法官造法分析論文

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一、造法的界說：創造還是發現

在人類的早期，社會中沒有法。在每一個共同生活的人類群體中，承擔管理任務者最初都是那些身強體壯或者德高望重的人。這些人的意志和理念就是所有成員的行為準則。但是這種往往會因人而異、因時而異的行為準則不利于群體生活的穩定，于是就形成了以氏族或部落為基礎的“習慣”。后來隨著國家的出現，社會生活和人際關系日益復雜，統治者需要相對統一而且更加穩定的行為規則，法便應運而生了。

然而，法是什么?法是“自然之物”還是“人造之物”?法是人類發現出來的還是人類創造出來的?這是一個非常古老的問題，千百年來一直被學者們思考著、爭論著。從表面上看，法是人頒布的，因此，法似乎就是“人造”的。無論是古巴比倫的《漢穆拉比法典》還是古羅馬的《十二銅表法》，無論是古印度的《摩奴法典》還是古中國的《法經》，顯然都屬于“人造法”(或“人定法”)的范疇。但是，法似乎還包含或者應該包含一些超越人類意志或意愿的內容，于是，有人又提出了“自然法”的觀點。由于“人造法”的概念很好理解，“法乃人造”的觀點也很容易被人們所接受，所以筆者在此想著重介紹一下“自然法”的思想。

早在兩千多年前，古希臘的哲學家就提出了自然法的觀點。赫拉克里特曾經把自然法稱為“神的法律”，他認為人類的一切法律都依存于“神的法律”，而“神的法律”是支配一切，滿足一切，也超越一切的。亞里士多德認為，自然法是反映自然存在秩序的法，而人類的夫妻關系等社會關系就應當由自然法來調整。作為古希臘自然法思潮之代表的斯多噶學派則認為，自然法是個人本性和普遍本性的統一，是人類的共同法律和普及萬物的正確理性的統一，是把一切人聯結為一個巨大共同體的紐帶，自然法適用于世界上各個角落的所有人。

受古希臘自然法學派的影響，古羅馬的一些法學家也承認自然法的存在。他們認為，自然法是人運用理性發現的有關人類權利和社會正義的高于實在法的一套價值體系。古羅馬法學家的代表人物西塞羅就曾經指出：“自然法是衡量一切人定法的唯一標準，因為法律的目的是為了維護國家的統一和人民的安全與幸福，所以，凡是國家制定的法律，符合這種目的的才是‘真正的法律’。(注：張宏生主編：《西方法律思想史》，北京大學出版社1983年版，第59頁。)”

自然法學派的觀點確實具有一定的合理性，正如何勤華教授所指出的，“盡管斯多噶學派的自然法思想的立足點，如人的普遍理性、平等、公正和正義等，在不同的社會有不同的具體含義，各個階級也會對其做出不同的理解和說明，但這種自然法思想中包含的科學、真理和進步的成分，應當是給予充分肯定的。”(注：何勤華《西方法學史》，中國政法大學出版社1996年版，第28頁。)

到了近代，自然法學派的思想仍然在影響著西方法學的發展。格老休斯、孟德斯鳩、洛克、盧梭等代表新興資產階級的思想家都在不同程度上承襲了自然法學派的思想。他們在斯多噶學派關于自然法與正義的一致性、自然法的永恒性和普遍性等觀點的基礎上，進一步強調人性、人的理性和權利，并認為根據自然法，可以制定出詳盡而且普遍適用的法律。20世紀初期，德國法學家拉德布魯赫認為：“自然法與自然、神以及理性一樣，是普遍合理的、為任何時代的任何民族所共通的東西。它是可以通過理性而明確認識的。”(注：[日]大木雅夫：《比較法》，范愉譯，法律出版社1999年版，第31頁。)

中國古代的思想家也曾提出類似自然法的觀點。例如，老子就極力鼓吹“道法自然”和“無為而治”的思想，認為天道以自然為法，沒有人造的成分。他還宣稱“天網恢恢，疏而不失”，以說明自然法的完善與威力。莊子繼承了老子的思想，崇尚自然法，反對人造法。他在《莊子·天道》中說，“賞罰利害，五刑之辟，教之末也；禮法度數，形名比詳，治之末也。……是故古之明大道者，先明天，而道德次之；道德已明，而仁義次之；……是非已明，而賞罰次之。”(注：劉新等主編：《中國法律思想史簡明教程》，山東人民出版社1986年版，第90頁。)

在自然界中，大到整個宇宙，小到生物基因，都有客觀規律。幾千年來，人們從不同角度執著地探索著這些規律，并且在不同領域內取得了許多科研成果。這些成果都是由人宣布的，但它們并不是人“創造”出來的，而是“天然”就有的。人類的科學研究不過是將那些客觀存在的自然規律發現出來。而且，人類對自然規律的發現是漸進的，是有階段性的，是有對有錯的。例如，在相當長的歷史時期內，人類一直認為“天圓地方”，地球是宇宙的中心；但是哥白尼在16世紀初推翻了“地球中心說”，提出了“太陽中心說”，而伽利略在17世紀初又用自制的望遠鏡觀察天體運行，科學地證明了哥白尼的理論；不過，他們的觀點后來也被人推翻了，人類又發現太陽系其實也不過是宇宙中的一小部分，而且時至今日，人類仍然沒有能夠真正認識宇宙的全貌。誠然，“太陽中心說”是哥白尼和伽利略創立和驗證的學說，但是“地球圍繞太陽運行”的規律并不是他們“創造”出來的，只是他們最先發現的。即使沒有哥白尼和伽利略，該規律也是客觀存在的，而且也會被其他人發現。

