刑事訴訟法修改分析論文

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一、參與式偵查程序評析

(一)參與式偵查程序的含義

所謂參與式偵查程序是指，允許辯護律師參與偵查機關進行的重大偵查活動的一種程序設計，即在偵查程序中引入辯護方的參與，表現為辯護律師在場，有權提出請求、評論或保留性意見，并應記入筆錄。參與式偵查的主要內容是，律師在控方進行重大偵查行為如訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、勘驗、檢查、搜查、扣押等調取證據時在場。參與，是正當程序的一項基本要素，是保證程序公正的要求，是實現實體公正的保障。程序參與不僅是審判階段的要求，在偵查階段同樣呼喚程序參與。

（二）參與式偵查程序形成的緣由

參與式偵查程序是對傳統偵查結構理論的重大突破。就偵查結構論而言，筆者認為，偵查可分為彈劾式（訴訟式）模式與糾問式（行政式）模式。這種劃分以法官是否介入偵查程序行使程序性裁判職能以及嫌疑人是否享有不被強制訊問的特權為依據。不過，現代兩大法系國家實行的都是彈劾式偵查，偵查人員采取針對犯罪嫌疑人人身自由、財產權利和隱私權利的強制手段時，原則上都要經法官審查批準才能實施，同時犯罪嫌疑人也都享有不被強制訊問的特權。從強化辯護職能的目的出發，現代國家也都賦予了犯罪嫌疑人獲得律師幫助的權利，即律師可以自始至終介入刑事訴訟行使權利。比如律師享有會見在押犯罪嫌疑人的權利，并且享有會見保密的權利。事實上，現代兩大法系國家的偵查程序可以區分為這樣兩種結構模式。一種是對抗式偵查模式，另一種是非對抗式模式。所謂對抗式偵查模式，是指嫌疑人一方與國家偵查機關有權同步進行調查取證，嫌疑人辯護方的調查活動與偵查機關進行的偵查活動相對，各自收集辯護防御與指控證據，為法庭上的對抗做準備。而在非對抗式偵查模式下，偵查程序被認為是警察機構和檢察機關單方面進行的全面收集證據、查清案件事實的活動，而不主張嫌疑人一方的調查權，并進行限制。一般認為，英美法系國家的偵查模式為對抗式，是當事人主義訴訟模式在偵查階段的體現；而大陸法系國家的偵查模式為非對抗式，是職權主義訴訟模式在偵查階段的體現。在英美法系國家，嫌疑人辯護方有權進行調查活動，而且有發達的私人偵探組織為其提供服務。而在大陸法系國家，證據收集被認為是警察與檢察官的事情，警察與檢察官均被恪以客觀義務，負有全面收集證據的義務，嫌疑人辯護方只能申請調查證據。如法國的學者和法官、律師都認為律師調查取證是英美法傳統。實踐中，法國律師往往選擇申請警察、預審法官進行調查，從而由內政部或司法部承擔此項費用。但是，近年來，大陸法系國家的情況有所變化，律師的調查取證活動在一定程度上被接受。如意大利就擴張了辯方的調查權，這是意大利1988年修改刑事訴訟法促成刑事訴訟模式向當事人主義轉型的延續。長期以來，審前程序中調查證據的權力壟斷在追訴機關手中，這與1988年刑事訴訟法確立的在抗辯中形成證據的庭審方式相抵牾。從實踐中的情況來看，辯護律師很少像美國律師那樣開展廣泛的審前證據調查活動。辯護律師開展調查時都比較謹慎，主要原因是擔心牽連進犯罪與違法行為，而且在意大利沒有專門的私人偵探職業，更進一步的原因是法官也不太樂于相信辯方調取的證據。為了打破控方在證據形成上的壟斷地位，擴大律師在證據收集方面的作用，增加辯方的對抗能力，意大利于2000年賦予辯方調查權。此次辯方調查取證權的改革，是通過2000年12月7日通過的“辯護性調查”的第397號法律加以規定的。[②]該法律在法典中增加了第327條附款和第六章附章（即391條第1附條至第10附條共10個條文）兩部分內容。根據規定，在訴訟的任何階段和審級中，辯護方都有權進行證據調查活動。在初步庭審程序結束之前，辯護方調查收集到的證據歸入辯護方卷宗中，與檢察官卷宗相對應，初步庭審結束之后，辯護方卷宗歸入檢察官的卷宗之中。在審前階段，如果法官需要作出某些決定，可以將辯護方卷宗中的材料提供給法官。具體調查的方式為，當事人可以將調查權委托給律師行使，律師可以自行調查，也可以委托私人偵探和技術專家等其他人員進行調查。在初步偵查階段，辯護律師可以收集與案件有關的信息和與被控罪行相聯系的信息，辯護律師也可以要求檢察官提供某些文件，可以進入私人場所，在檢察官事先同意時，可以收集不能重復收集的證據。

即便辯護方享有收集證據的權利，但無論如何，辯護方在收集證據方面的能力顯然無法和控方相比，因為無論在哪種偵查模式中，追訴方都享有辯護方不可比擬的人力、物力和財力資源優勢，其偵查在審前程序中都占據主導地位。事實上，控方收集的證據在數量上要大大超過辯護方。為此，兩大法系國家都建立了辯護方分享控方偵查成果的制度。在英美法系國家，控方應將收集到的證據在開庭前向辯護方展示。在大陸法系國家，檢控方允許辯護方在審判前閱卷。然而，難以克服的缺陷是，控方在法庭上提出的由偵查人員所收集的證據因可能存在程序瑕疵或者偵查人員主觀原因而導致客觀性難以得到驗證，還存在偵查人員對有利于辯護的證據收集不力的問題。為了保障證據收集的合法性與全面性，對偵查人員的偵查實施監督就顯得十分必要和尤為重要。在這種情勢下，參與式偵查程序應運而生。參與式偵查打破了偵查程序的封閉性、秘密性與單方性傳統，使偵查程序走向開放。

參與式偵查已成為世界范圍內的普遍實踐。究其原因是因為，偵查程序在整個刑事訴訟中的地位越來越重要?，F代訴訟理論上實行審判中心主義，整個刑事訴訟以法庭審理為中心。這尤其在英美法系國家一度是正確的，但隨著辯訴交易的實踐，法庭審理程序不過是比例很低的例外。[③]這使得偵查程序的重要性日漸突現。在大陸法系國家，偵查程序一直居于重要地位，這是因為偵查程序的結果對審判的影響極大，而“如果審判階段發生誤判，通常種子已在偵查階段種下”。[④]所以，重視偵查程序的公開與公正，刑事訴訟程序重心前移，是不可避免的發展趨勢。如日本雖采用了當事人主義，但沒有以證人為中心，仍在利用偵查階段收集的眾多證據材料。[⑤]這意味著偵查對審判的影響極大。德國學者克勞思·羅科信教授據此指出，無論基于何種理由的重心前移，提高被告人與辯護人對偵查結果影響的可能性，可以說是當務之急。[⑥]德國目前出現兩種改革思路，即參與式偵查程序與平衡對抗的偵查程序，[⑦]二者都是基于檢察官與警察壟斷調查權產生極大弊端而提出的對偵查體制的矯正之策，都有利于辯護方對偵查活動的監控，不過，前者強調律師對控方調查的直接監督，后者則屬間接方式，更側重保證偵查的效果。而前者已然成為改革的通說，這就說明強化律師的參與以實現偵查程序公正比強調偵查的單方性以保障偵查效率更具有現實緊迫性。

