我國憲法設置人權探究論文

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一、人權制度體系的比較：中國憲法與兩國際人權公約

評價一國的人權制度的重要尺度之一，是看該國是否存在完備的法律人權制度體系，而要得出體系完備與否的結論莫過于通過比較更清楚。這里僅選取兩國際人權公約，即1966年聯合國《公民權利和政治權利國際公約》和《經濟、社會和文化權利國際公約》，它們是1948年《世界人權宣言》的具體化，將它們作為與中國憲法的比較對象，因為兩國際人權公約有時與《世界人權宣言》一道被稱為《國際人權法案》，與中國憲法一樣，在各自效力領域同具根本大法地位，同時中國已于1998年10月簽署了第一個公約（A公約），于2001年3月批準了第二個公約（B公約），另加入了17個重要的國際人權條約。當然，人權制度在中國還存在于其他法律，尤其是民法、婚姻法、繼承法、刑法、刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法、國家賠償法中，憲法規定的是公民的基本權利，大部分與人權重合；在國際層面，還主要體現于禁止酷刑公約、消除對婦女歧視公約、消除種族歧視公約、兒童權利公約等之中。

為方便比較，茲列表如下：

從表1可以看出，中國憲法對人權制度的設置與兩國際人權公約，存在較大差異或不對稱性，具體的情況為：

1．人無我有，我有人無。在公民權利和政治權利方面，中國憲法明顯缺乏兩國際人權公約所規定的計14項：自決權、生命權、禁止酷刑、不被奴役、反債務監禁、遷徙自由、外僑合法權益、平等受審判、禁止溯及既往、被剝奪自由的人的人格尊嚴、私生活自由、建立家庭的自由、思想和良心自由、宗教上少數人的權利。兩國際人權公約明顯缺乏中國憲法所規定的有3項：個人財產權、政治避難權、批評監督權。在經濟、社會和文化權利方面，中國憲法明顯缺乏自決權、參加和組織工會權、適當生活水準權3項。

2．名稱相似，實有差異。這反映在少數人的權利上，中國憲法規定的少數人有13類，其中老、弱、病、殘人群權利也稱特殊人群權利，公民權利和政治權利國際公約只有3類，其中宗教的少數人在中國憲法中沒有規定。

3．權利性質和享有主體不同。上述中國憲法中的權利絕大部分是中國公民的基本權利，兩國際人權公約的權利是人的基本權利，即人權。在兩公約中，人權中的人，一般用“一切個人”、“人人”、“任何人”、“所有的人”來標稱，只在參政權上用公民。而中國憲法中的權利絕大部分冠以中華人民共和國公民或公民，僅對外國人給予政治避難權，沒有出現給予“人人”的權利。也就意味著，中國憲法中的權利只為中國公民享有。當然，這是兩者的法律性質不同所致。

綜合對比結果，兩國際人權公約對人權保護的范圍大于中國憲法對公民基本權利的規定，而公民的基本權利應多于人權，至少不能少于人權，由此更加看出中國憲法對人權保護的空間有待大大拓展。事實上，中國已通過其他法律體現了兩國際人權公約中的一些重要人權標準，這里僅就中國憲法而言。造成這種現象有多種原因，主要是對人權意義的認識不足，人權意識不強，中國長期未加入最重要的兩國際人權公約，致使在中國憲法的幾次制定與修改中較少考慮到國際人權標準。這一狀況應在新一輪修憲中得到改變，以全面反映中國人權事業，中國其他法律在人權制度上業已取得的一些可貴進展。

二、中國憲法和法律如何設置人權的模式

要回答這個問題，不僅涉及國際人權公約如何在國內適用，更要緊的是，如何反映中國對人權的基本立場。在現行的各國有關國際法在國內適用的作法和研究基礎上，本文總結預設的選擇方案有下列四類七種：

第一，通過憲法來設置。其中又包括三種：

1．在憲法中規定適用國際人權公約的條款，不具體列舉人權的內容。條款的內容為：當國際人權公約的規定與中國法律的規定有抵觸時，優先適用國際人權公約的規定，中國聲明保留的除外。如1991年羅馬尼亞憲法、1992年捷克憲法和1992年斯洛伐克憲法就是如此。其優長在于：