人類社會與自然界一樣，其活動、運轉和發展也要遵循一定的客觀規律，而人類對這些規律的認識也有一個漸進的過程。大概由于社會生活中的規律更為復雜，更具有變化性，而且更多地受到人的利益追求和意志觀念等主觀因素的影響，所以人類對這種規律的認識以及在此基礎上建立起來的理論學說似乎就更具有了“人造”的色彩。不過，社會規律畢竟是客觀存在的，不是人類創造出來的，人們關于社會發展的各種理論或學說都不過是對這些客觀規律的發現，其中既有科學的正確的發現，也有反科學的錯誤的發現。

法是由國家頒布并且有強制力保障實施的社會行為規范，全體社會成員都必須遵守，因此，法當然具有“人造”的屬性。但是，法又蘊涵著一定的社會發展規律和超越國家的精神，因此，它也具有客觀存在的屬性。所謂“法律”，也可以解釋為“法的規律”，即法在調整社會成員的權利義務關系和規范社會成員的行為時所遵循的規律。從表面看，法律是社會中一部分人根據主觀意愿制定出來的。但是，人類在制定法律時，必須遵循一定的規律，或者說，人類要不斷去發現法的精神。而法的基本精神就是追求公平、正義、平等、合理等價值目標。如何在具體的社會生活中實現這些目標，人們的認識并不完全相同，人們制定出來的法律也可能有所不同甚至大相徑庭。但是，這種差異性并不能否定法之規律的客觀性，只能說明人們對這些客觀規律的認識還不一致，只能說明某些法律規定不符合法的基本精神。其實，人類對法的客觀規律的發現要受社會歷史等多方面因素的制約，有一個逐漸接近真理的認識過程，猶如“地球中心說”和“太陽中心說”等宇宙觀的變化。在不同的歷史時期，人類制定的法律固然有好有壞有善有惡，但是人類追求的目標應該是好法和善法，而衡量法律好壞善惡的標準就是看其是否符合法的基本精神和客觀規律。

從形式上看，法律具有人造的社會屬性；但是從內容上看，法律又具有客觀的自然屬性。在階級矛盾十分激烈的歷史時期，法的社會屬性較為突出；但是在階級矛盾趨向平和的歷史時期，法的自然屬性則較為明顯。從這個意義上講，“回歸自然”也應該是人類社會中法的發展趨向。隨著社會的進步，人們所制定出來的法律必將越來越符合法的基本精神和客觀規律。綜上所述，法是人造的，又不完全是人造的；因此，造法不是一種純粹的創造活動，不是人們的憑空想象，也不能完全由人們按照自身意愿去設計；造法應該是一種發現活動，是人類在發現法的客觀規律和基本精神的基礎上進行的“制造”。明確上述概念，對于我們研究如何造法以及何人可以造法等問題是很有裨益的。

二、兩種模式：立法者造法與司法者造法

既然法的精神和規律是客觀存在的，既然造法是以“發現”為基礎的“制造”，那么從道理上講，任何人都可以去發現法，也都可以去造法。因此，造法不應成為社會中某些人的“專利”，而應屬于所有社會成員的共同權力，換言之，造法權應該屬于人民。然而，法是要社會成員共同遵守的行為規范，而且要以國家強制力作為實施的保障，因此造法必須具有權威性和統一性。因為，雖然法的精神和規律是客觀存在的，但是不同人在具體情況下對這些精神和規律的“發現”結果卻可能各不相同。為了防止社會行為準則的混亂，為了維護社會成員的共同利益，一個國家的公民必須把自己的造法權集中賦予某些特定的人，從而制造出可以統一適用的法律。在現代民主制國家中，造法有兩種基本模式，即立法者造法和司法者造法。

所謂立法者造法，就是由國家的立法機關按照一定程序制定出在社會中普遍適用的法律。所謂司法者造法，則是由司法人員通過審判具體案件而制定出適用于個案的法律。前者屬于“事前造法”，即在與該法律所調整的社會關系相關的具體事件還沒有發生之前，面向未來而預先做出規定；后者屬于“事后造法”，即在與特定法律關系相關的具體事件發生之后，面向過去而做出的裁定，當然，這種裁定也會在一定程度上影響人們日后的行為。前者制定出來的法律一般稱為“制定法”或“成文法”；后者制定出來的法律一般稱為“判例法”或“不成文法”。二者各有特點，各有優劣。

由于立法機關一般都是由民選代表組成的，在社會中具有廣泛的代表性，而且立法者要按照民主的方式和程序集體造法，所以能更好地反映人民的意志；司法者造法屬于個人造法，即使在合議庭審判方式下也是少數個人的造法，而且要遵循司法獨立的原則，排斥社會其他成員對司法活動的干擾，因此司法者造法比較容易受到法官的成見、好惡、情感、能力等個人因素的影響。但是，正因為立法者造法需要通過復雜的程序來集思廣益，所以效率比較低；而司法者造法的效率則比較高。

