司法與民意互動關聯(lián)思索

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司法與民意的關系已經成為社會中一個敏感而又重要的問題，司法背離民意與常理，更是成為我國法治建設領域的一大難題，南京的彭宇案、許霆案以及張學英案等雖過去多年，仍會經常被提及，構建和諧的司法與民意關系是司法實踐亟待解決的命題，本文就此展開探討。

一、司法要理性的吸納民意，民眾要主動的學習法律，建立對司法的信任

在司法實踐中，經常會遇到一些難辦案件，在案件審理裁判過程中發(fā)生法律與民意激烈沖突，甚至出現(xiàn)司法違背民意的道義相悖現(xiàn)象。如何處理二者間的沖突，甚至解除司法審判中的道義相悖現(xiàn)象，是審理此類難辦案件的關鍵。錢廣榮教授認為，邏輯悖論有三個構成要素，即“公認正確的背景知識”、“嚴密無誤的邏輯推導”、“可以建立矛盾等價式”，而其中最重要的一個要素是“公認正確的背景知識”，因為它是“嚴密無誤的邏輯推導”“、可以建立矛盾等價式”的邏輯前提。[1]發(fā)生司法違背民意的道義相悖現(xiàn)象往往是因為國家法律與社會民意各自“公認正確的背景知識”之間的沖突引起的。因此，法律與民意各自不同的“公認正確的背景知識”，是引起司法與民意沖突的根本原因。調整法律和民意“公認正確的知識背景”，縮小兩者之間不應有的差距，是排解司法與民意沖突，破解司法違背民意的道義相悖現(xiàn)象的基本理路。

（一）司法要理性的吸納民意

中國傳統(tǒng)法官認為，法律與民眾追求的公平正義應當是同構的。正所謂“法不外乎人情”，這句古語的意思是在司法審判中應該兼顧法律與人情，做到法情兩全。古語“人情所惡，國法難容”說的也就是人情在判斷分析是非對錯上比法律具有直接性、權威性，甚至在中國人的傳統(tǒng)意識中，法律的是非善惡是以人情的好惡作為評判標準的。（在這里，人情實際上是民意的同義語。）而且，傳統(tǒng)法官在對事實判斷分析時，往往堅持以代表社會主流價值觀念的民意作為標準，并更多的從道德層面對案件作出裁判。因此在中國古代，民意與法律一樣被當做一種正當性資源堂而皇之地進入司法審判，甚至作為判決的理由。由于當時民眾的法律知識極度缺乏，他們對司法判決的期待與評價主要是從倫理道德而非法律規(guī)范角度。在這樣的司法環(huán)境里，法官要讓自己作出的判決得到社會認可和接受，就必須保持與民眾角色期待相一致的角色定位。因此，他們在司法活動中更習慣于運用政治的思維，即更多得從大眾的視角，運用大眾的是非價值觀念和道德規(guī)范來裁判案件，努力做到讓裁判結果符合廣大民眾的意愿。當然，在建設社會主義法治國家的時代背景下，司法制度與司法環(huán)境都發(fā)生了根本的變化，法律與道德、民意在解決糾紛中的作用方式也不同，而且在司法審判中，大多數(shù)案件也不會發(fā)生民意與司法相悖的情形，因為，法律本身就是代表大多數(shù)人意志的民意的體現(xiàn)，法官在遇到一般案件時，是不需要考慮民意的，而只需充當法律的自動售貨機即可。但是，在遇到法律與民意相悖的難辦案件時，傳統(tǒng)法官審理案件的思路依然有可借鑒之處。那么，在目前司法制度下，法官如何理性吸納民意呢？美國1889年的帕爾莫案以及四川瀘州的張學英繼承案很具有借鑒意義，在帕爾莫案中，祖父立下遺囑指定帕爾莫為其遺產的繼承人，但在看到祖父再婚后與妻子感情甚好，帕爾莫恐其祖父撤銷遺囑而使他一無所獲，于是將其祖父毒死，以便及早獲得這筆遺產。根據(jù)紐約州有關遺囑方面的法律規(guī)定，該遺囑是有效的，但是法官如果按照遺囑裁判的話顯然不合情理，于是法官依據(jù)普通法中的一項原則，即“任何人都不得從他的不當行為中獲利”，裁決帕爾莫無權繼承其祖父遺產。在張學英案中，主審法官也是考慮到民意，考慮到傳統(tǒng)倫理道德，依據(jù)具有很強道義色彩的“公序良俗”這一民法基本原則而非更應該適用的繼承法規(guī)定，智慧的剝奪了二奶張學英的繼承權。

