法律與道德作用機理研究論文

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摘要：法治和德治都有其各自的功能優勢與局限，且法治的優勢即為德治的局限，德治的優勢即為法治的局限，因此必須進行法治與德治的最佳配置，使其功能得到最大程度的發揮，局限得到最大程度的抑制。

關鍵詞：法律；道德；法治；德治；協調

同志指出，“在我們建設有中國特色社會主義，發展社會主義市場經濟的過程中，要堅持不懈地加強社會主義法制建設，依法治國，同時也要堅持不懈地加強社會主義道德建設，以德治國。對一個國家的治理來說，法治與德治，從來都是相輔相成、相互促進的。二者缺一不可，也不可偏廢。”[1]法治與德治各有哪些功能優勢和局限？其良性關系如何建立？其各自的功能優勢如何發揮？功能局限如何克服？如何進行法治與德治的最優配置使總體的功能優勢得到最大限度的發揮，功能局限得到最大限度的抑制？這是目前我們最需要研究的問題。

一、法律與道德的作用機理及關系

法律和道德作為一種社會規范，起源于原始社會中的社會習慣，它們有共同的價值目標，即通過解決和預防沖突的方式在一個社會內部形成秩序、提高效率。在價值層面上，法律和道德之間是相容的，它們都為了秩序和效率而發揮其各自的功能，正因如此，法律和道德自從產生起，在相當長的一段時期內，混雜在一起共同發揮其調節的功能，法律被道德化，道德被法律化，法律之中有道德，道德之中有法律，法律依賴道德而被認同，道德依賴法律而被貫徹。直到商品經濟大發展之時，隨著社會情勢的變遷，出于最優調整的需要，法律和道德開始分野，它們的功能差異逐漸凸顯，作用領域也開始專有化，法律和道德除共同作用于大部分社會領域外，還各自占據了其獨有領域，在法律專有領域，道德受到排斥，在道德的專有領域，法律受到排斥。這種分野的結果使法律和道德從同質發展成為異質的社會規范，這就產生了法律和道德的關系問題。如法律和道德各自的邊界在哪里？法律和道德各有哪些功能優勢和局限？法律和道德發生沖突時如何協調？這些問題的正確回答構成了法律與道德在規范層面上的良性關系，而要回答這些問題，我們必須首先分析法律和道德發生作用的內在機理。法律是通過既定規則的遵循和實施而發揮其功能的。規則的制定是一種集體的主觀行為，因而存在著主觀客觀化的難題；規范的遵循是以強制力為后盾的，因而存在著強制力消失或不足時的法律遵循難題；規范的實施是以機構為主體的，因而存在著機構經濟人特性與有限理性的克服、機構行為動力的不足及資源限制等困境。而道德則主要利用文化沉淀中的善惡標準而非既定規則及強制力來影響人的行為，這在一定程度上可彌補法律的不足，但道德的多元化及相對主義會導致規范的非普適性問題；道德的非強制性會導致對性惡之人的規制力不從心；道德的利益界限會導致利他的有限性。由此可見，道德與法律是兩種不同的社會規范，法律基于人性的惡而進行基本的制度架構，道德基于人性的善而設置各種社會規范。經濟學、社會學、心理學的研究表明，人既有惡的性格，也有善的性格；人既有利己的一面，又有利他的一面；人在行為決策時，既有理性的成份，又有非理性的成份。在現實中，純粹的經濟人和純粹的道德人是不存在的，我們也很難找到絕對利己的人或絕對大公無私的人，歷史證明，絕對利己而從不利他的人或絕對利他而從不利己的人對社會整體發展會帶來極大的消極影響。恩格斯說過：“人來源于動物的事實已經決定了人永遠不能擺脫獸性，所以問題永遠只能在于擺脫得多一些或少一些，在于獸性與人性的差異程度。”[2]（P140）在現有生產力條件下，人只能是經濟人和道德人的混合物，是善和惡、理性和非理性、利己和利他的矛盾統一體，至于哪一種性格占主導則因人而異，且在不同的社會關系領域中也存在著主次的問題。如在市場領域，人的自利特性會占主導地位；在倫理領域，人的利他特性會占主導地位等。法律和道德分野正是對這種人的本性的多元性進行多元調整的需要。法律禁惡，道德揚善；法律抑制人的損人利己行為，而道德則激勵人的利他行為，法律抑制人的非理性，而道德則激揚人的理性。這是法律與道德的最基本功能，正是從這一視角，我們認為，法律是一種外在性、他律性的規范，道德是一種已被內部化的、自律性的規范；法律規范不能覆蓋人的行為的方方面面，道德則可能影響人的所有行為；法律著重于抑制人的非理性，道德則更多地傾向于激發人的理性；法律依靠強制性命令而運作，道德則依靠內心服從而運作；法律的實施存在著被抗拒的可能，道德則會被主動遵循；法律的預期目標的實現是以巨額監督成本和執行成本為代價的，道德對秩序和效率的貢獻則是低代價的。法律與道德基于人的本性的多元性而存在，其各自獨特的功能優勢是對方不能替代的，其功能局限在一定程度上可被對方所克服。法律與道德的良性關系就應基于此而建立，否則，法律不成其為法律，道德不成其為道德，其各自對社會秩序和效率的貢獻將會喪失殆盡。