立法者造法的著眼點是全社會的普遍情況，因此有利于保障法律的普遍適用性和相對穩定性；而司法者造法的著眼點是個案的具體情況，因此可以更好地保障法律的個案適用性和靈活適用性。法律應該具有明確性，但任何立法的明確性都是有限度的。從橫向來說，社會狀況復雜多樣，立法要保持其普遍適用性，就要有一定的抽象性和模糊性，就不可能規定得非常具體，不可能為每一種具體情況或每一個具體案件立法。從縱向來看，社會要不斷發展變化，立法要保持其相對穩定性，也不可能設計得非常詳細，而要留有一定的寬容空間。此外，立法者并非神仙，他們對社會生活的認識問題有一定局限性的，他們既不可能對社會生活每個角落的情況都做到明察秋毫，也不可能準確預見到未來社會生活中可能發生的一切變化。在這方面，司法者造法則因其靈活而具有一定優勢。

如前所述，造法的實質在于發現法的規律和精神。然而，這種發現是需要一個過程的，不可能在某個立法中一蹴而就，要隨著社會的發展變化去不斷完善，有時還需要司法者在具體案件中進行補充。由此可見，立法者造法的滯后性和局限性是不可避免的，立法中存在一些“漏洞”或者“空白”也是正常的。法律漏洞或空白的存在，既給法官司法帶來了困難，也為法官造法提供了機會。這就需要法官發揮自己的主觀能動性和自由裁量權，在具體案件的情況下發現法的規律，實現法的精神，維護社會生活中的公平與正義。

談到法官的自由裁量權，我們有必要澄清一個問題。一般認為，立法者造法模式的功能之一就是限制法官的自由裁量權，而允許司法者造法則可能導致法官自由裁量權的濫用。此種認識并不完全準確。從表面上看，司法者造法模式確乎加大了法官的自由裁量權，但這是對法官群體而言的；對每個具體案件的法官個體來說，實際上其自由裁量權反而被縮小了，因為判例法的規定往往比制定法的規定更為具體詳細，留給法官自由裁量的空間極為有限。從司法實踐的角度來看，判例法可以更有效地限制法官個體的自由裁量權，可以更有效地防止法官在審判中把個人的成見、情感等因素作為判決的依據。由此可見，判例法具有雙重性質：一方面，它是法官群體的自由裁量權的張揚；另一方面，它又是法官個體的自由裁量權的限制。

法律規范既要有穩定性，又要有靈活性；既要有普遍適用性，又要有個別適用性。前者要求法律內容抽象概括；后者則要求法律內容具體明確。從法律規范的穩定性和普遍適用性出發，立法者造法顯然是最佳選擇；但是，考慮到法律規范的靈活性和個別適用性，則司法者造法更為合適。如何平衡這兩方面的需求，不同國家選擇了不同的方式和途徑，從而形成了不同的造法傳統。

三、兩條道路：英美法系和大陸法系的法官造法

眾所周知，英美法系國家更強調司法者造法的機制；大陸法系國家則更強調立法者造法的功能。但是從歷史發展趨勢來看，兩大法系都沒有絕對地僅采用一種造法模式而排斥另一種。英美法系固然以司法者造法為基本模式，但是也在不斷加強立法者造法的作用。大陸法系雖然一直以制定法為主要法律淵源，但是也在一定程度上承認判例法的價值。特別是自19世紀以來，在英美法系和大陸法系國家都出現一些“逆反主張”。例如，英國著名的法學家邊沁和奧斯汀等人都曾極力主張制定成文法，編纂法典；而德國著名法學家薩維尼卻竭力反對人為地編纂成文法典。(注：參見周旺生：《參與法治實際生活》，載《立法研究》第2卷，法律出版社2001年版。)下面，我們便分別考察法官造法在兩大法系國家的發展變化情況。

(一)英美法系國家的法官造法

英美法律體系的基礎是普通法，而普通法的基本形式是判例法，其基本原則是“遵從前例”(staredecisis)，即法官在審判中應該遵守以前同類案件中法官判決所確立的規則。從表面上看，普通法似乎就是由許多判例組成的法律體系。然而這種理解并不準確，因為普通法實際上是由一代代法官在審理案件中“發現”并通過判決重復表述出來的法律規則的組合。從本質上講，普通法的確立或形成是法官在具體案件情況下“發現”法的持續過程。

然而，普通法在英國形成之后的一段時期內，為了保持其穩定性，“遵從前例”的原則被抬高到僵化的程度，以至于影響了自身的發展。13世紀時，大概是受古羅馬法中“訴訟”種類的影響，英國普通法對訴訟請求的種類也有具體明確的規定。任何訴訟必須以已經存在的法院啟動訴訟的令狀(啟訴訟)為前提，如索求賠償令狀、轉交財產令狀、收回地籍令狀等。沒有同類的令狀，法院對當事人的訴訟請求不予受理。例如，法院已在過去的判決中過關于土地授予權糾紛的令狀，那么該類不動產發生糾紛，就可以訴諸法院；而法院沒有就某種合同爭議或侵權行為過令狀，人們遇到此類糾紛時就無權訴諸法院，只能等待法院就該類訴訟新的令狀。然而，1258年的“牛津條例”(ProvisionsofOxford)禁止法院就新的訴訟種類令狀，這就使得普通法只能在狹窄的范圍內緩慢發展。社會實踐中，一些人很正當的訴訟請求也會因為沒有令狀前例而得不到法院的救濟。

