖分類號]D923.99[文獻標識碼]A[文章編號]1671-8372(2006)01-0092-04

商事登記的價值分析及其對

制度構建的影響

袁曉波

哈爾濱理工大學法學院黑龍江哈爾濱150080

商事登記又稱商業登記現代意義的商事登記是指商主體或商主體的籌辦人或負責人代表人為設立變更或終止商主體資格依照商法典專門的商事登記法或其他法律法規中的相關內容及程序將法定登記事項向登記主管機關提出經其審查核準登記于登記簿并公布于眾的行為商事登記法是規定商事登記的法律從廣義來講包括一切有關商事登記的法規除以商事登記法命名的狹義法律外其他法律中如公司法證券法保險法銀行法等有關商事登記的規定都包括在內故從廣義來看我國已經建立了數目繁多的商事登記具體法律制度一商事登記的價值分析任何一項法律制度的產生和確立都是歷史的必然選擇都有其一定的價值取向法律在反映社會生活的同時還必須按照一定的理想模式來塑造社會生活反映立法者執法者及守法者期望追求的價值目標它應符合一定的社會特定歷史時期普遍的價值準則并與人類社會最低限度的價值觀念保持一致蘊含一定的內在道德性商事登記法律制度亦是如此研究商業登記的價值有助于商業登記立法的優化選擇充分保持其科學性及合理性使立法能夠最大范圍最大程度地促進商業繁榮日本法學家川島武宜曾經說過法律所保障的或值得法律保的價值我們將其稱為法律價值論及法律的價值取向至少應具備兩層含義一是立法者在制定法律時希望通過法律達到的目的或追求的社會效果可以是一元價值目標也可以是多元價值體系二是當法律所追求的多元價值目標發生沖突時諸目標的階位序列尤其是終極價值目標的選擇

Vol.22,No.1

Mar.2006

第22卷第1期

2006年3月

青島科技大學學報社會科學版

JournalofQingdaoUniversityofScienceandTechnology(SocialSciences)

商事登記法律制度作為商法的重要組成部分必須體現商法的價值而商法的終極性價值是實現商主體的營利進而實現整個社會的經濟效益表現在商法上就是從法律制度上規范以營利為動機的商事行為保護商主體的營利從而實現整個社會