這說明法官在司法過程中一味的按照剛性的法律規(guī)范從事審判是不行的，法官的“合理化法律分析”一定要滲透著社會倫理、道德規(guī)范的影響。另外，由于社會關系的紛繁復雜，而立法本身又具有模糊性、滯后性、不周延性等固有缺陷，在司法實踐中法無明文規(guī)定的情況時有發(fā)生。此時，民意便成了法官司法的重要依據(jù)，其判決不得與社會的主流價值觀和道德觀相背離。社會生活中與此類似的案件還有很多，在司法實踐中，法官在調解無效的情況下依據(jù)民意進行判決也是一種較為合理的選擇。再一方面，當嚴格依照法律規(guī)則進行判決會出現(xiàn)明顯不公，甚至是司法違背民意的道義相悖現(xiàn)象時，司法者可以依照那些與社會道德相一致的法律原則以及道德習慣等予以審判。在云南昆明就發(fā)生這樣一起交通肇事案件：一輛中巴車和一輛微型車相撞后，中巴車上的幾名旅客趕緊下車救人，但不幸的是，隨后疾馳而來的一輛捷達轎車將救助人員撞成二死六傷。交警部門最終對該案的事故認定是：捷達車司機酒后駕車負主要責任，微型車司機進入高速公路未配備警告標志負次要責任，死者不承擔責任。責任方對該事故認定結果不服并向法院提起訴訟，本案爭議的焦點是死者違反了《高速公路管理辦法》中有關行人不得進入高速公路的交通管理規(guī)定，是否應該承擔事故責任，最終法院從道德民意角度出發(fā)，認為死者在高速公路上救人不違反法律規(guī)定，不應負事故責任。法院的判決獲得了學者和民眾的認可，學者們也都認為立法的本意、法律的精神應該符合普通民眾的道德觀念，符合基本的社會道義。當然民意具有非理性、易變性、易受引導等特點，因此民意不一定總是正確的。在馬克斯?韋伯看來，依據(jù)民意裁判案件的中國古代司法是不理性的。的確，民意有時會被異化成“多數(shù)人的暴政”，在佘祥林殺妻冤案中，200人聯(lián)名上書要求嚴懲“殺人兇手”，迫于民意的壓力，法院最終對證據(jù)不足的“殺人兇手”佘祥林定罪量刑了，民意對冤案的結局具有不可推卸的責任。因此如何在具體案件中判斷民意正確與否，是司法理性吸納民意的前提。這就需要各級法院法官恪守公平正義的職業(yè)道德，充分運用自身智慧，在倫理學界和法學界討論中形成共識和相關思路基礎上，吸納那些凝聚了足夠社會共識和學術共識的民意，并通過必要的司法程序加以確認。

（二）通過道德教育，培養(yǎng)民眾的守法品質以及對司法的信任

縮小法律和民意“公認正確的背景知識”之間的差距，破解司法違背民意的道義相悖問題，不能僅僅依賴于司法對民意的吸納，作為民意主體的廣大民眾還要加強對相關法律知識的了解，養(yǎng)成守法品質，培養(yǎng)對司法的信任。人類文明發(fā)展的歷史告訴我們：一切社會的現(xiàn)代化最終都取決于人的現(xiàn)代化，因此“如果執(zhí)行和運用這些現(xiàn)代制度的人，自身還沒有從心理、思想、態(tài)度和行為方式上都經歷一個向現(xiàn)代化的轉變，失敗和畸形發(fā)展的悲劇結局是不可避免的，再完美的現(xiàn)代制度和管理方式，再先進技術工藝，也會在一群傳統(tǒng)人的手中變成一堆廢紙。”[2]我國正在建設社會主義法治國家，社會主義法律體系已經形成，加快培養(yǎng)民眾的法制觀念，普及法律知識，養(yǎng)成守法品質，只有這樣才能建立人們對法律的信任和對司法的正確心態(tài)，從而減少民意對司法的誤解，營造依法治國的良好社會環(huán)境。首先，民眾要加強法律知識的學習。法律知識的多少直接影響一個人的法律行為，民眾只有掌握了相應的法律知識，才可能以理性的甚至法律的判斷標準評價案件，才可能依法做出相應的行為。法律知識也是守法的基礎，是養(yǎng)成守法品質的前提。我國自1986年全國人民代表大會常務委員會通過《關于在公民中基本普及法律常識的決議》以來，一直把開展普法教育、提高全民法律意識作為社會主義法治建設的一項重要基礎性工程。為此國家實施了“一五”、“二五”等一系列的普法教育計劃，開設“今日說法”、“大家看法”、“法律講堂”等電視節(jié)目，開辦專門的“法制報”等報紙，法學教育和法學研究也在加快發(fā)展，國家為普及公民的法律知識創(chuàng)造了良好的條件。同時，經濟社會發(fā)展需要具有法制觀念與法律意識的人才。廣大民眾首先必須樹立正確的法制觀念，它是養(yǎng)成守法品質的核心；其次要抓住機遇學習基本的法律知識，培養(yǎng)自己的理性思維，養(yǎng)成從法律的視角思考分析案件的習慣。另外，媒體要全面客觀報道評價司法工作，協(xié)調司法與民意的關系。大眾傳媒具有普遍性、廣泛性以及實效性等特點，它能迅速產生廣泛影響，甚至在全社會形成一種輿論氛圍。長期以來，一些媒體過度報道司法領域的負面新聞，甚至有些媒體通過報道司法領域負面新聞、貶低司法機關形象來提升自己的關注度，這對民眾質疑司法權威性起到了推波助瀾的作用。因此，一方面，媒體應對司法中瀆職、腐敗等違法行為進行有力監(jiān)督，發(fā)揮大眾傳媒的輿論監(jiān)督職能；另一方面，媒體應又要客觀報道司法中的公平正義，引導廣大民眾建立對司法的信任，對司法權威的尊重，為構建和諧的司法與民意關系營造良好的輿論氛圍。