為了彌補普通法的缺陷，一種新的法律形式應運而生，那就是衡平法。所謂“衡平”(equity)，就是要公平處理爭議，其基本原則是“公平和善良”(exaequoetbono)。從這個意義上講，衡平法實際上具有自然法的屬性。最初，衡平救濟是由國王直接授權的。那些有正當訴訟理由卻得不到普通法院救濟的當事人通過各種渠道求助于國王，國王便按照“公平和善良”的原則做出裁決。后來，求助于國王的人越來越多，國王應接不暇，便委托作為“國王良知守護人”的大法官來裁判，解決那些案件中普通法院無法解決的難題。于是，衡平法就逐漸形成自己一套規則體系，獨立于普通法。

普通法要“與時俱進”，就必須靈活地對待“遵從前例”的原則。其實，“遵從前例”的原則并不等于對單個判例的盲目服從，而是要求法官努力在一系列判例中找出一般性法律規則，以及理解和適用這些規則的正確或最佳途徑。普通法固然要求法官忠實于以前的判例，但是這并不等于說法官在審判中必須機械地遵守前面的某一個判例，因為單個判例不一定能代表普通法在處理某一個問題上的原則和精神。這有兩方面的原因：

首先，判例中的法律觀點并不總是統一和明確的。判例都是具有上訴審職能的法院確立的，而每一起上訴案件都是由多名法官共同審理的。雖然在法院判決中有“法院判決意見”，但同時還有異議和附議。異議是少數派法官的意見。附議者雖贊成多數派法官的結論，但是有不同的推論或理由。即使全體法官都同意“法院判決意見”，不同法官對問題的解釋或推理也會有所不同。這就使得判例中確立的法律觀點具有了一定的模糊性或多樣性。

其次，判例中的法律觀點總是與法律所要適用的案件事實相聯系的。普通法的基本原則之一是法院不能做出抽象的一般適用性判決意見，只能就具體爭議事實做出裁決，因此任何判決都以所認定的案件事實為基礎。但是在司法實踐中，案件事實是各不相同的，而且并不總是一清二白的。誠然，法院會在判決中說明其認定的案件事實是什么，但這也會有不同意見或模糊之處。由于上訴法院的判決書一般都比較長，而且里面往往包含各種不同的觀點和爭論，所以對判決意見的理解和解釋就變成了一項非常復雜的工作。

因此，單個判例不應被視為絕對不變的法律實體；一個個判例應該被視為不斷接近法院解決特定法律問題之規則的過程。從長遠觀點來看，個案的判決并不重要，重要的是法院在一系列相似案件判決中適用的規則。如果法官在審判活動中對先前的判例毫不尊重，“遵從前例”原則也就沒有意義了，但是死板地“遵從前例”，也會限制普通法的發展。在必要時，法官甚至可以推翻先前的判例，而這在英美國家的司法實踐中并非罕見。總之，普通法要在發展變化的過程中實現司法公正和司法效率，就必須不斷地完善自身。正如18世紀英國著名法官曼斯菲爾德勛爵(LordMansfield)所指出的，“普通法通過一個個案件凈化自身。”(注：‘Thecommonlawworksitselfpurefromcasetocase.’AlanB.Morrison,FundamentalsofAmericanLaw,OxfordUniversityPressInc.,NewYork,P.21.)換言之，普通法的規則就是在一系列判例中演進和發展起來的，這是法官對法的精神和規律的不斷發現的過程。

雖然司法者造法是英美法系的基本特征，但是在現代英美法系國家中，立法者造法所發揮的作用越來越大。無論是在英國還是在美國，立法機關都已經制定和頒布了大量的法律。隨著制定法的增加，判例法在法律體系中的統治地位受到了挑戰，但是這絕不等于說判例法已經在退出歷史舞臺。以美國的刑事法律為例，雖然每個州都有自己的刑法典和刑事訴訟法典，但是其大部分內容都是對傳統的判例法概念的加工和法典化。而在司法組織和訴訟程序方面，如抗辯式訴訟模式、陪審團審判和證據可采性規則等，判例法的傳統就更加明顯。

在當代美國社會中，判例法和制定法是互為補充相輔相成的。雖然制定法在規范和管理社會生活中發揮的作用越來越大，但是判例法仍然是不可或缺的。特別是在訴訟活動中，代表普通法傳統的抗辯式審判模式和體現“法官造法”機制的判例法仍然是美國法律制度的基本特征。美國的判例法包括：(1)普通法的判例法。這是典型意義上的判例法，也可以說是狹義的判例法，即完全按照普通法的傳統由法官通過判例制定出來的法律。在歷史上，普通法曾經優于制定法，但是立法權優先于司法權的觀念逐漸被人們所接受，所以在當代美國的法律體系中，普通法的判例法實際上屬于效力較低的法律。(2)衡平法的判例法。起源于英國的衡平法本身就是由判例組成的，而衡平法移植美國也是通過一系列法院判決實現的，因此，判例法也是美國衡平法的基本形式。由于美國目前只有幾個州保留了獨立的衡平法院，而在聯邦和絕大多數州的法院中，傳統的衡平法訴訟都由普通的民事法庭審理，所以衡平法的判例法已經在很大程度上融合在普通法的判例法之中了。(3)制定法的判例法。這種判例法的主要作用是解釋制定法，同時也會在一定程度上增加制定法的內容。無論增加的內容多少，在性質上都屬于“法官造法”。另外，這類判例的適用原則也是“遵從前例”，因此它們也具有法律淵源的性質，屬于判例法體系的組成部分。

