刑事強制的缺點及改善

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一、我國刑事強制措施的主要特點

(一)在權力結構的配置上，體現出立法授權的平級性。從我國現行刑事訴訟法的規(guī)定來看，公安機關享有拘傳、取保候審、監(jiān)視居住、拘留、提請批準逮捕及執(zhí)行逮捕的權力，檢察機關享有拘傳、取保候審、監(jiān)視居住、拘留、自行決定逮捕及批準逮捕的權力，審判機關享有拘傳、取保候審、監(jiān)視居住及決定逮捕的權力。這樣的立法規(guī)定表明，我國刑事訴訟強制措施在權力結構的配置上與西方法治國家有明顯的不同，體現出立法授權的平級性：一是在縱向上，立法上沒有按照上下層級結構的要求設立一個統(tǒng)一或獨立的權力審查機關。刑事強制措施主要是根據刑事訴訟流水作業(yè)的不同階段，由公、檢、法三機關根據各自的辦案需要予以適用。二是在橫向上，公、檢、法三機關所擁有的權力基本上處于一種平行狀態(tài)。除公安機關適用逮捕需經檢察機關批準及檢察機關自行決定的逮捕需由公安機關執(zhí)行外，三機關都可以自行決定是否適用強制措施及適用何種強制措施，因此，三機關的權力是并行的，沒有嚴格意義上的高低和大小之分。

(二)在強制措施的體系上，體現出審前羈押的混同性。我國刑事強制措施體系由拘傳、拘留、取保候審、監(jiān)視居住和逮捕五大措施組成。在大多數國家立法中，都將強制到案的措施與審前候審的措施分離，審前羈押需經特定的司法程序方可適用。與西方國家不同，作為審前一種最為嚴厲的剝奪人生自由的手段，除在為數不多的幾個法條里能夠找到“羈押”和“偵查羈押”的字眼外，審前羈押的字眼在我國刑事訴訟法中無從找到，立法上并沒有將審前羈押設置為一種獨立的強制措施，而是將其混同于拘留和逮捕這兩大措施之中：一是從拘留措施來看，雖然在立法技術上將拘留設計為臨時剝奪犯罪嫌疑人人身自由的強制到案措施，但最長羈押時限為37天的制度設計，導致本應以臨時羈押為本質的拘留與長期關押的審前羈押沒有實質的區(qū)別。二是從逮捕措施來看，立法上將逮捕設計為審前羈押的法律程序。逮捕的性質歸根結底是通過國家權力和法律程序剝奪犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，使犯罪嫌疑人、被告人處于被羈押的狀態(tài)。由此可見，拘留與逮捕作為我國刑事訴訟中最為嚴厲的強制措施，實際上就是以暫時剝奪犯罪嫌疑人之人身自由為手段而將其在法庭審判前予以關押的審前羈押。

(三)在強制措施的適用上。體現出比例原則的缺位性。刑罰有輕重之分，刑事強制措施的適用和期限也應當與所指控的犯罪行為的嚴重性和可能課處的刑罰相適應，等待審判的人被置于羈押狀態(tài)應當是一種例外并盡可能短暫，同時不能通過收取過高保釋金的方法來限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，這就是國際社會通行的刑事強制措施適用的比例原則。我國刑事強制措施的設置，僅從類型設置上，按照比例原則的基本要求，由輕緩到嚴厲的順序將拘傳、拘留、取保候審、監(jiān)視居住、逮捕依次排列，但到具體強制措施的適用上，并未將比例原則予以明確的規(guī)定和支持：一是立法上沒有體現“非羈押為原則，羈押為例外”的基本精神。現行刑事訴訟法對取保候審和逮捕分別在不同的條文中作出了規(guī)定，并且對取保候審用“可以”、對逮捕卻用的是“應當”的立法表述，由此確立了以逮捕為核心的強制措施適用準則。二是操作上沒有符合罪行與羈押期限相適應的要求。雖然《刑事訴訟法》第69條及第127條分別就“流竄作案、多次作案、結伙作案”的拘留期限延長和“犯罪嫌疑人可能判處十年以上有期徒刑以上刑罰”的羈押期限延長有專門規(guī)定，但并沒有對輕罪犯罪嫌疑人、被告人的最長羈押期限作出明確規(guī)定，也沒有在操作上對羈押期限的延長進行嚴格的審批和控制。三是我國刑事訴訟法對于收取保證金的數額沒有限制，對按照何種標準進行收取也沒有明確規(guī)定。