（三）參與式偵查的理論與實踐價值

參與式偵查具有重大的理論與實踐價值。主要表現在以下幾個方面：

第一，有利于促成偵查程序公正進行，抑制偵查人員的違法取證行為。審判程序的公正性通過審判公開與控辯雙方的同等參與來實現，這在兩大法系國家都已成為現實。而偵查程序的封閉性、秘密性與單方性則一直在制約自身的正當性。偵查程序公正的首要要求是合法性，即偵查必須依法定程序進行，然而偵查人員在沒有監督的情況下，易出現非法取證行為，這是偵查權作為行政權具有擴張性所決定的。辯護方參與偵查，是對偵查人員的一種有效監督和制衡，可以防范程序違法現象，實現程序公正，是偵查人員取證行為合法性的保證。偵查人員犯下的錯誤雖然可以通過實施非法證據排除規則來救濟，但非法證據排除畢竟屬于事后的救濟，這種救濟程序的繁雜性、效果不易實現性以及消極影響的不易消除性使得它具有很大的局限性，只能成為不得已的方式。無庸置疑，律師參與偵查這種事前預防的方式比非法證據排除這種事后救濟方式更有效?？傊瑓⑴c式偵查有利于保障偵查取證活動的合法性。

第二，有利于矯正極端功利化的偵查傾向，克服偵查人員取證的主觀隨意性與片面性，促成偵查客觀中立化，實現偵查取證的全面性。由于辯方收集證據能力不足，偵查取證是證據收集的主要來源在有些案件中甚至是唯一來源，因而偵查取證的全面性至為重要，是實現刑事訴訟公正價值的前提。雖然法律可以要求偵查人員客觀、全面地收集證據，[⑧]但是實踐證明，難以避免和根本消除偵查人員取證的片面或偏頗。這是由偵查機關具有天然的追訴傾向所決定的。律師參與偵查，就可以抑制偵查人員取證的主觀性與片面性，對偵查人員忽視的有利于辯護的證據申請其收集，律師也可以親自收集或申請法院進行證據保全，以防止因時過境遷而致證據遺失、毀損。辯護方有限度地參與偵查程序不僅不會妨害偵查活動的進行，相反可以防止和糾正偵查中錯誤的發生，避免重要證據的收集出現人為或過失的偏頗?？傊瑓⑴c式偵查有利于保障偵查取證活動的客觀性和全面性。

第三，有利于實現人權保障功能，防止偵查人員侵犯嫌疑人的人身、財產權利。正如德國檢察制度的創始者法學家薩維尼（CarlFriedrichV.Savigny）所指出的，“警察官署的行動自始蘊藏侵害民權的危險，而經驗告訴我們警察人員經常不利關系人，犯下此類侵害民權的錯誤?！盵⑨]實踐告訴我們，警察最易濫用權力。律師參與偵查對偵查人員而言是一種有力的監督和約束，可以切實保護犯罪嫌疑人的權利。如律師參與訊問嫌疑人程序，一方面可以實施對訊問的直接監督，防止偵查人員使用刑訊、變相刑訊、脅迫等不正當的方式獲取嫌疑人的口供，另一方面，還有助于協助犯罪嫌疑人行使訴訟權利。如在英國，律師一般將建議委托人如何在訊問中表現。如果他認為嫌疑人能夠提出好的辯護，并能解釋事件的經過，他就可以建議回答問題。例如，如果嫌疑人能夠完滿地解釋為什么會在犯罪現場，就可以建議進行解釋。反之，如果律師覺得警方的“證據透露”與舉證責任不符，并且委托人的回答可能會對自己不利，那么律師就可以建議他不要回答問題。再如律師在偵查人員進行搜查、扣押時在場，就有利于維護犯罪嫌疑人的財產等權利?？傊瑓⑴c式偵查有利于實現人權保障功能。

第四，有利于最大限度地發現真實，實現實體正義。刑事訴訟以懲罰犯罪為目的，必須以真實的發現為前提。也就是說，實體正義的實現，需要借助于事實的發現，而參與式偵查程序無疑使得真實發現更為客觀，使得偵查結果更易于為控辯雙方所接受。審判程序是刑事訴訟的關鍵環節，一方面控方的指控主張能否轉化為有罪判決，另一方面被告人能否獲得公正審判，無辜者不被錯誤定罪，都取決于審判程序中出現的證據的品質。毫無疑問，偵查程序中收集的證據對審判的結果影響極大。律師參與偵查程序，有助于提高偵查取證的合法性、客觀性與全面性，使審判程序能夠建立在公正的偵查程序的基礎之上，形成偵查程序與審判程序的有機銜接，實現審判程序的公正與效率雙重價值?？傊瑓⑴c式偵查有利于實現實體公正。

（四）對參與式偵查程序改革質疑的回答

當然，在參與式偵查改革討論中，也有異議的聲音。德國慕尼黑大學法學院許遒曼教授對參與式偵查程序改革即持保留態度。他認為，參與式偵查改革是有代價的，至少有三大缺陷。第一，可能造成審判程序空洞化。他認為，辯護方是用審判程序中的辯護權來換取偵查程序中的參與權。如果律師在偵查程序中已經有參與詢問證人的機會，那么法官在審判程序中只要閱讀筆錄就可以了。這就放棄了直接審理和言詞審理原則，進行審判程序已經沒有意義了，也就把整個刑事訴訟的中心轉移到偵查程序了。那么就可以把審判程序取消掉，只需建構好參與式偵查程序。這樣做，在理論上可以，但實踐中會有問題。因為在偵查程序中，辯護律師行使的權利相對于審判程序是非常弱的，是被動的。第二，在偵查程序中，被告人可能沒有聘請辯護律師，準備等到審判程序中才聘請，如果整個重心都轉移到審判程序之前的偵查程序，就沒有真正得到辯護的可能性。該改革必須以律師全程參與為前提，要保證從被列為嫌疑人第一分鐘開始到進行偵查時獲得辯護律師。這樣需要多少律師呢？德國現有的律師數量滿足不了需要。每一個案件都要請律師辯護，被告人在財力上恐怕也難以負擔，所以在理想上采參與式偵查程序，但經濟財力上是無法負擔的，不可行。這樣對于那些沒有律師的犯罪嫌疑人而言，是極不公平的。而實施這種改革所帶來的財政負擔也是難以承受的。第三，可能帶來偵查程序癱瘓的危險。律師在場會使得偵查的進行受到阻礙，使偵查目的無法達成。如果從偵查程序一開始，律師、嫌疑人可以全程參與的話，就可以知道偵查方向，嫌疑人會想盡一切辦法在偵查程序中阻止調查，去影響證人，而使得偵查無法正常進行。許遒曼教授舉例說，檢察官將詢問三個證人。他告訴律師，明天我要甲作證人，后天是乙作證人，大后天要詢問第三個證人丙。這樣就給嫌疑人和辯護律師一個機會去影響證人，使得證人證詞失去確定性，使偵查程序和結果受到重大影響。比如第三個要作證人的丙是嫌疑人的好朋友，他會對嫌疑人說，我可以在作證時作有利于你的陳述，而且本身沒有偽證罪的危險，就請你告訴我前兩天證人證言的內容，我可以據此設計可信的證言。那么嫌疑人及辯護律師全程參與的這種透明式的偵查程序，就會使偵查失去意義。而不參與的話，辯護律師就不會知道證人證詞的內容，也就不那么容易左右證人的證言。許遒曼教授說，他不是完全反對參與式偵查程序，而是擔心參與式偵查程序過于削弱檢察官與警察行使職權的效率，妨害取證的效果。因為偵查程序的本質是偵查機構先一步進行，如果嫌疑人在場，偵查完全沒有意義了。他主張使用錄像監控的方式代替律師在場。[⑩]