綜上所述，當代英美法律體系仍然是以普通法為基礎的。普通法在大多數情況下仍然起著決定性作用。這主要表現在：第一，很多制定法都是普通法原則和規則的法典化，所以法院在解釋和適用這些法律時必須依賴過去的判例。第二，在那些新的法律領域內，雖然制定法不是普通法的翻版，但是普通法在解釋這些制定法的問題上是舉足輕重的。第三，雖然英美法律在原則上承認國會的制定法對普通法享有優先權，司法實踐中，普通法一直保持著自己的獨立性和特有能量，“司法審查權”就是一個絕好的例證。第四，在大量審判實踐的積累過程中，制定法往往都被附上了許多判例，而且美國司法系統對這些判例的尊敬甚至會超過對那些制定法本身的尊敬。第五，在諸如刑法的刑事責任要件和辯護理由、合同法的基本原則、財產法的基本概念、侵權法的基本內容等問題上，普通法仍然是主要的法律淵源。第六，普通法的傳統思維方式和分析問題方法在很大程度上影響著英美國家的法學教育和對法律人才的培養。總之，盡管制定法越來越多，但是英美國家的法律制度仍然保持著普通法的傳統。因此有人斷言，沒有制定法，英美國家的法律系統仍然可以運轉；但是若沒有了判例法，英美國家的法律系統就會立即癱瘓。一言以蔽之，法官造法仍然是英美法系國家的基本造法模式。

(二)大陸法系國家的法官造法

大陸法系是以制定法為基礎的，或者說，立法者(包括國王)造法是大陸法系國家的基本造法模式。直到18世紀，法官造法的觀點在歐洲大陸國家仍然是不被接受的。法官只能司法，不能造法，不能享有自由發現或制造法律的權力。從這個意義上講，法官只是機械地運用法律的“法匠”。這也在一定程度上反映了當時在歐洲大陸國家占統治地位的崇尚權威的社會文化傳統。

18世紀，席卷歐洲大陸的文藝復興運動推動了人文主義思潮的流行，促進了人性和人權意識的覺醒，從而為反對封建和宗教的權威提供了精神武器。在司法領域內，這種思潮則導致了法官自由裁量權的增長。試舉一例，作為大陸法系國家代表的法國在17世紀以前采用的是典型的“法定證據”制度。在那種制度下，證據的采用和證據的價值都是由立法明確規定的，法官在審判中沒有自由裁量權。18世紀以后，法國的證據制度轉變為“自由心證”制度。在這種制度下，法官在審理案件的時候可以不受事先確立之規則的約束，自由地使用證據和評斷證據，而且法官的判決只能建立在自己“內心確信”的基礎之上。

不過，18世紀仍然是制定法在歐洲大陸高度發展的時期，而且“法典化”已成為各國立法者追隨的潮流。從法國的拿破侖到德國的法學家，人們都在竭盡全力而且充滿信心地編纂“完整、至善”的法典。立法者造法的能力在無形中被人們神化了。然而，無論是1804年的《法國民法典》還是1794年的《普魯士普通邦法》或者1900年的《德國民法典》，都已經被歷史證明是不完整的、不至善的，是需要在司法實踐中不斷改進和完善的。正如美國學者格倫頓等人所指出的：“今天，在人們的記憶里，1794年的《普魯士普通邦法》主要是法律自大的紀念物。它的雄心是想要預見所有可能的偶然情況，并將人類行為的范圍規定到無微不至的家庭瑣事，它的過分細瑣和不懂法律的限度，妨礙了它的運作。”(注：[美]格倫頓等，《比較法律傳統》，米健等譯，中國政法大學出版社1993年版，第20頁。)日本學者大木雅夫則指出：《普魯士普通邦法》的立法者“把對理性的信仰推向極端，不僅調整范圍過于寬泛，甚至把未來也置于其調整之下。他們過分的自信還導致了對法官和法學家作用的不近情理的輕視……然而，對法官和法學家的這種壓制，導致了日后法官和法學家以輕蔑對這部偉大的法典施加的報復——歷史法學派無視這部法典的存在，而法官們則在這部龐大的法典的每一條文下都附加了判例。”(注：[日]大木雅夫：《比較法》，范愉譯，法律出版社1999年版，第177-178頁。)