(四)在強制措施的程序上，體現出救濟機制的失衡性。按照“有權利則必有救濟”的法律理念，當公民的個人權利和自由遭受國家機構的侵害時，必須給予個人獲得司法救濟的機會。從現行強制措施適用的程序設計來看，法律沒有賦予相對當事人必要的救濟程序和救濟手段，救濟機制處于失衡的狀態(tài)：一是各類強制措施的適用大多采用內部的、書面的行政性審批程序，或者采取公安機關呈請、檢察機關審批的行政性審查程序，當事人與其他訴訟參與人無法參與其中，完全處于一種被動的地位；二是在刑事訴訟法第六章涉及到強制措施的27個條文中，只有《刑事訴訟法》第73條規(guī)定“辦案機關發(fā)現采用強制措施不當時，及時撤銷、變更”的自行糾正途徑及第75條規(guī)定“犯罪嫌疑人、被告人認為強制措施超過法定期限的，申請司法機關給予解除”的自我救濟途徑，法律再也沒有賦予犯罪嫌疑人、被告人其他自身救濟及社會救濟的途徑和手段；三是救濟程序的操作性差，法律所賦予相對當事人為數不多的救濟途徑，主動權也主要掌握在辦案機關手中。

二、我國刑事強制措施的制度缺陷

(一)平級的權力配置缺乏權力行使的彼此制衡。現行刑事強制措施的權力配置模式，是以保障訴訟為基點的，對于提高偵查效率，及時有效地控制犯罪嫌疑人、被告人，防止其逃避刑事追訴，保證刑事訴訟的順利進行是比較有效的，但這種模式的制度缺陷也相當明顯：從表面上看強制措施的權力也體現出了一定專屬性，即強制措施專屬公、檢、法三機關所有，但平級的權力結構配置與西方國家僅授權給獨立的司法機關相比，這種專屬性并不突出，并沒有達到制度本身所要求的程度。權力分工是權力制約的基本前提，也是權力制約的實質標準。由于除逮捕外，三機關都有權根據自己的辦案需要決定強制措施的適用，而且三者的權力也沒有大小和從屬之分，這種偏重于賦予國家機關廣泛適用權力的制度設計必然會弱化權力與權力之間本身應有的制衡。司法實踐中，公、檢、法三機關對于各自所采用的強制措施，一般不存在相互監(jiān)督或制約，彼此都不干涉和過問。雖然理論上法律賦予了檢察機關偵查監(jiān)督權，但由于這種監(jiān)督屬于一種事后監(jiān)督、間接監(jiān)督手段，其所能起到的監(jiān)督制衡作用也相當有限。由于權力沒有制衡，出于完成偵查破案任務、查明犯罪事實的需要，偵查機關通常都會最大限度地利用自己的權力，強制措施適用的隨意性和頻繁性也就不可避免。