對于許遒曼教授所指出的參與式偵查的三項缺陷，筆者認為都是可以轉換角度考量而成為積極方面或者予以化解的。第一，就審判程序空洞化的擔心而言，是不必要的。首先，不能將審判程序與偵查程序二者割裂開來、對立起來，不能認為強化對偵查程序的參與就是削弱審判程序。不能為了強調法庭審判而否認辯護方參與偵查程序的價值，偵查程序應當為審判程序打下堅實的證據基礎，而不是留下后遺癥。否則，偵查取證一團糟，只會給審判程序的進行帶來效率的降低與公正的受損。如果律師在偵查程序中參與了詢問證人，那么就可以避免證言的錯漏，防患于未然，如果控辯雙方均在庭審中對該證據沒有異議，法官進行言詞審理原則的意義與必要性自然就降低了。但不能認為進行審判程序就沒有意義了。刑事訴訟的中心一定程度上向偵查程序轉移，但不意味著審判程序就可以取消掉，因為再完美的參與式偵查程序也不能不以審判程序為保障。還有，辯護方也不是用審判程序中的辯護權來換取偵查程序中的參與權，而是將辯護權前移，實際上擴展、強化了辯護權。偵查程序中辯護律師行使的權利相對于審判程序是相對較弱，但總比不參與使偵查形成權力真空要好，而且審判程序中辯護權沒有受損，相反更具有針對性更富有效率。其次，審判程序的簡易化已經成為世界性的趨勢，普通程序審理的案件比例在降低，這和偵查程序的質量提高有密切關系，也是對案件數量不斷增加呼喚繁簡程序分流的回應與必然體現。參與式偵查顯然有利于審判程序簡易化的實現，因為高質量的沒有爭議的偵查程序是審判程序簡易化的保證。第二，如果某個犯罪嫌疑人在偵查程序中沒有聘請辯護律師，在審判程序中才聘請，辯護律師仍然可以在審判程序中發揮作用，就該案而言，程序重心仍然在審判程序。擔心律師數量不夠、嫌疑人和政府財力不及會影響參與范圍以及導致參與的不平等有一定道理，但不能因為律師數量不足，就否認律師參與的意義與必要性。就象不能因為面包不夠分，就不予分配的道理一樣，基于人道主義，完全可以也應當將面包分給孩子和老人。參與式偵查程序改革必然是一個過程，并不是說必須立即實現所有案件中律師對偵查的參與。有財力的犯罪嫌疑人可以自己聘請律師，沒有財力的重罪案件犯罪嫌疑人可由國家指定律師并承擔費用，也就是說，參與式偵查可先施行于重大案件。須知各國指定辯護制度開始的時候指定的案件范圍也是受到限制并逐步擴大的，并沒有說律師不夠就不建立法律援助制度的，也沒有說等到律師數量足夠時才建立法律援助制度。第三，參與式偵查會使偵查程序癱瘓的擔心是過度的。律師參與偵查對偵查活動是否具有負面影響？這是很多人的擔心。應當說，律師的參與是在不影響、不干擾偵查正常進行的前提下的參與。也就是說，可以通過設置參與的例外來避免參與對偵查的消極影響。如緊急情況下不通知或者提前告知將影響偵查時，可不預先告訴辯護律師目的，或者臨時通知律師參與，這樣就可以避免消極影響。不能認為辯護方參與就必然對偵查活動構成破壞，以此抵制律師的參與。事實上，完全存在一種狀態，即辯護方的參與不影響偵查的效率，而又能促成偵查的公正進行。總而言之，辯護方的參與完全可以做到一舉兩得，即實現偵查程序中效率與公正的雙贏。

二、大陸法系國家關于參與式偵查程序的研究與立法

在英美法系國家的偵查程序中，律師參與警方的偵查較為常見。如在美國，律師享有廣泛的申請在場的權利，包括調查、訊問、傳訊等階段，律師均可申請在場。辯護律師的在場權不能因調查的需要而受到限制。[11]在所有的冤假錯案中，半數以上是由目擊者指證錯誤所造成的。為了防范指證錯誤采取的一項重要措施是，以律師的在場幫助權約束偵查機關的暗示性指證。[12]“警察對被指控者訊問所得的一切陳述，只要其律師不在場，不論該陳述是否與事實相符，是否具有任意性，皆不得為證據?！盵13]可見，辯護律師參與是偵查訊問合法性的要件?！懊滋m達規則”對律師在警察訊問犯罪嫌疑人時的在場權提供了具體的保障，原則上犯罪嫌疑人必須放棄律師在場才能受到警察訊問。這和大陸法系國家參與式偵查程序改革的內容是相同的。因為對英美法系國家律師在場的情況已經有較為詳盡的的介紹，本文側重對大陸法系國家和地區參與式偵查的探討和立法情況進行介紹。

1.德國

參與式偵查是2004年德國法律人大會討論的改革議題之一，已經成為目前德國偵查程序改革思路的通說。德國司法部曾提出過類似的立法議案。[14]參與式偵查改革的目的是，希望辯護律師在偵查程序中尤其詢問證人時發揮作用，具體方案是，從偵查一開始，被追訴人的律師就可以參與證人詢問等證據調查程序，參與訊問其他共同被告，參與選擇鑒定人，等等。改革的建議者們希望通過這一改革能夠使被指控方較早地參與偵查程序，形成更為開放、更為公正的偵查程序；同時希望通過在偵查程序中引入被追訴方的參與，讓被追訴方能更多地接受偵查程序的結果，使偵查所獲得的證據能直接運用到審判程序中，協商也能夠得以較早地進行。[15]事實上，參與式偵查在德國已經開始實踐，如律師實際可以參與訊問嫌疑人的程序，[16]討論中的參與式偵查改革只不過是擴大參與偵查的范圍而已。