在制定“完整、至善”法典的努力受挫的同時，法官的自由裁量權開始得到人們的認可，法官造法的理論也開始引起人們的關注。經過一段時間的研討，法官造法的理論終于在20世紀初期開始被大陸法系國家所接受。正如徐國棟教授所指出的，大陸法系國家“20世紀設立了基本原則的法典與此前的法典之根本不同，在于法律的運作中引入了人的因素，使法典由自行運轉不息的永動機演變為人——機(法典)系統。民法基本原則的不確定、平衡性格賦予了法官運用自由裁量權司法的權力，甚至賦予了法官根據法律的目的干預具體法律概念、法條、法律規范之適用的權力，并授權法官將新鮮因素補充于正在運作的法律之中，由其實現法典內各成分的整體化、適用的合目的化、體系上的開放化，使法典系統能實現與外界的信息交流，并根據新的信息進行內部調整，以繞過航線上的潛流和險灘，曲折地、然而是不斷地與時俱進，最終實現法律的目的。這是一種嶄新的法的模式。”(注：徐國棟：《民法基本原則解釋》(增訂本)，中國政法大學出版社2001年版，第333-334頁。)

在大陸法系，法官根據新的社會情況，通過對立法條文解釋的形式來適用法典，從而創制了類似于英美法系國家的判例法的法律形式。制定法和判例法開始相互彌補。例如，1907年的瑞士民法典明確指示法官，如果發現法律中的漏洞，便要像立法者那樣，“接受公認的法律學說和司法傳統的指引”。瑞士現行民法典第一條則明確規定“法律問題，在文字上及解釋上，法律已有規定者，概適用法律。法律未規定者，依習慣法。無習慣法者，法院應遵照立法者所擬制之原則予以裁判。”

在法、德等大陸法系的代表國家，雖然那些精心編制的法典依然存在，但是法官已經開始悄悄地參與到造法的過程之中。徐國棟教授指出：“就法國而論，20世紀法官的司法權已廣泛地滲透于立法權之中……企求法典為處理各種案件提供無所不能的靈丹妙藥的幻想，已經隨著一個多世紀以來的審判立法的發展而日益破滅。眾所周知，今天在法國生效的法規大部分來自判例匯編，而不是《拿破侖法典》。”(注：徐國棟：《民法基本原則解釋》(增訂本)，中國政法大學出版社2001年版，第335頁。)一位德國學者則說道：“毫無疑問，在法國私法的大部分領域內，規則是地道的法官創造物，而這些規則常常與民法典只有微弱的關聯，但是要法國法官承認他在其司法活動中起到了完全創造性的作用，卻是難上加難。在法國，法官不喜歡讓人感到自己在創造法律規則。當然，在實踐中他們的確是在創造，法官的職能不是也不可能是機械地適用那些眾所周知的和已經確定的規則。”(注：陳貴民：《關于法官“造法”》，《人民法院報》2002年10月30日。)

在法官造法的路上，德國法官甚至走得更遠。“雖然意大利、法國和德國法官共同遵循著自由法學派提出的理論，并且都在為自由地‘靈活’運用法律的一般性規定進行辯解，但是意大利法官一旦接近確定的傳統法律觀念時就止步不前，或者行使著一種有限的‘審判自由裁量權’，但德國法官公開拋棄了法的確定原則。如果說法國在法官立法方面因為回顧過去光榮的革命史而往往不忍心隨便把革命以來的傳統思想放棄而小心翼翼的話，德國則沒有任何傳統思想的包袱。因此，德國的法官立法更為大膽，在這方面趕上并超過了法國，至少在某些法律部門，其發展是受到判例操縱的。”(注：徐國棟：《民法基本原則解釋》(增訂本)，中國政法大學出版社2001年版，第338頁。)美國學者格倫頓則對大陸法系國家的法官造法做出如下概括：“雖然傳統的民法教條否認法官‘制’法和把司法判例作為一種法律淵源，然而現代民法愈來愈堂而皇之地承認立法對解釋和運用法律的法官及行政人員的不可避免的依賴。”(注：[美]格倫頓等：《比較法律傳統》，米健等譯，中國政法大學出版社1993年版，第31-32頁。)總之，現代大陸法系國家也越來越認識到法官造法的合理性和優點，開始在制度上和實踐中以不同方式加以吸納。

縱觀歷史，英美法系國家所走的是從判例法出發，達到判例法與制定法相結合的道路，而大陸法系國家所走的是從制定法出發，達到制定法與判例法相結合的道路。二者起點不同，路徑不同，卻在一定程度上殊途同歸了，盡管二者的偏重至今仍有差異。兩大法系這種趨同發展的軌跡，大概反映了人類社會造法發展的趨勢，很值得我們中國人在研究法官造法問題時借鑒。

四、過去與未來：中國的法官造法

(一)中國歷史上的法官造法

就法律傳統而言，中國基本上屬于大陸法系國家。在當代中國的大陸地區，判例依然不是正式的法律淵源。雖然司法機關和學者也編纂過不同形式的判例匯編，但是那些判例對法官并沒有約束力，只是一種參考資料而已。因此，人們多以為中國沒有判例法的傳統，沒有判例法的法律文化和社會環境。然而，在中國歷史上，判例法不僅曾經存在過，而且曾經在司法實踐中發揮過重要的作用。

大約自四千年前的夏王朝開始，以帝王名義頒布的制定法就成為了中國法律的基本形式之一。然而，判例法也經常在司法舞臺上扮演“配角”，發揮拾遺補缺的作用。根據歷史文獻的記載，秦朝時期，一些司法官吏的判例就被作為了法律的補充形式。漢朝時，判例已經相當廣泛地在司法實踐中運用，以至于各種“決事比”“多如牛毛”。當時所說的“比”和“例”猶如今日所說的“判例”。及至隋唐，雖然“律令格式”是法律的四種基本形式，但是“以例定罪”也是常能見到的作法。公元676年，刑部少卿趙仁本加工整理了《法例》三卷。這大概是中國歷史上最早的“判例匯編”。由于各級司法官吏經常“引以斷獄”，《法例》的權威甚至超過了“律令格式”，所以唐高宗以這些“例”不是他批準創制為由，下令廢止。