(二)混同的體系設置導致審前羈押的普遍存在。從控制犯罪出發(fā)，偵查機關勢必會經常動用拘留或逮捕等強制手段，為避免因拘留、逮捕的經常適用而導致審前羈押的大量存在，有必要將強制到案的措施與審前候審的措施進行科學的分離。由于我國現行強制措施體系沒有單獨設立審前羈押這一強制措施，而將其作為拘留和逮捕的附屬結果，導致實踐中審前羈押普遍化現象非常突出：一是現行法律規(guī)定可以拘留的情形相當寬泛，而偵查機關負責人就可決定拘留措施導致審前拘留的大量存在，與此同時，缺乏審批控制機制導致司法實踐中隨意延長拘留羈押期限大行其道。二是“捕押合一”使得一旦適用逮捕措施就可能導致對犯罪嫌疑人數月甚至數年的羈押。由于羈押后對調查取證和訊問非常方便，因此，犯罪嫌疑人、被告人一旦被羈押后，除非迫不得已，司法機關很少考慮是否還有繼續(xù)羈押的必要而改變?yōu)槠渌麖娭拼胧┑那樾巍Ｓ纱耍瑳Q定了我國刑事訴訟強制措施中以拘留、逮捕為核心，犯罪嫌疑人、被告人在被羈押狀態(tài)下接受偵查、檢察人員訊問以及法庭審判，是絕大多刑事案件的“常規(guī)程序”。

(三)缺位的比例原則影響強制措施的合理適用。比例原則以法律的形式要求國家所實施的行為應適合于其法定的職能和目標，要求國家在實現其職能和目標時如果有多種手段可以選擇則應盡可能選擇對公民權利損害最小的手段，且所侵犯的私益與所保護的公益必須是成比例的。由于我國現行刑事強制措施中比例原則的缺位，直接影響到司法實踐中強制措施的合理適用：一是過度依賴羈押性手段，而對取保候審、監(jiān)視居住等羈押的替代性手段基本棄之不用。雖然我國刑事訴訟法根據案件情況以及訴訟的需要設置了五種輕重不同的強制方法，但由于沒有明確“羈押為例外”的基本原則，致使我國刑事強制措施體系在適用中出現嚴重的不均衡，羈押的適用率遠遠高于其他強制措施。二是由于沒有明確罪行與羈押期限相適應的要求，再加上審批程序的不嚴格，偵查機關常以貌似合法的各種理由延長羈押期限，導致實踐中常常出現最后被判處1年有期徒刑的嫌疑人與被判處10年有期徒刑的嫌疑人的審前羈押期限相同的現象。三是保證金收取混亂。由于沒有相應的限制，偵查機關有很大的自由裁量權，極易導致權力適用中的濫用。

(四)失衡的救濟機制弱化保障人權的功能發(fā)揮。“強制措施是刑事訴訟中直接關系到犯罪嫌疑人、被告人人身自由的措施，人身自由又是人權的核心內容。因此，強制措施的適用與人權保障有密切的關系。”我國刑事強制措施失衡的救濟機制，使天生處于弱勢地位的犯罪嫌疑人、被告人根本無法與強大的國家權力抗衡。在辦案機關能靈活機動地運用強制措施以有效地控制犯罪的同時，強制措施本應有的保障人權的功能也被弱化了：一是由于未設定犯罪嫌疑人、被告人對刑事強制措施不服的申告程序，對犯罪嫌疑人、被告人是否采取刑事強制措施，采取何種刑事強制措施，完全由作為控訴一方的公安機關、人民檢察院決定，作為被控訴一方的犯罪嫌疑人、被告人只能被動接受，沒有任何反對的權利。犯罪嫌疑人、被告人認為公安機關、人民檢察院采取的強制措施有錯誤，對被采取的強制措施不服時，也沒有任何司法救濟手段。二是即便已有的救濟手段，由于最終決定權把握在辦案機關手中，也無法有效地保障當事人的權利。如《刑事訴訟法》第75條雖然明文規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人等有權要求解除已超過法定期限的強制措施，但向哪個機關提出，法律并沒有明確規(guī)定。如果要求解除沒有得到準許，當事人應該如何救濟，也沒有明文規(guī)定，這使實踐中他們的合法要求也很難得到保障。