強調法律適用，有利人權的實現；

且在中國的民法通則（第142條）、民事訴訟法（第238條）、行政訴訟法（第72條）、商標法（第9條）、海商法（第268條）等法律中有先例可循；

修憲工作較為簡單。

不足與困難在于：

未在立法中正面反映中國、中國憲法對人權的基本立場；

由于憲法對人權的這種狀況，其他法律對待人權，要么直接依據國際人權公約作出規定，故缺乏憲法基礎，要么也只規定適用國際人權公約的條款，同樣未正面表明立法態度；

前兩點立法上的缺失也影響到司法，從中國的司法實踐看，沒有明確的國內立法，難以直接適用國際人權公約。

2．在憲法中既新加上人權一般條款，又規定人權的具體內容。至于后者，須依據國際人權公約增修憲法中的公民基本權利。如1974年瑞士憲法、1947年意大利憲法、1949年德國基本法均有這兩方面的規定。這一作法的優長與不足正好與前一種相反，在優長中，值得強調的是，同時規定人權的一般條款與人權的具體內容，既表明中國憲法對人權的基本態度，又有助于將人權原則具體化，形成完整的人權制度體系，在不足與困難上，主要為是否把兩國際人權公約中的人權均納入憲法，即憲法中規定的人權的范圍有多大，與此相連，這又涉及憲法中規定的公民基本權利與人權的關系。

3．在憲法中新加上人權的一般條款，以表明中國憲法對人權的基本態度，并僅按B公約第2條的要求增修憲法有關條款，為解決A公約及其他國際人權公約在中國的適用問題。加上適用國際人權公約的條款。這一方案既堅持了人權的原則，修憲又較為簡便。

第二，通過法律來設置。與通過憲法來設置大體相仿，也有二種：

1．在有關公民權利的法律中規定適用國際人權公約的條款，如上述，這是中國的民法通則等法律的現行作法，不過這樣一要擴大到沒有此規定的其他法律中，尤其是義務教育法、殘疾人保障法、未成年人保護法、工會法、勞動法、國家賠償法；二要擴大到有關法律的公民權利領域，現在主要在涉外關系上適用國際公約。此作法的優缺點同上（第一，1．），另還缺乏憲法的根據，效力等級低一些。

2．按國際人權公約增修有關法律中的公民權利，這滿足了兩公約的要求，容易具體實施，但仍失之不見憲法的立場。

第三，在憲法中新加上人權一般條款，在有關法律中按國際人權公約增修公民權利，這比較符合憲法與法律的關系，也便于操作和實施，中國在修改刑法等法律中已積累了一些經驗。不足之處在于在憲法中找不到完整的人權制度體系，由于涉及公民權利的法律眾多，增修工作量大面廣。

第四，在憲法中既新加上人權一般條款，并另制定一部專門的人權法。這部在憲法和法律之外的專門的人權法具有憲法性法律的地位。英國1998年就是采取通過專門的《人權法案》來直接適用《歐洲人權公約》，但這更符合英國沒有一部專門的憲法的狀況。1982年加拿大頒布了《權利和自由憲章》，為加拿大憲法的第一部分。1999年挪威也制定了《人權法案》。法國一直將1789年《人權宣言》作為專門的人權法，同時在憲法中對《人權宣言》予以整體確認，1958年憲法還承認1946年憲法所確認和補充的人權原則。美國也有一個相對獨立的《權利法案》（1791年），即美國憲法前10條修正案，在其余16條中也有多條涉及公民權利。制定專門的國內法律來補充國際條約的例子在中國有1986年《外交特權與豁免條例》和1990年《領事特權與豁免條例》，它們是對兩個有關的維也納公約的補充。制定專門的人權法可以避開大量增修公民基本權利的困難，有助于整合法律中的人權，形成完整的人權制度體系。但同樣不易解決人權法中的人權與憲法中的公民基本權利和法律中的人權的效力等級關系。

當然，除了這四類七種，還可組合出若干其他選擇方案。為方便了解已介紹的各選擇方案，見表2。

在這四類七種選擇方案中，本文的思路是：無論程度如何，人權應在中國憲法中得到明確的文字反映，這就首先排除了第二類方案：單純的法律設置。接下來要考慮，是僅通過憲法（第一類）來設置，還是結合法律或人權法。根據前述這五種選擇方案的利弊難易，本文傾向結合型中的憲法人權一般條款+法律設置的模式（第三類），重復一下就是：在憲法中新加上人權一般條款，在有關法律中按國際人權公約增修公民權利。下面再詳述一下贊同這一模式的理由。

首先，在憲法中新加上人權一般條款，可以表明中國憲法對人權的基本態度，而不對憲法中規定的公民基本權利進行增修，是因為公民基本權利與兩國際人權公約中的人權存在較大差異或不對稱性，憲法未規定的兩公約中的人權，絕大部分即14項為公民權利和政治權利，僅有3項為經濟、社會和文化權利，其中參加和組織工會權已作保留。如果一攬子解決，追求體系的完備，尤其要將自決權（其中的對內自決權）、生命權（其中的有關死刑的規定）、遷徙自由、思想和良心自由、宗教上少數人的權利納入憲法困難較大。如果有選擇地解決，就要先確立選擇的標準，對這些人權作出優先性安排，這具有極大風險，也不易達成一致。同時，既然是有選擇，還不如由有關具體法律去處理。基于這些理由，加上難以協調人權法與憲法中的公民基本權利和法律中公民權利的關系，尤其在如何適用三者上，本文也不主張通過專門的人權法來處理人權問題。