的經濟效益營利性這一商法的核心理念決定了商事登記法律制度作為商主體的管理制度必須以促進商事交易的效率和保障商事交易的安全作為其基本的價值取向效率在我們的生活中常具體化為經濟效益辦事效益生產效益學習效率等等所有這些詞都體現了這樣一種經濟學上的觀念即以較小的成本生產出等量的產品抑或以相同的成本獲得較多的產品倫理學家們常常將效率視為功利而經濟學家們卻說此乃以價值極大化的方式配置和使用資源而在法律的視野中效率被解釋為通過對某些行為的規制限制一些自由從而擴大更大的自由使法律關系和法律行為流轉快速化以實現最大價值的目標追求[1]商事交易以營利為目的對商主體來講簡便迅捷的商事交易就意味著交易周期的縮短交易次數的增多交易成本的降低和資金利潤率的提高為了促進商事交易的效率商法確立了促進交易簡便迅捷這一基本原則通過尊重當事人的意思自治力求交易方式和交易客體的定型化和貫徹短期時效主義來實現此目的商事登記作為交易的前置程序雖然要求商主體在從事商事活動前進行登記并應在實體上達到登記內容的要求這在某種程度上增加了商主體以及商業登記機關進而社會的成本支出但從社會整體角度分析經過登記和公告商主體的各項信息商主體設定出資履行組織變更合并增資減資以及解散等顯然有助于交易相對方便地獲取交易信息這對交易相方而言意味著交易成本的直接減少并為防范交易風險創造了條件對進行登記公示的商主體而言交易相對方迅速作出交易決策意味商主體實質是以有限的登記成本支出換取了一個由公權力奠定基礎的讓交易相對方了解自己的平臺以各次交易的迅捷爭取到交易周期的縮短贏得他次交易的商機促進交易次數的增多進而實現整體交易成本的降低和資金利潤率的提高可見商事登記法律制度通過公權力強制性的限制有效防止在自由競爭中由于商人的逐利本性而可能引致的信息披露的缺失性與虛假性從而不僅在局部上保證了市場秩序的穩定也為整個社會商事交易效率的提高提了基礎保障[2](P29)效率固然重要安全是人類所共同需要的社會性狀因此法律的價值同時也在于維持一種安全的態勢正如臺灣學者張國鍵稱商事交易固貴敏捷尤須注意安全如果只圖敏捷而不求安全則今日所為的交易明日即可能發生問題甚至于遭受意外的損害[3]商事交易的安全是保證商主體營利目的實現的基本價值之一商法為維護交易安全已經確立了要式主義公示主義外觀主義和嚴格責任主義商事登記法律制度中的登記公示制度就是確認交易安全的基本原則之一商事登記作為一種要式的強制性法律行為要求商主體必須以書面的形式和法定格式將商事經營的內容及事項登記注冊使商事營業相關信息采用法定的形式固定化有助于交易相對人對商主體的資信及能力的了解從而預測交易的風險提高交易的安全度尤其是商事登記中的公示主義原則商事登記機關將已記有關主體事項以規范格式登載于事先確定的布告欄報紙雜志等之上向社會公眾公開使眾所周知從而保護商事交易的快捷與安全各國商事登記法均要求商事登記必須公告否則不得對抗善意第三人[2](P30)各國商事登記法還對各種違法行為規定了嚴格的責任包括民事責任行政責任刑事責任這既是維護商業登記制度的重要保障也反映了商業登記制度體現的保障交易安全的理念效率與安全作為商事登記法律制度所追求的兩大價值目標二者之間既相互關聯又相對區別沖突因為對效率的追求不可避免地產生出各種不安全的因素二者處于深沉的張力之中沒有效率的安全是無價值的沒有安全的效率也將時刻使交易處于危險的狀態[4]從商事登記法律制度應真正地反映營利性的終極目的要求來看交易安全應服務

于效率因為效率是經濟發展的需要也是商法進而商事登記法律制度存在和發展的根據如果為了安全而動搖了商事登記法律制度存在的客觀基礎那么它將失去自身的存在根據二商事登記的價值對制度構建的影響1我國現行商事登記法律制度價值取向的問題從我國現行商事登記法律制度來看效率與安全的矛盾沖突是十分突出的大體上表現為過分注重安全價值的保障并以加強國家干預的各種機制做保障而對效率價值重視不足這也是我國商事登記法律制度不成熟的一種表現之所以形成現在這種狀況追根溯源一是中國的傳統文化過于強調統一大和團體托付等觀念而對于風險自由自治往往認識不足此種民族性格并非中國一國存在包括我國臺灣地區東南亞眾國日本等在內的東亞國家和地區都普遍存在著這一現象[1](P85)私法領域本應以自治原則袁曉波.商事登記的價值分析及其對制度構建的影響第3期93為主要的立法理念商主體從事商事交易應自負交易風險具體在商事登記法律制度上就是商事交易者對于交易相對方的商業信息應主依自力搜集而以政府的有限登記資料為輔而不應依賴國家管理苛求政府對交易相對方的主體資格進行實質審查為交易人擔當風險回避責任二是中國自漢代以來確立的商事登記法律制度大都是在統治者重農抑商農本商末的思維形勢下采取的對商事活動進行控制和抑制的手段充斥著統治者武斷專權的意志和對商人階層自始至終的偏見中國古代高度自足的農業自然經濟形態又使得大規模的商品交易行為顯得既無必要又無可能缺乏近現代商事登記法律制度必須的原動力商品經濟這些對我國今日的商事登記法律制度的形成和特點都有著不可忽視的影響它以服從國家管理和強化行政權力為主[5]故我國至今仍有相當學者堅持商事登記法律制度公法管理法的性質縱覽西歐商事法的歷史演進包括商事登記法在內的整個商事律制度皆是因商人階層而起以維護商人階層利益為己任濫觴于具有冒險開拓精神的商人階層持之以恒地爭取權利和自由的行中伴隨商事活動泛化商業社會成型的現實商事登記法律制度還逐漸演繹出為社會經濟秩序和社會公利益服務的其他功能[5]綜觀現代商事發達國家的商事登記法律制度多采用比較自由的商事登記法律制度對于注冊資金經營范圍專職人員等要么不作任限制要么要求相對較低商事組織的登記注冊相對較自由其中尤以美國最為突出美國對商事組織注冊沒有最低注冊資本額限制不需要對注冊資本驗資也不存在虛假出資和抽逃資