宋代以來，判例法在中國又得到了穩步發展。宋朝時期，“例”已經正式成為法律的補充形式，并且有了官方的判例匯編，如《熙寧法寺斷例》、《崇寧斷例》、《開禧刑名斷例》等。明清時期，封建社會的制定法已相當完善，“例”字的含義已不僅限于判例，還包括“條例”等法規。但是在司法實踐中，依照判例進行判決、“比附斷獄”的情形仍有痕跡可尋。由此可見，判例法其實是中國法律文化傳統的一個重要組成部分。

19世紀后期，當中國開始學習西方的法律制度時，究竟是引進英美法系的法律制度還是引進大陸法系的法律制度，就成為了一個必須首先回答的問題。對于意欲效仿的第三國來說，英美法系的判例法過于龐雜，難以引進；大陸法系的制定法則比較容易引進，因為從某種意義上講，引進制定法的主要工作就是法典的翻譯。另外，中國的法律傳統與大陸法系的法律傳統有許多相似之處，于是，中國的法律現代化最終走上了大陸法系的路徑。中華人民共和國成立之后，受前蘇聯法律制度的影響，中國的法律制度依然保持了制定法體系的基本模式，判例法似乎已被國人送進了歷史博物館。但是當中國在20世紀后期再次興建現代法制的時候，法官造法的問題也再次浮出水面，不僅引起了法學理論界的關注，也引起了司法實務界的關注。

(二)中國應該允許法官造法

2002年8月17日的《人民法院報》上有一則簡短的報道：河南省鄭州市中原區人民法院開始試行“先例判決制度”。所謂“先例判決制度”，就是指經過“某種程序”被確認的“先例判決”對法官日后處理同類案件具有約束力。而且，這些“先例判決”還將匯編成冊，供訴訟當事人和律師查閱。這實際上就是借鑒了英美法系國家的判例法，吸收了“遵從前例”的原則。這樣做，可以規范法官的自由裁量權，可以保證法官正確適用法律，可以降低改判率和發還率，可以保持同類案件判決的基本一致性，可以發揮法律對社會生活的指引作用，使人們對自己的行為后果有更加明確的預期，樹立司法權威和節約司法資源等。中原區法院的上述作法，使得有關法官造法的討論在中國有了具體的內容和現實的意義。

如前所述，人民代表集體立法是體現人民造法之民主精神的最佳方式，因此，立法者造法應該是我國造法的基本途徑，或者說制定法應該是我國的基本法律淵源，這是無庸置疑的。但是，立法滯后于社會發展是一種必然現象，立法中存在一些漏洞或空白也是不可避免的。盡管當前我國立法者也像19世紀歐洲大陸國家的立法者那樣在竭盡全力制定出包羅萬象而且“盡善盡美”的法律，譬如民法典，但是歷史的經驗告訴我們，這些“盡善盡美”的法律自頒布之日起就會開始落后于社會的發展和變化，就會既不盡善也不盡美，特別是當一個國家處于社會轉型和重大變革的期間。

現在，常有些法官埋怨我國的立法過于原則抽象，不夠細致完備，使他們在審理某些案件或面對某些問題時感到缺少法律依據，縱有嚴格司法之心，卻無嚴格司法之據。而社會中的一些專家學者和訴訟當事人也經常批評司法者手中掌有太大的自由裁量權，法院判決的隨意性太大，似乎是法官想怎么判就可以怎么判。這實際上從兩個不同的角度反映出制定法自身的缺陷和不足。而判例法在解決這些問題上顯然具有優勢：一方面，判例法可以向法官提供更為具體更為明確的法律依據；另一方面，判例法可以更有效地約束法官在具體案件審判中的自由裁量權。因此，為了更好地維護社會正義和實現司法公正，在一定程度上允許法官造法確實很有必要。筆者認為，我國應該在一定程度上吸收判例法的經驗，承認“法官造法”的合理性，用判例法來及時彌補制定法的缺陷或不足。一言以蔽之，中國應該采取以制定法為主以判例法為輔的造法模式。

承認法官的造法功能包括兩層含義：第一，法官可以通過判例確立具體的法律規則；第二，法官通過判例確立的具體法律規則對后來的審判具有約束力。其實，我國現有法律對判例的作用并無明文禁止，而且在司法實踐中也存在著一些頗有影響的判例。例如，北京市海淀區人民法院審理的賈國宇被卡氏爐燒傷案，首次以判例的形式確立了精神損害賠償的地位，盡管我國法律當時并沒有關于精神賠償的明文規定；山東省高級人民法院根據最高法院批復審結的齊玉苓案，則開啟了憲法條文可以進入訴訟的先河。由此可見，判例是客觀存在的，判例對后來法官的審判活動的影響也是不容否認的。但是，從法治的角度來說，明確判例的法律地位和約束力還是很有必要的。