在德國，參與式偵查程序改革建議提出的背景是，第一，警察、檢察官等國家公職人員的偵查在審前程序中占據主導地位，幾乎包攬了全部證據收集的活動。而警檢機關一旦主導乃至壟斷全部取證行為，那么取證難以避免的偏頗將對法庭的公正審判形成極大的破壞力量。并且強制偵查行為的實施直接關系到犯罪嫌疑人的憲法權利，沒有辯護律師的參與，嫌疑人的權利就會面臨被侵犯的危險。在德國馬普外國與國際刑法研究所組織的刑事訴訟程序改革座談會上，一名曾經做過律師的研究人員對警察、檢察官調查取證不盡客觀多有批評，他認為德國刑事訴訟法雖然規定了客觀性原則，[17]要求檢察官和警察在偵查時承擔客觀義務，但實踐中并非如此，而是與理論上存在很大差距。他即呼吁明確賦予律師調查權以及參與偵查的權利。德國科隆大學托馬斯·魏根特教授也有對檢察官偏離客觀義務的分析。他指出，理想的情況是，檢察官從司法角度客觀公正地收集和判斷證據，檢察官的中立地位是保護被告人避免不當定罪的特殊措施：只有檢察官和法官分別都認為被告人實際上有罪，才可以將其定罪。但是，在實踐中，檢察官的作用非常類似于更明確的當事人主義制度下的指控官員，比如檢察官為了被告人的利益而提起上訴的情況就很少發生。與在其他制度中一樣，德國的檢察官盡量避免提起日后將被證明不成立的指控。但是這與法律要求的公正性無關，而是檢察官的效率和職業作風的要求，而且，檢察官違反中立性通常不會產生任何法律后果。只有當檢察官故意對他明知是無罪的人提起指控時，才會因為“起訴無辜的人”而受到懲罰。一旦作出起訴決定，德國的檢察官將拋開他們的中立態度，盡力去贏得訴訟，甚至不亞于美國的檢察官。[18]事實上，警察的狀況與檢察官相似，在中立性方面顯然會更弱一些，所以現代國家無不強調法官、檢察官對警察的控制。在這種情況下，辯護方參與偵查程序，無疑有利于打破警檢機關獨攬偵查取證的局面，形成更為開放、更為公正的偵查程序。第二，為了提高訴訟效率，德國出現了庭審協商制度，這一制度在近二十年來得到了迅速的發展。[19]為了保證庭審協商順利進行，縮短法庭審理的時間，對證據的審查提前到偵查階段，即允許辯護方參與偵查，就更有助于辯護方接受偵查程序的結果，從而避免法庭審理的拖延。

2．法國

在法國，參與式偵查也成為改革的方向。根據現行法，對現行重罪案件，如果預審法官尚未受理，共和國檢察官可以對任何犯罪嫌疑人發出傳票。共和國檢察官應當立即訊問依此方式被傳喚的人。如果被傳喚者是由辯護人陪同自動前來，則只能在辯護人在場情況下對他進行訊問。[20]但警察訊問犯罪嫌疑人時，辯護律師無權在場。國民議會與參議院曾對警察訊問時律師在場問題進行過激烈辯論，但立法尚沒有予以肯定，據說原因之一是律師數量不夠。法國巴黎鐵法理律師事務所主任鐵法理先生認為，律師參與雖少，但有替代性措施，即檢察官起的監督作用大。不過，這一問題的提出本身就具有改革的意義。另外，根據現行法，在預審階段，除非雙方當事人的律師在場或者已經合法傳喚，不得聽取當事人的陳述，訊問當事人或者讓其對質，除非當事人公開放棄此項權利（1993年1月4日第93-2號法律）。應當在訊問或者聽取當事人陳述的5日前以需回執的掛號信，有回執的傳真或者在檔案內注明的口頭傳喚通知律師（1993年8月24日第93-1013號法律）。預審法官應告知被審查人，未經其本人同意，不得對他進行訊問。此項同意只有在他的律師在場時方可取得（1993年8月24日第93-1013號法律）。法國2000年6月15日刑事訴訟法修改，預審階段當事人包括被告和民事當事人可以要求預審法官進行所有可能有助于發現事實真相的調查，而在2000年6月15日的法律之前，只有檢察官可以提出上述要求，當事人只能要求預審法官進行某些有利于發現事實真相的調查。法律的修改還進一步擴大了被追訴方的在場權，受審查人的律師在法官勘驗現場、訊問和詢問第三人時有權在場。[21]可見，辯護方在偵查程序中的參與程度在擴展之中。

在法國，司法鑒定程序也體現了參與性。巴黎大審法院第一副院長BIBOCHE先生介紹了司法鑒定辯論的對質性問題。從1993年刑事訴訟法修改后，當事人有權在出現技術疑難時要求司法鑒定。2000年6月15日法律修改后，當事人權利進一步加強，不僅可以申請司法鑒定，而且可以一定程度地參與司法鑒定，如可以要求司法鑒定員回答問題。涉案證人（法律規定在認定嫌疑人證據不足時是涉案證人的身份）、嫌疑人、被告人都可以在鑒定時申請被聽取意見。當然，被害人的權利也有所強化，可以在進行司法鑒定時被聽取意見。然而法律沒有明確規定嫌疑人、涉案證人、刑事附帶民事原告及律師對司法鑒定員在技術方面提出還應該進行哪些方面的鑒定的權利，所以很難說在司法鑒定方面法國在從糾問式向控辯式轉變。但他個人意見是，應該允許律師對司法鑒定員作出的鑒定結論特別是在技術方面提出問題和要求進行更深入或其他方面的鑒定。因為在刑事訴訟中很多情況下會出現鑒定員作出了鑒定結論，而一方當事人申請其他鑒定員進行重新鑒定的情形，這樣訴訟時間就會延長。如果允許當事人的律師在司法鑒定的過程中要求對某些技術性問題進行深入的或者附加的、補充性的鑒定，就可以避免鑒定結論提出之后再重新進行鑒定。特別是嚴重的災難如空難案件，技術性比較強，后果比較嚴重，而責任難以劃分，經常會看到，一方指定的鑒定員，而另一方要求指定另外的鑒定員進行重新鑒定，往往導致案件久拖不決。為了解決這樣的問題，可以這么設計，即鑒定結果出來后，允許對方當事人提出意見和建議，司法鑒定員聽取后對鑒定結論進行修改或者補充鑒定。這樣規定是可行的，有利于避免一方作出鑒定結論另一方申請無效撤銷。司法鑒定對預審法官非常重要，因為預審法官負責調查比較復雜、嚴重的案件，往往涉及司法鑒定，而司法鑒定對訴訟程序的進行影響很大。實踐中一旦出現死亡等情形，基本上會進入預審程序。在進行責任事故以及特殊的鑒定如醫學、心理和精神鑒定的情況下，鑒定人可以詢問被鑒定人。如果預審法官要求重新鑒定，必須作出附理由的決定。預審法官拒絕對質時，需說明理由，而拒絕重新鑒定時不需說明理由。BIBOCHE先生認為，任何拒絕都應附理由。當事人盡管不直接參加鑒定進程，但可以申請預審法官聽取有關專家的意見。在司法鑒定開始的情況下，當事人可以申請司法鑒定員進行某些調查，聽取有關專家意見，確定鑒定方向。困難是當事人怎么知道鑒定的進程，發生了什么，以及做了什么？問題是鑒定人沒有義務一定要聽取被告人和律師、被害人和律師的意見以及通知司法鑒定的進程，所以提交鑒定報告時很難知道采取了什么調查方式以及到底進行了哪些調查。在目前法律沒有修訂的情況下，沒有法律禁止鑒定人在報告中寫明是如何鑒定的以及鑒定的方向，實際上可以這么做。BIBOCHE先生現在審理經濟案件時，會要求司法鑒定人向當事人說明鑒定的方向，如何作出的鑒定結論，讓當事人有清楚的了解。他認為，在刑事訴訟中，律師可以要求司法鑒定員進行某些方面的調查、研究，在庭審時可以向鑒定員提出問題，包括鑒定方法是什么，以及如何得出這一結論的等等。從BIBOCHE先生的介紹中，可以認為，法國司法鑒定程序還在醞釀著進一步的改革。