二、要淡化門戶之見，避免法條主義

要建立和諧的司法與民意關系，不僅要在司法與民意的學理層面建立二者的認知共同體，還要在操作層面上有限地建立二者的“認知共同體”。在西方國家，司法審判被看作是高度職業(yè)化的活動，從事司法活動的律師和法官被認為是社會的貴族。司法活動非常講究形式和程序，法官對形式正義有著特有的偏好，總是習慣于按照某種固定的、甚至是呆板的程序來審理案件，他們抑制自己的情感，泯滅自己的個性，就像自動售貨機那樣———一邊是輸入案件事實和法律條文的入口，一邊是輸出司法判決的出口，機械運行，不逾雷池半步，當過于偏愛法律論證和推理，把司法變成了純智力較量之時，這就是一種法條主義。當前，我國正在進行司法改革，也有相當一部分專家學者主張要向西方國家學習，走司法職業(yè)化發(fā)展道路。中國傳統(tǒng)司法觀念與此差異很大，中國古代并沒有職業(yè)化的法官，他們在司法審判過程中也就不可能形成西方職業(yè)法官的職業(yè)化思維方式，而是采用大眾的、平民化的思維方式來裁判案件，盡可能做到判決符合民意。在法律推理和法律解釋中，古代法官本著一種自然正義的平民理念，經常超出法律條文字面的拘囿，因此，中國歷史上既留下了法家式的法律推理，又留下了“經義決獄”的法律傳統(tǒng)，這也為司法審判中進行倫理道德評價提供了很大的裁判空間。這種司法傳統(tǒng)一直延續(xù)到近現(xiàn)代中國，甚至在上世紀80年代，人民法院的刑事判決書還寫有“不殺不足以平民憤”的判決理由。中國傳統(tǒng)法官在司法審判中，往往能合理處理法律目的與法律條文的關系，他們不是死摳條文的字面含義，而是側重于司法裁判本身的目的，甚至為此超出條文字面含義的拘囿。在處理條文與目的二者之間的關系時，傳統(tǒng)法官往往遵循“法本原情”的原則，并依照“衡情度理”的基本斷案方法，根據(jù)解決糾紛的目的進行裁量。從司法裁判的效果來看，這種“衡情度理”案件審理方法將倫理道德因素引入到司法審判中，使司法審判帶有平民色彩，進而保持與民意的一致性。當然，傳統(tǒng)法官裁判案件的方法在今天來看似乎有些“和稀泥”的意思，但我們今天所倡導的司法調解不正是這一傳統(tǒng)的延續(xù)嗎？與今天所倡導的法律效果與社會效果相統(tǒng)一的司法理念不正不謀而合嗎？不正是解決司法與民意沖突所需要的嗎？傳統(tǒng)法官裁判案件的方法，雖然不符合司法職業(yè)化改革的要求，但是他們充分尊重了人的情感和尊嚴，體現(xiàn)了寶貴的人文關懷，他們不會以法律理性來排斥民眾所認可的道義性。盡管大多數(shù)法律人強調“形式正義”或“程序正義”，但一遇到實際問題，和普通民眾一樣，都更看重“結果公平”或“實質正義”。規(guī)范思維真的就一定比普通理性管用嗎？分析中國傳統(tǒng)司法思維方式特點，對于試圖走向職業(yè)主義而又面臨司法違背民意的道義相悖問題的中國司法也許有很多啟示，不囿于諸如法條主義的規(guī)范思維，將代表社會道義的普通理性引入司法活動，應該是消解司法違背民意的道義相悖操作層面的一條路徑。正如蘇永欽教授所提到的，司法“必須跳出專業(yè)主義的窠臼，揚棄只有司法者才懂司法問題的傲慢與偏見，學習從人民的角度看司法問題。”[3]人類社會進入現(xiàn)展階段以來，人文社會科學相互交融、相互滲透的趨勢愈發(fā)明顯，這在客觀上需要相關領域、相關學科的學人以及從業(yè)者打破門戶之見，運用寬廣的視野，采取積極主動的態(tài)度應對。