二、法治與德治的功能優勢與局限

由上可知，法律與道德在人性多元化的情形之下對社會秩序的形成和效率的提高是必不可少的，它們從不同的視角并基于不同的切入點對社會的秩序和效率作出各自獨特的貢獻，并有助于對方功能優勢的發揮及功能局限的克服。以法律和道德作為治國路徑和終極價值追求而產生的法治和德治也存在著同類性質的關系和問題。在社會秩序形成和效率提高方面，法治和德治都有各自的功能優勢和局限，且互為優勢和局限，所以以下我們對法治和德治的功能優勢和局限的論述都以對方為參照物。

（一）法治的功能優勢和局限

1.功能優勢

（1）權威的非人格化。法治社會中，法律是最高權威，任何其它主體都不能凌駕于法律之上。與歷史上的其它權威相比，這是唯一的一種非人格化的權威，這種權威因其非人格化而沒有人格化權威的弊端，主要有三，其一，非人格化權威具有連續性、穩定性的特性，因而更有利于社會秩序的維持，誠如鄧小平所說，“……使這種制度和法律不因領導人的改變而改變，不因領導人的看法和注意力的改變而改變”，[3]更不會如人格化權威因權威喪失而導致社會動蕩。其二，非人格化權威的樹立成本和維護成本相對較小，而人格化權威則常處于不斷地樹立又不斷地被打破的過程中，因此非生產性資源耗費相對過多。其三，非人格化權威的存在是界定和實現公共利益的基礎和前提，而人格化權威的存在則往往使公共利益被人為扭曲。

（2）直接禁惡。法律運用其強制力直接抑制人性中的惡，其作用的對象既包括自然人，也包括由自然人組成的機構，通過禁惡，使其行為限制在利己不損人的范圍內，從而促使人與人、人與機構、機構與機構之間的合作，使各主體有機會分享因合作而產生的增量利益。在社會分工不斷深化的情形下，這種合作的促成是相當重要的，因為只有合作才能保障因社會分工而產生的利益的最后形成和分配。法律通過禁惡還能使道德的普遍弘揚成為可能。影響道德弘揚的首要因素是人的惡行，如果沒有法律對人的惡行進行懲處，使人因其惡行而獲利，那么，人們就會從惡如流，社會因此陷入混亂之中。

（3）權力和權利的明晰界定。法律通過確定私權的邊界使私權與私權之間形成一種良性關系，通過確定公權的邊界使私權免受公權侵擾，從而使以財產權為主體的私權得到良好利用，使公權能夠得到合理行使。這是在一個社會中形成秩序和提高效率所必須的。如孟子云，“夫仁政，必自經界始。”[4]荀子云，“群而無分則爭。”[5]道德講求利他，因而德治往往忽視權利與權力的明確化，這是德治對秩序和效率的消極影響。西諺云，“籬笆好，鄰居好。”[6]所以只有用法律這個“籬笆”使權利明晰化，人與人之間才會長久存在良好的關系。如果沒有財產權這個“籬笆”，人類不是處于貧窮落后之境地，就是處于互相紛爭之中。正是從這個意義上說，財產權促進了人類道德的提升。