3．意大利

在意大利，辯護人對偵查活動的參與范圍相當廣泛，即在調查犯罪嫌疑人、搜查、扣押、犯罪嫌疑人與證人或同案人對質、人身檢查、緊急情況下的勘驗、郵檢時有權到場。具體而言，司法警察可以從未受到逮捕或拘留的被調查人那里獲取有助于偵查工作的概要情況。在獲取上述概要情況之前，司法警察要求被調查人為自己委托一名辯護人，在未委托辯護人的情況下，可要求指定一名辯護人。司法警察應當及時向辯護人發出通知，辯護人有義務出席有關的詢問活動。根據具體的地點和緊急情況，司法警察官員可以在辯護人未出席的情況下向被調查人了解有助于立即開展偵查工作的消息和情況，即使該人已被當場逮捕或受到拘留，但因此獲得的消息和材料，禁止納入檔案并且禁止加以使用。[22]被調查人的辯護人有權在警察搜查、緊急核查、扣押時在場，有權出席經公訴人批準的直接開拆郵件的活動，但無權要求預先得到通知。[23]在公訴人進行詢問、檢查或勘驗對質時，應當至少提前24小時向先前確定的指派辯護人或自選辯護人發出通知，辯護人有權參與。在特別緊急的情況下，當確有理由認為延誤可能影響搜尋工作或者影響對證據來源的保護時，公訴人也可以在確定的期限之前進行訊問、檢查或對質，并且立即通知辯護人。在任何情況下，這種通知應當是及時的。當公訴人進行檢查并且確有理由認為犯罪的痕跡或物質后果可能改變時，可以不進行上述通知。在任何情況下，辯護人的介入權保持不變。當參與有關活動時，辯護人可以向公訴人提出請求、評論或保留性意見，對此應當記入筆錄。公訴人進行搜查、扣押活動時，如果要求被調查人在場，辯護人有權未經通知而參與。[24]意大利原本是典型的大陸法系國家，但自1988年刑事訴訟法修改后，無疑更多地具有了英美法系訴訟程序的特征。與其他國家和地區相比較，意大利刑事訴訟法關于律師參與偵查的規定最為具體和廣泛。

4．日本

在日本，被告人和辯護人有權在法院進行扣押、搜查、勘驗、詢問證人時到場，辯護人有權在法院而為鑒定時到場，執行之人應當預先將執行的時間和場所通知被告人和辯護人。被告人、辯護人預先已向法院表示不到場時，或者需要迅速執行扣押、搜查、勘驗時，不在此限。[25]而檢察官、檢察事務官或者司法警察職員依令狀實施查封、搜查或者勘驗而有必要時，亦可以使被疑人在場。[26]收到檢察官、檢察事務官或者司法警察詢問證人的請求的法官，認為對偵查沒有妨礙時，可以使被告人、被疑人或者辯護人在詢問時在場。[27]由上述規定可見，辯護方在參與證據形成方面發揮了一定的作用。當然，在檢察官、檢察事務官或者司法警察實施一些重大偵查行為時，嫌疑人及辯護人的參與受到的限制還很多。這或許會成為日本今后刑事訴訟程序改革所要解決的問題。

5．我國臺灣地區

在臺灣，辯護人參與偵查獲得了立法的確認。2004年6月23日修訂的臺灣刑事訴訟法第245條規定，“被告或犯罪嫌疑人之辯護人，得于檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察訊問該被告或犯罪嫌疑人時在場，并得陳述意見”。例外規定是，“但有事實足認其在場有妨害國家機密或有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人或妨害他人名譽之虞，或其行為不當足以影響偵查秩序者，得限制或禁止之”。如果選任了辯護人，“偵查中訊問被告或犯罪嫌疑人時，應將訊問之日、時及處所通知辯護人。但情形急迫者，不在此限?！钡?50條“搜索、扣押時之在場人(三)”規定，當事人及審判中之辯護人得于搜索或扣押時在場。但被告受拘禁，或認其在場于搜索或扣押有妨害者，不在此限。搜索或扣押時，如認有必要，得命被告在場。行搜索或扣押之日、時及處所，應通知前二項得在場之人。但有急迫情形時，不在此限。第219-6條規定，告訴人、犯罪嫌疑人、被告、辯護人或人于偵查中，除有妨害證據保全之虞者外，對于其聲請保全之證據，得于實施保全證據時在場。保全證據之日、時及處所，應通知前項得在場之人。但有急迫情形致不能及時通知，或犯罪嫌疑人、被告受拘禁中者，不在此限。由上述最新規定可見，臺灣刑事訴訟法以原則加例外（如有急迫情形以及妨害偵查）的方式規定了辯護人參與偵查與取證的程序。固然會有例外沖擊原則的情形，但無疑打開了辯護人參與偵查的一扇大門。

三、我國參與式偵查程序改革設想

（一）我國參與式偵查程序改革的必要性

近年來國內研究者的共識是，我國偵查程序的根本缺陷在于，只存在偵查機關和犯罪嫌疑人之間命令與服從的行政治罪關系，中立的法院不能對關涉犯罪嫌疑人人身自由、財產與隱私權利的限制措施行使程序性裁判職能，也就是說整個偵查程序沒有獨立與中立的司法裁判者，也就沒有形成訴訟形態，而是一種行政化的程序結構，這無疑是違反法治原則和程序正義的。在偵查程序成為行政化運作的追訴模式的情況下，偵查機關單方面控制該程序，偵查權成為絕對的權力，各種強制偵查方法由偵查機關自行決定與實施。對于偵查人員的訊問，犯罪嫌疑人不享有沉默權，相反負有如實回答的義務。在這種典型的糾問式偵查模式中，實踐中大量出現刑訊逼供、普遍羈押、超期羈押、非法搜查和非法扣押等嚴重侵犯犯罪嫌疑人人身、尊嚴、財產等各項權利的現象也就不足為奇。犯罪嫌疑人地位客體化，權利虛無化，憲法賦予公民的各種權利因成為犯罪嫌疑人幾乎喪失殆盡。修改刑事訴訟法，進行偵查程序改革，首先應改造偵查結構，引入司法裁判機制，建立彈劾式偵查模式，即構筑法官、檢察官與警察、嫌疑人與辯護人之間的三方結構，以及賦予嫌疑人基本的防御權，如沉默權、獲得律師幫助權等。