三、完善我國刑事強制措施的構想

(一)優(yōu)化整合強制措施權力配置，切實加強權力相互制衡。不同的憲政體制、司法體制決定了不同的訴訟權力配置，從目前我國的情況來看，重新分配強制措施的適用權力，通過全面引進西方司法審查制度來實現權力的制衡是不現實的。筆者認為，切實可行的辦法是在現有權力配置的基礎上，對權力的適用進行優(yōu)化整合，以實現權力之間的相互制衡。具體措施可以考慮從以下幾個方面人手：

1對公安機關適用強制措施權力適當分離。雖然立法上將強制措施適用權分配給公、檢、法三機關，但由于調查取證、查獲犯罪嫌疑人、查明犯罪事實的主要壓力主要在偵查階段，所以強制措施的適用主要集中在有偵查權特別是普通案件偵查權的公安機關手中。為改變權力過于集中不受約束的現狀，有必要對公安機關手中的權力進行適當分離：一是改變拘留完全由公安機關自行決定的做法。規(guī)定公安機關必須在拘留嫌疑人48小時之內將有關案件材料報同級檢察機關備案，檢察機關認為拘留不符合條件的，有權提出糾正意見。二是加強對羈押期限延長的控制。要求公安機關對三種特殊案件延長提請逮捕期限必須經過檢察機關的許可，從而有效控制司法實踐中隨意延長羈押期限的現象。

2對自偵案件強制措施權力上收一級。關于對檢察機關自偵案件強制措施適用權力如何進行法律控制，一直是廣為爭議的話題。爭論的分歧點主要集中在是由審判機關進行控制還是由檢察機關進行控制。筆者認為，雖然由審判機關來控制更能夠實現權力制衡的目的，但先天不足的制度支撐使這種方式與我國現存法律制度產生不可逾越的鴻溝。更為實際的做法是：通過上收一級的方式，加強內部監(jiān)督，以保證強制措施適用的質量。同時，還可以強化人民監(jiān)督員制度等方式局部化解檢察機關自行決定帶來的種種弊端。

3對審判機關強制措施適用完善程序。由于審判機關適用強制措施相對較少，可以通過內部職能分離的手段加強制約。法院決定適用強制措施的，可以考慮建立聽證制度，完善決定程序，由不同職能部門分別行使強制措施決定權和案件審判權，及時將強制措施決定書送達上一級檢察機關以接受監(jiān)督。

(二)正確認識強制措施訴訟功能。科學定位強制措施體系。強制措施的訴訟功能是保障刑事訴訟活動的順利進行，其固有特征在于對合法訴訟活動的保障性和對程序違法的預防性，而不具有懲罰性。受長期以來“重打擊、輕保護”思想的影響，我們在強制措施訴訟功能的認識上也存在一定的偏差，習慣于以懲罰犯罪為中心。因此，必須從更高的層次上來正確認識強制措施的訴訟功能。科學定位強制措施體系：

1縮短拘留的期限，還原其強制到案措施的本義。為改變現行拘留時間過長，客觀上造成“拘押合一”的現狀，使拘留切實成為真正的強制到案的措施，有必要縮短拘留的期限。結合我國偵查手段及偵查能力的實際情況，最長以不超過14天為宜。

2提高逮捕的條件，對逮捕進行程序進行正當化改革，控制逮捕的適用率。當前逮捕的條件過低是導致審前羈押特別是輕刑犯也大量羈押的重要原因。通過立法提高逮捕的條件，將逮捕的條件由現行“可能判處徒刑以上”改為“可能判處三年有期徒刑以上”，可以從源頭上有效地降低羈押率。同時，增加逮捕的“告知和聽審”程序，要求檢察機關在審查批捕過程中聽取犯罪嫌疑人及其法定人、被告人、辯護律師的意見，以控制逮捕的適用率。盡可能在不對現行強制措施體系作較大改動的情況下，最大限度地減少“逮押合一”所帶來的負面效應。