2.功能局限

（1）主觀客觀化的難題。馬克思曾經說過，“立法者應該把自己看作一個自然科學家，他不是在制造法律，不是在發明法律，而僅僅是在表述法律，他把法律關系的內在規律表現在有意識的現行法律之中。”[7]“無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經濟關系的要求而已。”[2]（P122）法律的制定和實施因此是一種集體的主觀行為，這使法律對公共利益的實現并不具有必然性，它會受到諸多因素的制約。如果主觀不能正確地反映客觀存在，則法治對秩序和效率的追求就會受到損害。制約主觀客觀化的因素主要有主觀客觀化的主體的有限性理及經濟人性格與主觀客觀化進程的內在缺陷。主體的有限理性是一種客觀存在，它是從信息收集和處理的能力不足等方面影響主觀客觀化的，因為在信息能力不足情形下，立法決策和執法決策所必需的有效、充分信息常常受到限制，而信息收集和處理的邊際成本遞增又加劇了信息非充分和非有效性，因而導致立法決策和執法決策失誤。主體的經濟人性格也是一種客觀存在，只是在不同環境和不同社會中存在量上的差異，這種性格是從對立法和執法公益性的人為扭曲的角度影響主觀客觀化的，這種人為扭曲完全緣于各主體對自身利益最大化的關注，由于制度不可能徹底抑制各主體對自身利益最大化的追求，所以，這種不良影響的存在也就在所難免，我們所能做的只是盡可能地減少這種消極影響，道德在這方面有它的獨特優勢。主觀客觀化進程的內在缺陷是一個復雜的問題，它是公共選擇學派的主要研究領域，其研究成果得到眾多實證資料的支撐和經驗的支持，它主要指制度供給的程序存在能力邊界，在這種能力的限制之下，反映所有私人偏好的制度可能是一種美好的愿望，也就是說，不存在把所有私人偏好匯集成一種公共利益的程序。正因上述制約因素的存在，所以我們就不難解釋現實中某些法律制造矛盾而減少秩序和效率的情形。

（2）領域的有限性。法律是一種外在性的規范，它通過權利與義務的合理配置及對不遵循法律的主體的處罰而促使社會主體遵循法律，從而達到其預定的目標。所以法律不能調整所有的社會關系，實踐中有部分社會關系是法律所不能調整的，其決定因素主要有二點，其一，規則化的困境，主要指在設置行為模式時，社會關系不能被有效地外在化、規則化，利益不能被明確地界定；在設置后果模式時，由于本身就不存在有效的后果模式，因而往往使后果模式設定失當。其二，實施的困難，指由于社會關系自身的特殊性，法律實施者往往處于信息劣勢，在沒有其它有效的信息獲取渠道的情形下，法律的實施會喪失前提，從而也使法律的存在形同虛設。符合上述兩點的社會關系領域（如情感領域等）是法律所不能進行調整的，如果法律強制性介入，則必然導致其自身的低效率或無效率。此外，我們還應明確法律對單純利他行為直接促進的限度。法律的主要功能在于禁惡，它通過禁止人的損人利己行為促進人與人之間的合作，從而形成秩序，提高效率。法律很少作出單純讓人利他的規定，激勵人做出單純的利他的行為主要是道德的功能，但這并非與法律完全無關。如見義勇為是道德所鼓勵的，也是法律所提倡的，法律的提倡主要通過對見義勇為者的獎勵來實現的，因為如果沒有這種物質上和精神上的獎勵，見義勇為者自身可能會承受經濟上的損失，從而使見義勇為只是一小部分道德相當高尚的人的行為，而不能擴大到全社會的主體。法律對見義勇為者的獎勵正是為了使見義勇為擴展到全社會。這種利益激勵是相當必要的。但法律通過利益激勵來促進其自身被普遍遵循應該受到限制，因為這不是法律的主要性格。法律運用利益激勵的方式來促進其自身被遵循主要限于當人遵循法律但卻導致遵循者產生負收益之時，在此情形下，法律規則的后果模式作出對規范遵循者的利益補償的規定，使規范遵循者不致于因遵循規范而受到損失，從而促進人作出遵循規范的選擇，提高法律被遵循的可能性。