然而，僅僅建立司法裁判機制還不夠，我國偵查程序還有一項重大缺陷，就是偵查機關單方面、秘密地進行偵查取證活動，并幾乎壟斷了審前程序中的取證活動。根據1979年刑事訴訟法的規定，律師不能介入偵查程序，加之犯罪嫌疑人幾乎都被羈押而沒有能力和條件收集證據，故法庭審判幾乎是建立在偵查卷宗的基礎之上。1996年刑事訴訟法修改，賦予律師在偵查階段介入的權利，這就向偵查開放的方向邁進了一步，這是增強偵查階段訴訟公正性的重要一步，是建構對辯性、公開性偵查程序的前奏。[28]不過，在偵查階段，律師僅能為犯罪嫌疑人提供法律咨詢、申訴控告以及和在押犯罪嫌疑人會見，并不具有辯護人的獨立地位，也不能收集證據。在偵查機關單方面實施偵查取證活動的情況下，為了追求偵查破案的效率，違法操作時有發生。雖然刑事訴訟法要求偵查人員應當收集、調取犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據材料（刑事訴訟法第89條），但是由于追訴本能使然，加之層層施加的破案壓力以及過分的破案激勵機制，導致偵查人員主觀隨意性增大，想當然、主觀臆斷，他們偏愛有罪、罪重證據，而往往忽視無罪、罪輕證據，導致所謂客觀義務難以真正貫徹始終，偵查方向出現了偏差乃至謬誤，取證失去客觀性與全面性。由于審判階段沒有充分貫徹直接言詞原則，導致審判程序嚴重依賴偵查的結果。審判中心主義實際上為偵查中心主義所代替。可以說，偵查的結果基本上決定了審判的結論。坊間流傳的順口溜所謂“大公安、小法院、不倫不類的檢察院”、“公安做飯、檢察端飯、法院吃飯”、“偵查定案、檢察照辦、法院宣判”就是其生動的寫照。實踐中，諸如湖北省京山縣佘祥林“殺妻”案之類的冤假錯案之所以釀成，與偵查程序包括勘驗與鑒定程序等都存在公安壟斷等重大缺陷密切相關。傳統訴訟理論認為，偵查程序就是偵查機關單方面進行的查獲犯罪嫌疑人、收集犯罪證據、查明案件事實的國家活動。犯罪嫌疑人、律師作為辯護方無權進行調查取證活動，也無權參與偵查人員進行的取證活動。嫌疑人還必須配合偵查機關查清案件事實（接受訊問時應當如實回答），被動接受偵查機關的調查結果,至多是申請補充鑒定或者重新鑒定。這種理論，既與現代偵查的公開化趨勢不符，也對發現事實真相實現公正審判不利。可以說，偵查機關獨攬證據收集具有極大的弊端，導致嫌疑人辯護方失去當面陳述意見、表達異議的機會，在糾正錯誤偵查方面無能為力，法庭辯護也難以發揮糾錯作用?？傊?，偵查程序參與性與公正性不足，一方面導致偵查權力濫用，犯罪嫌疑人的人身權利被侵犯；另一方面致使偵查取證出現偏差，證據形成的客觀性無法保證。

雖然我國已推行控辯式庭審方式多年，庭審的地位有所提升，庭審的功能有所強化，但偵查程序對于審判的影響仍然非常大。也就是說，庭審糾正偵查程序中所犯下的錯誤的能力還相當有限。所以構建公正的偵查程序的重要性不言而喻。為了使偵查程序中證據收集更客觀與全面，必須對偵查程序進行改革。大陸法系國家進行的參與式偵查程序改革對于我國偵查程序改革無疑具有啟發意義。順應保障犯罪嫌疑人辯護權的國際發展趨勢，落實尊重和保障人權的憲法條款，立法應賦予犯罪嫌疑人在偵查階段聘請律師做辯護人的權利。應擴大辯護律師參與偵查程序的活動范圍，賦予律師充分發揮維護偵查程序正當性與合法性作用所需要的權利，包括與犯罪嫌疑人秘密會見權和通信權、調查取證權、申請證據保全權以及參與偵查等在內的各項權利，并對其權利的行使提供各種保障。而參與偵查應當成為新的學術增長點以及偵查程序改革的新思路。

（二）參與式偵查改革的初步設計

在防止偵查人員濫用權力，保護犯罪嫌疑人人權，促進證據收集的合法性與全面性方面，律師是一支重要的力量。參與式偵查需要大量的律師，我國目前的律師數量顯然難以滿足這一要求。為此，應區別情況來對待，即犯罪嫌疑人聘請律師的，在進行強制取證行為包括訊問犯罪嫌疑人時通知到場。如果犯罪嫌疑人沒有委托辯護律師，則根據案件情況而定，凡是犯罪嫌疑人涉嫌罪行嚴重可能判處無期徒刑或死刑的，應為其指定律師并參與偵查（今后隨著法律援助制度的發展逐步擴大指定律師的范圍），但所有案件在訊問犯罪嫌疑人時，應有值班律師在場。

參與式偵查具體程序初步設計如下：

1．參與訊問犯罪嫌疑人

無論是國際人權公約，還是現代各法治國家，無不保障犯罪嫌疑人、被告人不被強迫自證其罪的權利，這標明政府不能強制公民的意志。在刑事訴訟中，以刑訊等各種壓力的方式獲取口供的效力已被徹底否定。供述的自愿性成為訊問正當性以及口供可采性的前提。為了保障嫌疑人、被告人不被強迫自證其罪這一特權，多種法律程序機制得以確立，包括訊問前的告知、律師在場、全程錄音錄像以及非法證據排除規則等等。律師在場是嫌疑人、被告人獲得律師幫助權的最基本要求之一。

我國刑事訴訟法第43條明文宣告，嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。這就以基本法律的形式確立了嚴禁以非法方法取證的規則，而最高人民法院的司法解釋則否定了以各種非法方法獲得的口供的證據效力。[29]所謂“非法方法”，根據刑事訴訟法的列舉來看，就是指違背犯罪嫌疑人、被告人意志的方法。筆者認為，從上述規定來看，已經以間接的方式、雙重否定的方式確立了口供自愿性規則，至少暗含了口供自愿性規則的精神。需要指出的是，與口供自愿性規則相矛盾的刑事訴訟法第93條所謂“如實回答”的義務只能是一種道德義務，而不可能是一種法律義務，因為嫌疑人拒絕回答即保持沉默本身絕對不能成為對其定罪的理由。那么這樣的非法律規則規定在刑事訴訟法中無疑是不科學的。將之從刑事訴訟法中剔除，以憲法明文宣告任何人享有不被強迫自證其罪的特權，在刑事訴訟法中規定相應的保障程序已經成為我國刑事訴訟程序正當化的急迫要求。

確立不被強迫自證其罪規則本身當然不能解決刑訊逼供禁而不止的問題，沒有程序保障，這一規則本身必然名至實不歸。舉凡程序保障措施，除了偵查人員履行事先告知義務否則所獲供詞即無證據效力以外，還有別的方式，諸如訊問同步的程序保障包括律師在場、錄音錄像以及事后的救濟機制即非法證據排除規則等。這些方式在不同階段共同發生作用。然而在今后相當長的一段時間里，非法訊問所得口供排除規則在我國遏制刑訊逼供保障訊問正當性方面的價值將極其有限。雖然司法解釋規定了非法口供排除規則，但是一方面刑事訴訟法沒有建立起程序性裁判機制，而建立這一機制又是何其之難；另一方面，這種現象較為普遍，實踐中很難實行。[30]還有，這種方式畢竟是事后的救濟，具有很大的局限性，最為理想的方式應當是從制度上防范刑訊逼供。公安部《關于辦理刑事案件的程序規定》雖也規定了錄音錄像制度，但是沒有律師在場的錄音錄像又如何避免成為刑訊的遮羞布呢？訊問嫌疑人時律師在場，無疑是防范、消除刑訊逼供，遏制偵查人員采用威脅、引誘、欺騙等非法方法訊問，保證供述自愿性與真實性最為有效的程序保障。它通過辯護方的參與使得訊問不再是單方面、秘密進行，最大限度地遏制了偵查巨靈。事實上，律師在場同樣有利于控方。前不久，筆者在與北京市某區檢察院檢察官座談時了解到，如果被告人因偵查階段認罪態度好被取保候審而后在法庭上翻供，該區法院對檢察機關在偵查階段以錄音錄像固定的口供也不予認定，檢察機關對此不能理解并頗多怨言。試想，如果口供是律師在場并簽字的情況下固定的，法庭還有什么理由不予采信呢？對于訊問嫌疑人時律師在場的問題，近年來我國學界進行了廣泛的討論，目前已經基本形成共識，一些地方還曾進行過試點，取得了良好的效果。[31]當然，律師在場與錄音錄像任何一種方式都具有局限性，最為理想的方法是二者并用。