金等問題對商事組織經營范圍也放得很寬商事

組織可以任何合法的商業目的從事經營活動即所謂你投資我歡迎你賺錢我征稅你倒閉我同情你違法我處罰[6]很少限制新企業的開辦以及老企業經營規模的擴大的規定相較之下我國的商事登記法律制度國家積極介入私法領域的商事活動為商主體進入市場交易設置了復的程序以許可主義輔之特許設立企業高度重視商事登記的事前監督對商事登記申請者實行實質審查這對保障商事交易者財產安全有效監管市場實現國家對經濟的宏觀調控維護社會穩定確實起到了一定的積極作用但其煩瑣程序的制度設計妨礙了商事申請人投入商事活動的便捷性許可乃至特許的設立原則限制了商主體交易的自由事前靜態管理的過當重視在為未來交易安全打基礎的同時擴大了商事交易者從事商事活動的事前成本支出增加了登記機關事前督察的工作量其實質審查名號下的門檻性質還為相關登記部門的腐敗創造了條件與之形成鮮明對比的是事后的動態監管嚴重不足年檢制度聊勝于無卻又流于形式而實際上商事活動中的各種欺詐和違反登記法規的行為往往發生在事后足見我國現行的商事登記法律制度偏重安全而安全不足忽略效率致效率低下2立法建議基于上述問題尋找安全與效率的均衡點完善我國的商事登記法律制度應注意以下幾個問題第一加強登記程序中各環節時限控制縮小登記管理中登記機關的自由裁量權防止登記機關故意或失職性的拖延拒絕而增大申請者的成本支出現代法治社會據有限政府理論維護商事登記主體合法權益必須限制登記機關的自由裁權這一點國外的立法做得較好往往采取硬性的時間標準注重保障申請人的效率如法國關于商事及公司登記的法令規定法院書記官在收到申請的5個工作日內即應進行登錄此種申請的提交日式的規定顯然比我國公司登記管理條例第45條規定的登記機關在受理登記申請后即發出公司登記受理通知書日起30天內作出核準登記或不予登記的決定而對于何時受理并無明確時間限制的收到全部文件后的時間標志要客觀且富于操作第二商主體設立方式上堅持以準則主義為主以申請審查核準登記及公告為基本的登記程序限制和減少行政審批的前置程序簡化商事登記中的登記程序我國曾長期實行計劃經濟市場機制受到行政作用的抑制國家對國民經濟實行嚴格的全面管制行政權力在商事登記中極度膨脹通過國有企業和政府專營排斥私人經營的領域商主體的設立方式普遍采用許可設立并輔之以特許設立商事登記幾乎被扭曲為行政上的營業許可幾乎不體現私法功能[7]審批核準前置程序過于繁雜過度加大申請人的交易成本妨礙了商主體以便捷方式投入商事活動一些地方甚至出現了商主體的成立經營范圍乃至從業人員住所注冊資金投資人等均需一些部門預先許可的現象[8]

采用準則設立申請登記者不需要報請有關行政主管機關批準只要符合法律規定的設立條件就可向登記主管機關申請登記經審查合格后予以登記注冊取得主體資格準則設立使依法設立對任何人均敞開大門任何人都可以采用法定形式平