（3）資源代價。法治功能的實現有賴于良好規則的制定及該規則被有效遵循和實施，這必然要耗費資源。這種耗費是非生產性的，其來源主要是稅收，而適度的稅收是產權得到保障的前提，過度的稅收則會侵犯產權，從而影響社會資源的產出。所以，實現法治的資源耗費應該有合理的限度，使盡可能少的生產性資源被用作非生產性目的。[8]因此由于受制于資源因素，法治不能徹底消除違法犯罪行為，而只能把不遵循法律的行為限制在社會可接受的范圍內。以犯罪率的控制為例，犯人被抓到的可能性越低，對社會帶來的成本也越高；犯人被抓到的可能性越高，所花費的執行成本就越高，并且當犯罪率被控制在一定程度時，控制犯罪的邊際成本會急劇遞增，邊際收入會下降。因此只有當控制犯罪的邊際成本等于邊際收入時，即當抓犯人的成本加上犯罪所引起的成本總和最小化時，犯罪率的控制才是合理的。

（二）德治的功能優勢和局限

1.功能優勢

（1）預防沖突。道德不僅是一種社會規范，還是一種沖突預防機制，這種機制能積極地預防沖突的產生。因為道德要求人利他，在自身利益與他人利益相沖突時，也要考慮到他人的利益；在個人利益與集體利益相沖突時，要求以集體利益為先。因此人與人之間發生沖突的可能就會減少。孔子云“聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎。”[9]“無訟”的社會正是他所主張的德治來實現的。

（2）促進法治成本最小化。法治成本最小化的實現有賴于諸多條件，道德是其中重要的一種。道德對法治成本最小化的促進是從兩方面展開的，其一，道德在一定范圍內可直接替代法律。道德與法律之間存在著一種互動關系，它們之間的界限并不是固定的、清晰的，而是易變的、模糊的，因此如果一個社會存在著良好的道德水準，對法律的供給需求會在一定范圍內減少，有學者認為，“若中國采取法治，其法治成本就會遠低于西方國家，其原因之一是中國的法律制度不必像西方那么詳細，很多方面可以用道德秩序替代”。[10]當然這種替代必然在合理的范圍內。以罐裝天然氣的交易規則為例，天然氣銷售公司接到用戶的電話后立即給予送氣，這是一種便捷的交易方式，但如果有一些人出于各種原因給天然氣銷售公司打電話要求送氣，卻故意留下并不存在的地址或并不需要天然氣的家庭的地址，導致公司錯誤送氣，人力資源因此就會被浪費。如果這種不良事件發生次數足夠的多，銷售公司必然會改變交易規則，要求用戶擔保或設置各種確認用戶身份的機制，從而使交易成本增加，交易也變得不很方便，對交易雙方都不利。現行交易規則的便捷正是現有民眾較高道德水準所促成，如果民眾道德水準很低，為了確保交易安全，交易規則必然更為復雜，交易成本將因此而增加。其二，道德促進法律實施。道德對法律實施的促進主要表征有二，第一，法律道德化有助于民眾對法律的認同，因為不遵循法律被認為是不道德的，遵循法律是一種道德義務，法律因而得到遵循；第二，現實中較多的人并不因為法律的存在而是因為道德約束而有良好行為，因此減少了法律的實施成本，減輕了執法者的監督責任。