三、創(chuàng)新民意進入司法的機制

前面從學理層面以及觀念認識層面討論了如何建立司法與民意的關系，但要真正構建二者之間的和諧關系，必須通過創(chuàng)新機制加以落實。

1.進一步完善人民陪審員制度人民陪審員制度是依據(jù)法定程序選舉普通民眾參加司法審判活動，這是民意的制度性體現(xiàn)方式。這項制度的設計目的是通過陪審員參與司法審判將社會公眾的普遍價值觀融入法官的司法活動中，維系社會主流價值觀與司法的互動關系，起到思維互補的作用，以防止法官過于職業(yè)化而導致司法結果脫離民意，從而提高了社會公眾對司法裁判的認可度和信任度。但由于我國的陪審員制度是在司法機關主導之下的一種帶有封閉式的公眾參與模式，忽略了廣大民眾對司法公開透明的現(xiàn)實需求，也缺乏與廣大民眾的良性互動，再加上人民陪審員制度自身存在的問題，導致其難以發(fā)揮維系社會主流價值觀與司法的互動功能，人民陪審員制度在一些地方也往往流于形式。正如最高人民法院副院長沈德詠所指出的：目前人民陪審員任職條件還不夠明確；人民陪審員的產生不公開、不透明，難以獲得廣大民眾的認同；很多人民陪審員不能獨立正確行使職責，在案件審理中“陪而不審”；由于人民陪審員的補助標準太低，影響了他們參與陪審的積極性。針對這些問題，應切實采取措施完善人民陪審員制度，使其真正發(fā)揮維系代表社會主流價值觀的民意與司法的互動功能，減少民眾對法院判決的誤解。第一，改革人民陪審員選任機制，嚴格規(guī)范選任制度。法院在人民陪審員的遴選過程中，應當避嫌，由人大常委會在本轄區(qū)內通過公開招考的方式選拔，在遴選過程中，應結合人民陪審員的知識結構以及專業(yè)背景等綜合因素，并考慮到風俗習慣、價值觀念、民族成分等地方差異，參與具體案件審判的人民陪審員宜從行為發(fā)生地中選擇能代表當?shù)亓餍械膬r值、道德觀念的人擔任。第二，人民陪審員實行一案一選、一案一任制度，充分調動社會民眾參與司法審判的積極性，同時能夠避免產生“編外法官”、“專門陪審員”。第三，規(guī)范人民陪審員隊伍的管理，加強對人民陪審員的獎罰、考核、培訓以及監(jiān)督。各個地方應當制定針對人民陪審員的明確補助形式和數(shù)額，由人大常委會責成本級人民政府將陪審員的經費保障納入政府預算。同時，各級法院要會同人大共同制定監(jiān)督管理人民陪審員的專門制度，先由法院象考核一般法官那樣對他們的陪審工作態(tài)度、工作業(yè)績、審判紀律和工作作風等考核，并提出書面意見，然后再由陪審員向同級人大常委會進行述職。加強對陪審員的思想教育和業(yè)務培訓，消除他們對法官的一種趨從心態(tài)，鼓勵人民陪審員在依照事實和法律的前提下發(fā)表與法官不同的觀點，避免“陪而不審”的現(xiàn)象。