具體程序是，偵查人員每次訊問犯罪嫌疑人之前，必須告知其不被強迫自證其罪的權利（或者告知，對于偵查人員的問題，可以選擇回答也可以選擇不回答），有權要求律師在場。如果犯罪嫌疑人主張律師在場，偵查人員必須通知其自行委托的律師或者值班律師到場，在律師到場前不得進行訊問。訊問筆錄必須由律師簽字。如果犯罪嫌疑人放棄律師在場的權利，應由其作出放棄的書面聲明。放棄聲明附于訊問筆錄之后。

2．參與詢問證人

近年來，有關證人證言的問題一直困擾著審判實踐。實踐中，偵查人員詢問證人，形成書面證言，在移送審查起訴時移交給檢察機關。檢察機關往往照單全收，雖也進行一定程度的審查，但是由于書面審查的局限性，是很難發現什么問題的。檢察機關審查決定提起公訴后，由公訴人向法庭宣讀這些書面證言。同時，辯護律師也在庭前收集了該證人的書面證言，并向法庭舉證宣讀。于是，法庭上就可能出現了同一證人來源的內容矛盾的兩份書面證言。造成這種現象的原因是多方面的。有的是偵查人員詢問證人程序有瑕疵，根據偵查需要選擇性地記錄證言，有的甚至指名問證，違背證人的真實意思記錄證言。由此造成的問題是，案件事實被混淆，案件裁判事實的基礎難以保證。律師取證，也可能存在這種情況，從而導致證言存在差異。庭審中出現這種情況時，檢察機關動輒以偽證罪或者妨害作證罪將律師予以拘捕甚至起訴。也就是說，律師為之辯護的被告人是否有罪尚未確定，而自己已經涉嫌偽證或妨害作證被抓了起來。這是困擾司法實踐中的一個非常重大的問題，也是律師辯護制度發展面臨窘境的桎梏之一。如何解決這一問題？當然，建立證人出庭作證接受控辯雙方的交叉詢問機制以及實行傳聞證據排除規則固然是理想的方案。然而，解決證人出庭作證的問題雖已呼吁已久，但由于多方面的原因，解決起來尚需時日。而且有的證人已出國、死亡或者下落不明，這種情況下，就造成了證言真假難辨的局面，案件的質量難以保證?？上攵蓭焻⑴c偵查人員對證人的詢問有利于避免證言的謬誤。那么，如果偵查人員詢問證人時，通知辯護律師到場參與，就可以避免證人證言在取證上的偏差，避免開庭前雙方重復詢問證人，也可減緩證人出庭的壓力。詢問證人一般不存在緊急情況，應通知律師到場。

3．參與鑒定

眾所周知，我國刑事訴訟中的鑒定實踐存在很多問題。偵查階段、審查起訴階段、審判階段中大量存在重復鑒定、多頭鑒定，既耗費了司法資源，又延誤了訴訟的時間，降低了司法效率。鑒定結論是一種重要的證據，由于受鑒定人的素質、責任心、鑒定程序等的影響，鑒定結論呈現出一定的變數，甚至有的鑒定人故意出具虛假的鑒定結論。雖然全國人大常委會頒布實施了《關于司法鑒定管理問題的決定》，但問題仍然存在。如何使鑒定結論更加科學，更能為嫌疑人與被害人雙方接受，這不僅是實現司法公正的需要，也是提高效率，防止案件久拖不決的需要。實踐中，偵查機關單方面偵查，自行指定或委托鑒定人，嫌疑人對鑒定程序一無所知，鑒定結論的可接受性受到質疑。依刑事訴訟法的規定，嫌疑人雖然有權申請重新鑒定與補充鑒定，但是往往事過境遷難保公正，而且降低了訴訟效率。這表明事后救濟具有很大的局限性?？梢哉f，嫌疑人辯護方參與鑒定程序是提高鑒定結論接受程度的最好方式。如果嫌疑人辯護方有機會參與鑒定，包括選定鑒定人、參與鑒定程序以及鑒定結論的形成，必將有利于其對鑒定結論的接受，從而提高鑒定的公正性。辯護方如何參與,,在多大程度上參與鑒定程序可以研究。當然，被害人方對于鑒定程序的參與也是十分重要的，因為被害人對鑒定結論不服的，也影響訴訟的進行。

4．參與勘驗、檢查

勘驗、檢查的目的是取得證據，勘驗、檢查的情況要用文字固定下來，形成勘驗、檢查筆錄，才能作為證據使用?？彬灐z查筆錄的客觀性與真實性是其證據價值的生命。為了保障勘驗、檢查筆錄的客觀性與真實性，發揮對正確認定案件事實的作用，刑事訴訟法第106條規定，勘驗、檢查的情況應當寫成筆錄，由參加勘驗、檢查的人和見證人簽名或者蓋章。從這一規定來看，勘驗、檢查需要見證人在場，根據立法部門的解釋，見證人在場的價值在于“加強勘驗、檢查人員的責任心”，“獲得準確、科學的勘驗、檢查結果，保證正確處理案件”，而“見證人”可以是當事人的家屬，也可以是偵查機關允許的公民。[32]由此，律師以辯護人的身份參與勘驗、檢查，應當毫無問題，而且一定會對偵查人員形成有力的約束，防止公安機關隨意地下結論，大大增強勘驗、檢查筆錄的可信性，最大限度地防止錯誤的發生。

5．參與搜查、扣押

搜查是偵查機關發現證據的重要方式，而扣押是獲取、固定證據的基本手段。然搜查與扣押關涉公民的人身、財產、住宅等基本權利，極易濫用，導致侵犯人權與證據失實。基于此，法定程序予以規制，是保證搜查、扣押程序正當性及獲得證據效力的保證。為此，刑事訴訟法建立了見證人制度，即搜查、扣押時，須有見證人在場并于筆錄和扣押清單上簽名（蓋章）。根據規定，搜查的時候，應當有被搜查人或者他的家屬，鄰居或者其他見證人在場（刑事訴訟法第112條1款）；搜查的情況應當寫成筆錄，由偵查人員和被搜查人或者他的家屬，鄰居或者其他見證人簽名或者蓋章（刑事訴訟法第113條）；對于扣押的物品和文件，應當會同在場見證人和被扣押物品持有人查點清楚，當場開列清單一式二份，由偵查人員、見證人和持有人簽名或者蓋章，一份交給持有人，另一份附卷備查（刑事訴訟法第115條）。