（3）道德譴責的普適性。法律對侵犯他人利益或公共利益者的懲處受到諸多因素的制約，如《刑法》不懲罰14周歲以下的殺人者，對審判時懷孕的婦女和犯罪時不滿18周歲之人不適用死刑；訴訟法采用誰主張誰舉證的舉證規則，根據這種舉證規則作出的裁決有可能因舉證責任人在證據獲得、收集和保存等方面的不足而與客觀事實不符；《民法通則》規定，超過訴訟時效的債權不能得到司法救濟，債權人就債權的實現因此得不到法律的保障。道德對不良行為的譴責幾乎是不受限制的。任何人殺人都會受到道德的譴責，并且這種譴責不會如刑罰那樣有時間上的限制，一個故意重傷他人者，在刑期結束后還有可能受到道德譴責，一個少年殺人者可能終身會受到道德譴責。對盜竊數量沒有達到刑法標準的盜竊者，刑法對其無能為力，但周圍民眾會對其“另眼相看”；因對方舉證上的不足而勝訴的事實上的侵權者同樣會受到知情者的道德譴責；因訴訟時效問題而勝訴的債務人更會受到社會道德準則的譴責。

2.功能局限

（1）弱強制性。與法律相比，道德的強制力很弱，過弱的強制力使道德自身常常對違反道德準則者無能為力，從而減損了道德對社會秩序和效率的貢獻。“道德社會的維持，不僅需要很多人都有道德感，而且還需要所有的人都無條件地這樣做。而要做到這一點是很難的，只要一個人或者極少數人不道德，它就可以摧毀整個社會的道德性資源配置機制。”[11]

（2）道德多元。法律是一種在其效力范圍內統一的規則，這有利于民眾的遵循和公權機關的執行，但道德存在著多元性，各種不同利益主體的道德規范會有差異，并且可能存在沖突，實踐中會因各不同利益主體之間的道德分歧而產生各種沖突；在同類利益主體之間也會存在道德分歧，因此對同一種行為會產生不同的道德評價，但道德的分歧并不是絕對的，在一定范圍內還是存在一種普遍倫理。

（3）道德資源的缺乏。道德作為一種社會規范，其功能發揮的前提是民眾擁有豐富的道德資源及社會文化中含有深厚的道德沉淀。如果民眾的道德資源存量不足，則道德的功能優勢只會成為一種理論上的模式，實踐中不可能得到有效實現。道德資源缺乏主要從兩方面導致對社會秩序和效率的貢獻不足，其一，在行為層面，對沖突的預防功能將會減弱，對法治成本最小化的促進作用也將會大打折扣；其二，在道德責任層面，道德資源不足將會使違反社會道德者不把道德放入其行為時的成本-收益結構，從而對社會給予的道德譴責也會不屑一顧。道德資源的缺乏一直以來不是一種偶然，而是一種常態，其主要受制于三個因素，其一，道德存在利益界限，利他因此是一種“有限度的慷慨”；其二，法律的不良實施；其三，社會整體對道德的弘揚不足。

（4）匹配性弱。道德的形成和普遍化需要一個相當長的歷史過程，因此在社會轉型過程中，道德的變遷有可能落后于社會的變遷和法律的變遷，此情勢下的道德不僅自身不能促進社會的變遷，反而還會阻礙法律的實施。

三、法治與德治的互補與協調

在秩序與效率的視野中，法治與德治都有獨特的功能，但也存在各自的局限，并且互為優勢和局限，即法治的功能優勢是德治的功能局限，法治的功能局限是德治的功能優勢，法治和德治因此得以成為不可或缺、不或偏廢的治國路徑。但法治與德治功能優勢的發揮有賴于在它們之間的良性關系，因為法治與德治既存在著合作的條件，也存在著沖突的趨勢，如果它們之間關系緊張，則不僅不會使其各自的功能優勢得到發揮，反而會使其各自的功能局限凸顯，產生“負和博奕”的不良結果。我們建立法治與德治之間的良性關系的前提是正確認識它們的功能優勢與局限，不能絕對化地看待其各自的優勢和局限，如果過度強調法治至上，把法治至上絕對化，則我們就會忽視法治的功能局限及缺陷；如果過度地強調德治，則很容易忽視德治自身存在的缺陷，從而把法治與德治徹底地割裂開來。所以我們不能走一條極端化的道路，在強調法治之時，不能否定德治；在強調德治之時，不能否定法治。人的本性具有多元性，“人類理性是不能單獨存在的，它總是在與非理性的對立中得到體現的，人類本能地有著對美和善的追求，可是卻又永遠也擺脫不了非理性的沖動。非理性屬于人性的一部分，誠如雨果所說，人是二元的，有獸性，也有靈性。人既是天使，也是野獸。”[12]因此基于人的本性而衍生出來的法治與德治這兩條治國路徑對以追求秩序和效率的人而言是必不可少的。孟子云，“徒善不足以為政，徒法不足以自行，”[13]只有“善”與“法”的共同作用，才能有一個良好的治理體系。我們認為，沒有法治支持的德治在政治上必將最終走向人治，在經濟上也必將導致發展的低效率；而沒有德治支持的法治會使法治的負擔過重，因為此時的法律不僅要規范人的所有行為，同時也要承受過高的資源代價，這必將使法治成為一種低效率的治理體系。