等自由地進行經營活動消除特許設立和許可設立中行為人通過設立牟取經營特權的可能性它使青島科技大學學報社會科學版第22卷94商主體成為真正意義上的私法主體并能凸顯商事登記創設商主體資格的私法特征因此我們應借鑒英美法的一些做法設立方式上堅持以準則主義為主僅對那些關系到國計民生重要行業的商主體和實現國家產業政策有特殊意義的商主體仍采用核準設立或特許設立簡化商事登記程序以申請審查核準登記及公告為基本的登記程序限制和減少行政審批的前置程序第三在登記審查上與準則主義為主要設立原則相一致采用形式審查縮短登記程序關于審查行為存在著形式審查實質審查和折衷審查三種立法例形式審查即登記機關僅僅對申請者所提交的申請從是否符合法律要求的角度進行審查而不對登記事項的真偽進行調查核實實質審查則要求登記機關對申請者所提交的申請不僅從形式上審查其是否合法而且要對申請事項的真偽進行審查折衷審查則是登記機關對登記事項有重點地進行審查尤其是對有疑問的事項予以審查如果發現有不實之處得依職權拒絕登記登記機關只享有實質審查的職權而不負有實質審查的義務我國目前采取的是全面審查制也即實質審查制對于實質審查制的情形類于我國司法傳統對實

體正義的偏重我國理論界一直有著一種說不出的情結加之目前我國信用體系建設滯后確難使人

們立下決心改謀他徑然而實質審查制對登記機關

來說實在是勉為其難僅靠登記機關有限的人力與

財力無法苛求其就實質要件一一核查而商事登記

的私法性質又要求實體性責任為私法責任則申請人登記不實給相對人所造成的損害由誰來承擔責任此種任的性質又如何理解放棄對登記機關相關責任的追究行政權力就成了單純的權力要避免實質審查流于形式權力尋租只能強化登記機關及登記人員的責任而這又會使登記機關為登記申請設置更多的限制效率更為低下如此看來實質審查制忽視市場淘汰機制對虛假現象的懲罰作用以政府審查代替市場主體評判憑借政府權力嚴把市場準入關卡確立信用秩序的理想不但無法實現反而擴大商主體的事前申請支出損害了商事交易的效率還要承擔致使政府失信于民的風險與此同時很多學者對比西方發達國家完善的

經濟法律制度健全的社會誠信體系強大的信息網絡富有成效的事后監管和我國當前幼稚的市場

經濟缺失矛盾的法律體系談之心悸的誠信狀況尚待規制的網絡環境前重后輕的監管設計等等這些形式審查制的配套制度的考慮對形式審查制噤

若寒蟬折衷審查制似乎成了能避其弊的最佳選擇

從形式看它好像解決了效率與安全的關系但若

仔細推敲折衷審查制仍是由政府對民眾擔保市場

主體的真實性本質上仍未擺脫實質審查制的思

路享有實質審查的職權而不負有實質審查的義

務的制度設計在根本違背現代法治權利義務一致的

同時增加了登記機關本已泛濫的自由裁量權因

此折衷審查制實在是形神相距甚遠

相較之下我國現在確實存在推行形式審查制

的不利因素也不能否認審核商事登記信息真實性

的必要但商事登記法律制度應只是為商主體提供

一個展示自己的一個平臺至于信息披露的真實與

否并不能單純取決于政府的審查行為而應更多地

取決于商主體自身誠信意識的提高社會公眾自我

判斷與保護能力的培養及失信懲罰等相關機制的建

立而不是寄望依賴于政府的資信審查機制法治

原則下的有限政府理念也不允許登記機關實質審查

而形式審查制使商事登記的結果和利益直接歸屬于

申請人申請人對真實性自負其責權利義務均衡

同時市場準入的便捷高效得以實現事后監管的

加強將被提上行政管理的改革日程也有助于社會

民眾自律精神的培養[9]

基于我國現階段還處于由計劃經濟體制向市場

經濟體制轉軌的歷史發展時期宏觀經濟市場與微

觀經濟市場發育尚未成熟商事交易的不確定性風

險因素還有很多登記信息公示制度問題糾集強

大的信息網絡支持有所欠缺信用體系建設嚴重滯

后民眾長期形成的對政府管理的依賴心理仍根深

蒂固目前在商事登記法律制度中適當的偏重對

商事交易安全的保護還是有其現實的意義與價值的

但是伴隨著商業市場的逐步健全商事交易者對

權利和自由的追求商事登記法律制度還是應在穩

定中逐漸向效率價值方向傾斜

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[責任編輯王艷芳]

袁曉波.商事登記的價值分析及其對制度構建的影響第3期95