其次，在有關法律中按國際人權公約增修公民權利，盡管不在憲法層面，也能滿足兩公約期望通過國內立法來履行公約的要求。兩公約在一些條款中明確作出了這種規定，如A公約第6條（1）、第17條（2）、第18條（2）、第19條（2），B公約第2條（1）“尤其包括用立法方法，逐漸達到本公約中所承認的權利的充分實現”。中國在以往加入國際人權公約時均采取這一作法。當然，就A公約而言，如要加入，即便在法律層面，牽涉的問題也很廣。但可通過具體法律逐個解決，不必像憲法那樣一攬子解決。

再次，兩國際人權公約締約國負有的義務不僅是頒布憲法或法律，還要采取具體行動，A公約還要求“立即實施”。從經驗上看，人權的實現有一個過程，在這個過程中，多種因素相互影響，經濟發展水平、文化的變遷、政治模式的改革、司法體制的完善、公民人權意識的狀態等都起著作用，立法只是人權實現的重要一環，且也應當是漸進的。這一立法模式既有通過憲法的原則宣示，這已是向前跨出了一大步，也有通過法律的具體化，而這種具體化又是隨著加入國際人權公約展開的，能較好體現漸進人權觀。

當然，上述意見不可能完全證實，歷史上法國1789年《人和公民的權利宣言》不無超前性。我們只能說，在不能準確判定超前的種種長處之前，我們選擇漸進的立場。

三、在中國憲法中設置人權一般條款的立法建議

盡管按我們的模式在中國憲法中暫不新建構人權制度體系，但仍需要先了解一下憲法中規定的公民基本權利與人權的關系。其一，無論是在應有層面還是在法律層面上，人權的范圍與公民基本權利的范圍有許多重合，因為自近代國家產生以來，人主要生活在國家之中，人變成與國家相連的人，也就是公民或國民，作為人之所以是人的基本條件和資格的人權，必須轉化為公民權，尤其是公民基本權利，否則，人權難以實現。其二，顯然，由于人的范圍大于公民，人權的主體既包括公民基本權利的主體，還有其他主體，如無國籍人、外國人，因而人權中多數權利如人的尊嚴、生命權，并不僅由一國公民享有。還有一些人權如參政權，遷徙自由，只屬于一國公民；而政治避難權，一國公民在本國并不享有。但這不意味著人權的范圍大于公民基本權利的范圍，后者也有前者沒有的內容，兩者互有對方所不及的權利（見第一部分），它們的關系在根本上取決于對什么是人權的界定，囿于主題，在此不展開分析。從許多國家的憲法規定看，公民（基本）權利與人權在主要內容上是重合一致的。鑒于上述人與國家的聯系，憲法作為人和公民的權利保障書的性質，當今各國在憲法或憲法性文件中，主要通過公民基本權利來落實人權，同時規定既適用于本國公民也適用除本國公民以外的一切人的人權。

1．人權一般條款的內容。借鑒《聯合國憲章》、《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會和文化權利國際公約》、《維也納宣言和行動綱領》等國際人權文件和《德國基本法》等國憲法對人權的原則性表述，在中國憲法中加上人權一般條款，首先要明確人權一般條款應包含哪些內容。本文認為，它關涉以下幾個方面：人權的屬性；人權的核心內容；各人權之間的關系；人權與國家的關系。

第一，人權的屬性。人權是人之所以是人的基本條件和資格，喪失了這些基本條件和資格，人不成其為人。根據這一判斷，人權是所有人的權利，具有普適性，既適用于本國公民，也達及本國公民之外的無國籍人、外國人。

第二，人權的核心內容。人權的內容十分廣泛，在憲法的人權一般條款中不可能全部列舉，但有必要規定幾個核心人權，盡管對什么是核心人權存在分歧，可依據國際人權文件將人的尊嚴、自由、平等、發展列為核心人權。

第三，各人權之間的關系。雖然規定了幾個核心人權，但各人權之間并無高低之分，它們是不可分割、相互依存、相互聯系的，這是《維也納宣言和行動綱領》對人權的基本態度和貢獻。

第四，人權與國家的關系。當代社會的人主要生活在國家之中，人權的實現也有賴于國家，因此，必須明確規定國家對實現人權負有義務。這種義務具體為尊重、保護和促進實現三種。

2．在憲法何處加上人權一般條款。本文建議在序言和總綱中分別加上人權一般條款，并將上述內容作簡化處理，僅強調國家對人權的義務和國家受人權的約束，這在序言和總綱中表述有所不同，具體立法建議如下：