從對社會秩序形成的作用機理和路徑考察，法律和道德的差異是相當大的。法律通過充分、有效地界定權利使各種權利在行使之時互不沖突，對權利的沖突通過訴訟等途徑使利益得到平衡，對直接侵犯私權和公權的不法行為予以懲處以在一定程度上抑制不法行為的產生，從而在社會內部形成秩序；而道德則通過要求人作出利他行為，從而使沖突根本不發生，促使社會良性秩序形成。但法治促進秩序的形成會受制于主觀客觀化困境、領域的有限性及資源代價等因素，德治由于不同于法治的作用機理而不存在主觀客觀化、資源代價等困境，其對沖突的低代價預防也克服了法律的不足；而德治通過主張利他來預防沖突雖然有助于秩序的形成，但應該有其限度，在現有生產力條件下，“無訟”只是一個美好的理想，這不僅因為不可能實現“無訟”，還因為實現了“無訟”的社會可能是一個更不完美的社會，如果一個社會是“無訟”的社會，則這個社會內部肯定存在著更大的不足，如果一個社會的“無訟”是通過存天理、滅人欲而實現的，則這種無訟的價值就更值得質疑。因為人畢竟還有最大化自身利益的一面，如果讓人在任何時空都作出利他的行為，人的正常行為動力將會不足，而法律正是保障人在一定范圍內最大化自身利益的工具，在法律的框架下，人有權利自由地追求自身利益的最大化，這在一定程度上克服了道德的不足。正是這種互為優勢與局限的特性，法治與德治才有可能進行最佳配置以產出最優秩序和最高效率。如利己不損人是法律與道德在架構自身規范時的銜接點，它是法律對人行為時的最高要求，只要不損人，任何行為在法律上都是許可的，至于這種行為是否利他，法律在所不問；而道德則把利己不損人作為其對人行為時的最低要求，它不僅要求行為人不損人，更要求行為人在行為時利他，甚至鼓勵損己利他的行為。這兩種不同社會規范共同作用于人，有助于最優秩序的形成。

我們可以通過促進合作與減少沖突的方式建立法治與德治之間的良性關系，通過法治與德治的最佳配置實現功能互補。在實踐中，我們應該確定道德法律化的合理限度。法律的存在一定程度上彌補了道德的弱強制性的不足，從而使道德的普遍弘揚成為可能，這是道德得以法律化的原因之一；但法律是道德的最低要求，法律的最主要功能在于禁惡，如果法律過多地強調人的單純利他并基于此而進行制度設計，或法律侵入純粹倫理領域，則不僅法律的實現會受到障礙，道德倫理的應有價值也會受到破壞。在另一方面，我們強調德治不應該影響正常的法律供給。如果基于人的性善而進行法律制度建設，則不僅會導致法律供給在量上不足，使民眾對法律的需求得不到滿足，還會使法律供給在質上與正常需求產生偏差，如基于對人的過度信任就會放松對人的法律規制，從而有可能使人的惡性凸顯，產生更大的負面影響。我們強調法治也不應該忽視道德資源的培養，尤其應該運用多種路徑培養道德資源。法律道德化有助于法律得到普遍遵循，但法律的道德化主要應該通過法律的強公益性和對私的主體的利益的尊重來實現，否則不僅法律道德化不能實現，還會侵損人們對“遵循法律是一種道德義務”這一道德責任的信仰。

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