3擴大取保候審對象的范圍，增加適用條件的可操作性。結合我國刑事訴訟的實際情況，改變現行立法條文所采用的“可以”的立法表述，增加取保候審條件的剛性規(guī)定。同時，為改變現行取保候審適用條件模糊，實踐中對“有社會危險性”的理解完全依辦案人員主觀認定帶來的弊端，增強取保候審適用條件的可操作性，可以通過采取列舉的方式，明確取保候審的條件及例外情形，只要犯罪嫌疑人符合條件的，原則上應當允許取保候審。

(三)理性構建強制措施比例原則。合理規(guī)制強制措施適用。在強調維護秩序、尊重人權的今天，在刑事訴訟強制措施制度中確立和引進比例原則具有更為重要的意義。當然，以“司法審查、保釋為原則，羈押為例外”制度的構建不可能在我國一蹴而就，我們應當在現有的基礎上理性構建出我國刑事強制措施的比例原則，以實現司法實踐中對強制措施適用的合理規(guī)制。

1將比例原則確立為刑事強制措施適用的一項基本原則。除在具體的條文設置上體現比例原則外，為實現強制措施的適用及其嚴厲程度最小化，使其對犯罪嫌疑人、被告人審判前的影響降低到最低限度，有必要將比例原則作為刑事強制措施適用的一項基本原則，并用比例原則的基本要求引導和規(guī)制司法實踐中各類刑事強制措施的適用。

2根據可判刑期的不同，確定相應的最高羈押期限。結合我國刑法的規(guī)定，可考慮對三年以下有期徒刑、三至十年有期徒刑、十年以上有期徒刑以上刑罰三個檔次，分別設定一個最高羈押期限。一旦達到最高羈押期限，無特別情況的，應立即變更強制措施。

3確定保證金上限和相關比例。我國批準加入的《公民權利與政治權利國際公約》中將收取過重保證金作為侵犯人權的表現而予以禁止。因此，有必要根據我國經濟發(fā)展情況確定一個相對合理的保證金上限。同時，明確要求取保候審決定機關在決定保證金數額時應根據犯罪的性質和情節(jié)、人身危險性、現實經濟狀況以及涉嫌犯罪的數額來綜合裁量。

(四)適度完善強制措施救濟機制，有效保障公民基本權利。多年來，我國比較注重權力對權力的制約，對以公民權利制約國家公權力則不夠重視，忽視了公民自我救濟的力量。刑事強制措施制度的完善應當注重強化犯罪嫌疑人、被告人的救濟權利，通過犯罪嫌疑人、被告人行使權利來制約辦案機關的權力濫用，以實現有效保障公民基本權利的目的。當然，在犯罪態(tài)勢高發(fā)及偵查能力不足的矛盾仍舊非常突出的情況下，我國強制措施的救濟機制不宜定位過高，而應在原有的機制上適度完善：

1賦予犯罪嫌疑人、被告人對強制措施不服的申告權。司法審查的實質在于在辦案機關之外，由另一個機關對其進行控制。結合我國的實際情況，全面引進強制措施救濟的法官司法審查還不太現實，可以考慮將法官審查與檢察審查相結合。具體而言，對公安機關直接采取的強制措施尋求救濟的，由檢察機關受理；檢察機關直接采取的刑事強制措施尋求救濟的，由法院受理；法院采取強制措施的，由上一級法院受理。

2完善救濟程序。在賦予權利的同時必須建立確保權利得以實現的程序，以免權利流于形式，同時，程序的設計應該盡可能完善。具體來說，不但應明確被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人有權對不當適用強制措施申請救濟，還應當明確各種強制措施申請救濟的對象、具體的程序以及申請救濟所可能導致的結果等等。

3增加羈押復查機制。已被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人可以提出復查請求，法院通過開庭的方式，聽取偵查機關和犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人雙方的意見，對羈押的合法性與適當性進行復查。同時，還應建立辦案機關主動復查的機制，可以考慮，在偵查階段和審查起訴階段，由檢察機關負責對審前羈押進行定期復查，在審判階段，則可以由法院進行定期復查。