搜查、扣押時見證人在場見證，有利于證實搜查、扣押情況，保障搜查、扣押所取得的證據的真實性與可靠性；便于監督，有利于保證搜查、扣押依法進行；有利于證明證據的來源，以體現證據的證明力。由此，律師作為辯護人在搜查、扣押時在場參與，應當不存在任何障礙，而且律師在場對保證搜查、扣押的合法性、真實性、客觀性與全面性更有利，因為來自辯護方的監督更有力。如果遇到偵查人員搜查、扣押不當及片面收集證據時，辯護方也能夠及時申請法院進行證據保全，以避免時過境遷致使證據遺失與損毀。[33]律師參與搜查、扣押，也有利于減少法庭上對搜查、扣押合法性與真實性的質疑，利于辯護方接受控方證據及指控，從而提高審判效率。律師參與搜查、扣押比擬議中建立的事后救濟機制即非法物證排除規則更有效、更經濟，在程序操作上也更簡便。應當以律師參與為預防，以非法物證排除規則作為救濟。總之，律師參與搜查與扣押，既無障礙，也有利于促進公正與效率。當然，可以對律師參與搜查與扣押設置必要的例外情形，如在執行逮捕、拘留的時候遇有緊急情況實施的無證搜查等等。在這方面，臺灣地區的相關規定有一定的借鑒意義。

摘要：參與式偵查的實質是，在偵查活動中引入辯護方，允許辯護律師參與偵查機關進行的重大偵查取證行為，表現為辯護律師在場原則。參與式偵查具有重大的理論與實踐價值。參與式偵查完全可以實現偵查效率與程序公正的雙贏。參與式偵查程序改革在大陸法系國家是一個方興未艾的議題。在我國，偵查機關壟斷證據的收集活動，有損證據收集的合法性與全面性，對公正審判形成巨大威脅,也是釀成冤假錯案的直接原因。我國也應進行參與式偵查程序改革。

關鍵詞：刑事訴訟法修改偵查程序參與式偵查效率程序公正

[①]關于1996年刑事訴訟法修改的評價，大多數評論者給予了積極評價，也有評論者求全責備，甚至持否定態度。如果根據當時的歷史背景包括學術準備的狀況、國內政治經濟文化狀況等全面評析這次修法，我們就會多一分理解，多一分客觀，須知這是在正確的道路上前進而不是相反。每個時代的人們都有其不同的歷史使命。我們不要以今日的知識妄評昨天的行為。因為，每一時代的真理都有其相對性。在刑事訴訟程序建設的道路上，所取得的每一個進步都是不易的，對參與其中的立法官員和學者，我們應抱有一種敬意。

[②]參見陳衛東、劉計劃、程雷：《變動不居的意大利刑事司法制度》，《人民檢察》2004年第12期。

[③]到1998年，在美國，已達94％的案件通過辯訴交易結案。這就意味著進入正式庭審程序的案件不過所有刑事案件的6%。參見[臺]林鈺雄著：《刑事訴訟法》，元照出版有限公司2004年9月4日版，第259頁。

[④]林鈺雄著：《刑事訴訟法（下冊）》，臺灣元照出版有限公司2004年9月版，第24頁。

[⑤]參見[日]西原春夫主編：《日本刑事法的形成與特色》，李海東等譯，中國法律出版社、日本國成文堂聯合出版1997年版，第43頁。

[⑥][德]克勞思·羅科信著：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第362—363頁。

[⑦]關于平衡對抗的調查程序，請參見拙著：《中國控辯式庭審方式研究》，中國方正出版社2005年版，第155—158頁。

[⑧]現代國家和地區的法律幾乎都有這樣的要求，如臺灣地區刑事訴訟法第2條要求偵查人員于嫌疑人有利及不利之情形一律注意。

[⑨]轉引自龍宗智：《評“檢警一體化”——兼論我國的檢警關系》，載《法學研究》2000年第2期。

[⑩]德國最初開始錄像監控實踐是基于證人保護的目的，特別是強暴案件的被害人及未成年人，通過制作播放錄像的方式使其在審判程序中不需要繼續作證。

[11]參見熊秋紅著：《刑事辯護論》，法律出版社1998年版，第226—227頁。

[12]參見張澤濤：《目擊者指證規則中的若干問題》，《環球法律評論》2005年第1期。

[13]王兆鵬：《美國刑事訴訟法》，北京大學出版社2005年版，第8－9頁。

[14]2004年6月，筆者參加了由中國人民大學訴訟制度與司法改革研究中心組織的赴歐洲五國考察代表團，對德國、法國、意大利、比利時、荷蘭等國的刑事訴訟立法與實踐進行了考察。此次考察是中國人民大學訴訟制度與司法改革研究中心主任陳衛東教授主持的“刑事訴訟法再修改”項目（歐盟主任機動基金項目）的重要內容?？疾靾F成員還包括全國人大常委會法工委刑法室郎勝主任、全國律師協會刑事業務委員會主任田文昌律師、副主任顧永忠律師。在德國慕尼黑大學法學院訪問期間，許遒曼教授給我們介紹了德國正在熱烈討論的參與式偵查的話題。

[15]參見陳衛東、劉計劃、程雷：《德國刑事司法制度的現在與未來》，《人民檢察》2004年第11期。

[16]德國刑事訴訟法典規定，辯護人沒有參加警察訊問的權利，也無權參加檢察院和警察對證人和鑒定人的訊問。但辯護人可以參加檢察院對被告人的訊問，檢察院要提前通知訊問日期，但通知如果會影響調查時，可以不予通知。如果律師未能到場，訊問不必推遲。德國法律沒有規定警察訊問嫌疑人時律師有在場的權利。但在實踐中，嫌疑人可以以律師不在場就保持沉默而拒絕回答問題，來換取律師的在場。

[17]德國奧格斯堡大學約阿希姆·赫爾曼教授認為，所謂客觀性原則，是要求檢察官、警察負有義務，應當不偏袒、公正地采取行動，特別是要全面地偵查事實真相。參見《<德國刑事訴訟法典>中譯本引言》，第15頁，載李昌珂譯：《德國刑事訴訟法典》，中國政法大學出版社1995年版。德國刑事訴訟法第160條第2款、第163條第1款。

[18]參見[德]托馬斯·魏根特著：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學出版社2004年版，第41頁。

[19]參見拙著：《中國控辯式庭審方式研究》，中國方正出版社2005年版，第365—369頁。

[20]法國刑事訴訟法第70條。

[21]參見趙海峰：《法國刑事訴訟法典的重大改革評介》（上），載《歐洲法通訊》第一輯，法律出版社2001年版，第172頁。

[22]意大利刑事訴訟法第350條。

[23]意大利刑事訴訟法第352—354，355條。

[24]意大利刑事訴訟法第364、365條。

[25]日本刑事訴訟法第113、142、157、170條。

[26]日本刑事訴訟法第222條。

[27]日本刑事訴訟規則第162條。

[28]偵查階段由秘密主義到公開性的增強，由糾問式到訴訟性、對辯性的增強，英美、大陸法系國家都經歷了這樣的過程。

[29]《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第61條規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言，被害人陳述，被告人供述，不能作為定案的根據?！?/p>

[30]非法口供排除程序規則的建立與實際發揮作用，在中國形勢不容樂觀。從陳瑞華教授的論述中不難得出這一結論，請參見陳瑞華：《審判之中的審判——程序性裁判之初步研究》，《中外法學》2004年第3期。

[31]顧永忠：《關于建立偵查訊問中律師在場制度的嘗試與思考》，《現代法學》2005年第5期。

[32]全國人大常委會法制工作委員會刑法室編著：《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》，法律出版社1996年版，第120頁。

[33]為了對抗偵查機關收集證據的片面性，彌補辯護方收集證據能力的不足，以實現司法公正，我國應當盡快建立審前證據保全的制度。