(三)法官造法應該注意的問題

法官應該享有造法的權力，但是法官造法的權力必須受到限制。否則法官隨意造法，就等于否定了立法的作用。如果法官可以超越甚至拋棄現行法律的精神和原則，隨心所欲地創造法律，那就會導致司法越權甚至司法專橫。由此可見，在造法活動中，法官既是自由的，又是不自由的。所謂自由，就是說法官可以根據具體案件的情況靈活地彌補法律的空白和解釋法律的精神；所謂不自由，就是說，法官的造法不能超出立法的精神和原則。自由與不自由的結合，就是法官造法的基本原則。正如徐國棟教授所指出的，“絕對的自由裁量主義使人民失去安全，并破壞法治的統一。而絕對的嚴格規則主義又使法律陷入僵化而不能滿足社會生活的需要，并犧牲了個別正義，因此，人民只得擺脫這兩種極端主張而尋求嚴格規則與自由裁量相結合之路。”(注：徐國棟：《民法基本原則解釋》(增訂本)，中國政法大學出版社2001年版，第214頁。)具體來說，當前在中國推行法官造法或確立判例法制度應該注意以下幾個問題。

1.法官造法應該限制在解釋立法規定的范圍內。法官不能突破立法的宗旨去造法，而只能在現行立法的精神和原則的范圍內，對立法內容進行解釋和補充，以解決審判中的難題。筆者認為，在兩種情況下法官可以造法：其一，當法律存在明顯影響社會公正和秩序的漏洞時，法官可以創造性地解釋法律；其二，當法律規定不甚明確時，法官為了合理公正地適用法律也可以創造性地解釋法律。特別是在審判中運用證據認定案件事實的領域內，法官造法大有用武之地。例如，在證據的采納問題上，我國當前的立法存在許多空白；而在證據的采信問題上，立法又必須給法官以裁量的自由；因此，法官可以根據法的基本原則和精神通過具體案件的審判創制相應的判例。

2.法官造法的基本形式是解釋法律，但是這種解釋不應該“法律化”，而應該“判例化”。目前我國的司法解釋主要有三種情況：第一種是實施細則類的司法解釋，如最高人民法院《關于貫徹執行刑事訴訟法若干問題的意見》；第二類是訴訟規則類的司法解釋，如最高人民法院《關于民事訴訟證據若干問題的意見》；第三類是個案解釋，即針對下級法院在審理具體案件中遇到的問題做出的解答。前兩類其實具有普遍適用之法律的性質；第三類雖針對個案，但往往又脫離案件談問題，也不屬于嚴格意義上的判例。在此，我很贊成王利明教授的觀點：“司法解釋應該向具體化方向發展，因為司法解釋的任務在于使法律規則更為具體、明確，富有針對性，從而有效地運用于具體案件。同時在法律遇有漏洞時通過解釋而填補漏洞。司法解釋越具體、越富有針對性，則越能發揮司法解釋應有的作用。我們認為在司法解釋的完善方面，應當借鑒兩大法系的經驗，盡可能針對具體的判例而就法律的適用問題作出解釋，從而使司法解釋向判例化方向發展。”(注：王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第248頁。)具體來說，司法解釋最好通過審理案件的方式做出，而不要通過回答問題的方式做出。

3.法官造法的權力應局限于上訴法官，換言之，只有上訴法院做出的判決才具有判例的法律約束力。中國法院眾多，法官參差不齊，如果所有法官都有權造法，如果所有法院的判決都可以成為判例，那勢必會造成判例的混亂，繼而造成法律適用的混亂。因此，就當前中國法官隊伍的現狀來說，造法權只宜交給部分法官。在決定交給哪些法官的時候，我們既要考慮法官的職業素質和專業水平，也要考慮審判的級別和程序的完備。一般來說，素質和水平較高的法官可以享有較大的自由裁量權，而素質和水平較低的法官則只能享有較小的自由裁量權。在中國，上訴法院法官的素質和水平相對較高，因此可以較好地承擔法官造法的職能。而案件經過上訴審理，相關的法律問題也得到了比較透徹的研究和論證，從程序上來講，更加具備了確立為判例的完備性。另外，作為判例的判決意見中應該有充分的說理和嚴謹的論述，判決書應該具有較高的理論水平和寫作水準，猶如法學論文，因此由上訴法官承擔這種判決書的寫作也是比較合適的。

4.判例應該及時公布，以明確其法律效力。具有約束力的判例應該以適當的方式公布并進行匯編，以便法律工作者和訴訟當事人查閱。作為一般原則，判例僅在與確立該判例之法院相應的司法管轄區內具有約束力。如果在同級法院的判例之間發生相互矛盾或沖突的情況，應該由上一級法院協調統一。當然，判例也是可以推翻的，或者由確立該判例的原法院推翻，或者由上級法院推翻。但是，法院對有效判例的推翻，也應該采取審理相似案件和確立新判例的方式。

在以人為本的司法活動中，提高法官的職業素質、專業水平和道德修養是至關重要的。因此，法官應該成為法學家。筆者相信，通過法官造法的鍛煉與養成，中國定會在不久的將來涌現出一批法官型的法學家，或者說，法學家型的法官。關鍵詞:法官造法/人造法/自然法/立法者造法/司法者造法

關鍵詞:法官造法/人造法/自然法/立法者造法/司法者造法