序言：尊重和保護人權，促進實現人權

新增條文：

序言第七段……發展社會主義民主，健全社會主義法制，尊重和保護人權，促進實現人權，……

基本含義：

此新加的條文表達了國家對人權負有的義務。這一義務包括三個方面：尊重要求國家不去妨礙個人行使權利，不侵犯個人一定的權利；保護要求國家采取有效措施去保護個人的權利不受他人侵害；促進實現要求國家采取積極行動增強個人享有權利的能力，并向無能力事有權利的個人提供生存的必需品。人們一般只提尊重和保護人權，這里特別加上促進實現人權，是由于經濟、社會和文化權利（第二代人權）和發展權等（第三代人權）要求國家積極作為才能實現，僅是尊重和保護遠遠不夠，而第一代人權即公民權利和政治權利，更多地與國家消極作為即尊重和保護相連，這是變化了的人權觀在國家對人權的義務上的反映。

設置理由：

一、憲法序言具有宣示性，在序言中加上尊重和保護人權，促進實現人權，以表明中國憲法對人權的基本態度。

二、放在“發展社會主義民主，健全社會主義法制”之后在內容上有連貫性，體現出民主、法制（治）、人權三者的內在緊密聯系。

立法資料：

（1）1941年《陜甘寧邊區保障人權財權條例》第1條：本條例以保障邊區人民之人權財權不受非法之侵害為目的。

（2）1941年《陜甘寧邊區施政綱領》（六）：保證一切抗日人民的人權……

（3）《聯合國憲章》（1945年）序言：重申基本人權，人格尊嚴與價值，以及男女與大小各國平等權利之信念。第55條：聯合國應促進：c．全體人類之人權及基本自由之普遍尊重與遵守，不分種族、性別、語言或宗教。

（4）《世界人權宣言》（1948年）序言：鑒于對人類家庭所有成員的固有尊嚴及其平等的和不移的權利的承認，乃是世界自由、正義與和平的基礎。第1條：人人生而自由，在尊嚴和權利上一律平等。

（5）《維也納宣言和行動綱領》（1993年）序言：承認并肯定一切人權都源于人與生俱來的尊嚴和價值，人是人權和基本自由的中心主體（第3段）；一、（一）人權和基本自由是全人類與生俱來的權利；保護和促進人權和基本自由是各國政府的首要責任。

（6）《公民權利和政治權利國際公約》和《經濟、社會和文化權利國際公約》（1966）序言（兩條約表述相同）：對人類家庭所有成員的固有尊嚴及其平等的和不移的權利的承認，乃是世界自由、正義與和平的基礎，確認這些權利是源于人身的固有尊嚴。

（7）《德國基本法》（1949年）第1條（2）：德國人民確認不容侵犯和不可轉讓的人權是所有人類集團、世界和平與正義的基礎。

總綱：國家權力受人權直接約束

新增條文：

中華人民共和國尊重和保護人權，促進實現人權。國家權力受人權直接約束。

基本含義：

國家權力指國家的立法、行政和司法權力。直接約束指人權不僅僅是綱領性的原則，而是直接有效的法律規則，國家在行使立法、行政和司法權力時，應遵循人權，個人能依據人權質疑國家權力，在人權受到侵害時，能通過訴訟（憲法訴訟）獲得救濟，人權具有可訴性。

設置理由：

方案一：第一章總綱第1條第1款

總綱是對國內基本制度的概括，放在總綱第1條第1款，顯示人權對國內基本制度的統率作用，各種基本制度應當以人權為指導。

方案二：第一章總綱第5條最后1款

第5條原規定的是法治問題，把人權規定加在這里，既反映了其在總綱中的地位，同時滿足了前述在序言中設置人權的理由之一：體現出民主、法制（治）、人權三者的內在緊密聯系。

兩個方案各有優劣，本文主張采用方案二，以求憲法結構的和諧。

立法資料：

1．法國《人和公民的權利宣言》（1789年）第2條：任何政治結合的目的都在于保存人的自然的和不可動搖的權利。這些權利就是自由、財產、安全和反抗壓迫。

2．《德國基本法》（1949年）第一章基本權利第1條：（1）人的尊嚴不可侵犯，尊重和保護它是國家的義務。……（3）下述基本權利為直接有效地約束立法、執行權力和司法的權利。

3．《日本憲法》（1946年）第三章國民之權利及義務第11條：國民所享有一切基本人權不受妨礙。本憲法對于國民所保障之基本人權，應賦予現在及將來之國民作為不可侵犯之永久權利。

注釋與參考文獻

本文是在2003年中國政法大學憲政研究課題組“修憲課題”人權部分基礎上增修而成。在此，向參與本文討論的課題組其他成員表示感謝。

關于人權可訴性，參見Karl－HeinzSeifert/DieterHoemig．GrundgesetzfuerdieBundesrrepublikDeutschland，Taschenkommetar，6．Auflage，NomosVerlagsgesellschaft，1999．

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