2.借鑒美國法庭之友模式，由法院就個案組織專家咨詢等形式向法庭提供專家意見法庭之友亦稱“法院之友”，是當事人以外的個人或組織針對法院案件審理中有關的事實或法律上有爭議的觀點提醒法院注意或向法院表達意見的人。就與案件有關的事實問題或法律觀點提出書面論證意見，即為“法庭之友陳述”。法庭之友有助于法院掌握尚未知悉的證據(jù)以及與法律有關的信息，從而幫助法院作出公正的裁判。現(xiàn)在很多大陸法系國家也已經實施“法庭之友”制度，一些國際仲裁機構也已借鑒。“法庭之友陳述”，一般是由對案件所涉事實有所了解并有專業(yè)特長的人提出，但理論上，任何個人或組織均可向法院提交意見書。因此，提供法庭之友意見主要有三種途徑：第一，法院邀請某些專業(yè)人士或組織出具法庭之友陳述；第二，基于對案件的興趣或重大利益的個人或組織，主動請求法院同意其提交法庭之友陳述；第三，當事人主動聯(lián)系有關機構，請求允許其向法院出具法庭之友陳述，以支持其立場。

通過這一制度，可以保證法官傾聽到民意，實現(xiàn)法官的“兼聽則明”，又可通過專家的精湛理論知識與法官的實踐思維相結合，為司法過程和裁判結果獲得更多支持，增強司法裁判的權威性。結合我國的司法實際，為了增強社會民眾對司法的信任，避免審判中民意與法意二者間的沖突，可以借鑒美國的法庭之友模式，在我國建立專家咨詢制度。建立專家咨詢制度應注意以下幾個問題：

（1）專家咨詢制度應適用于在法律適用方面存在爭議的復雜案件，專家出具的意見書應當僅就案件的法律適用問題進行論證，對案件的事實及證據(jù)的認定，專家也不宜發(fā)表意見。根據(jù)我國相關訴訟法的規(guī)定，只有在庭審中經過雙方質證之后，法官才能依法對案件事實作出認定，但出具法律意見書的專家一般都未參加庭審活動，更不用談案件的證據(jù)進行質證。因此，在此情況下，專家在法律意見書中如果對案件事實進行裁判將違反訴訟法的基本原則。當難辦案件出現(xiàn)法律適用上的爭議時，法院可以邀請專家就法律適用方面的問題出具專家意見書。專家亦可基于對案件的興趣或重大利益主動向法官提供自己對案件法律適用方面的意見和建議。

（2）專家意見應在法庭上公開宣讀，以示公開和透明。如果當事人任何一方對專家意見有異議，還可在庭審中辯論，以明辨是非。

3.建立以司法透明和司法回應為表現(xiàn)形式的公眾參與司法模式減少司法審判中司法與民意相沖突，解除司法違背民意的道義悖論現(xiàn)象，需要公眾的廣泛司法參與，正如伯爾曼所言：“法律活動中更為廣泛的公眾參與乃是重新賦予法律以活力的重要途徑。”[5]廣泛的公眾參與可以推動司法機關與社會公眾、法意與民意的良性互動，提高司法機關的公信力，為司法審判贏得社會公眾的普遍認同奠定社會基礎，從而有效抑制司法判決過分偏離民意的現(xiàn)象。人民陪審員制度是公眾參與司法的一種主要表現(xiàn)形式，但它是一種以司法機關為主導的體制內的公眾參與司法的模式，除此之外，還應建立以司法透明和司法回應為表現(xiàn)形式的體制外的公眾參與司法模式，二者相互作用，形成提升司法公信力的合力。司法透明既包括靜態(tài)的司法信息公開，又包括動態(tài)的司法審判過程公開。網絡是當前民眾參與司法的主要途徑，通過這一平臺可以增強司法的透明度，在不同法律相抵觸的前提下，司法機關可以通過網絡來滿足社會公眾獲取司法信息的需求。河南省高級法院通過互聯(lián)網提升司法透明度的舉措無疑是這一理念的實踐者，值得其他地方法院學習。據(jù)報道，除了因為法律規(guī)定無法公開之外，河南省高級法院的裁判文書在2008年底已經全部在網絡上公開，甚至一些中院的判決書都已經對外公開。河南省各級法院將司法審判的過程和結果通過網絡予以公開后，之前突出的涉法涉訴事件開始大幅下降。這充分說明，以司法透明為特征的公眾參與司法模式提升了司法權威。另外，還要建立有效的司法回應機制，為社會公眾參與司法提供保障，司法回應機制也是連接司法機關與社會公眾的有效渠道。

在司法審判中，司法機關面對社會公眾的質疑，如果不能建立有效的回應機制解除公眾的疑慮，必將導致社會公眾情緒的極端化，非理性的表達或是行動也就在所難免，反之，則能引導社會公眾理性參與司法。例如湖北省的鄧玉嬌案件，在案件的處置前期，由于司法機關對公眾訴求未能及時回應，導致非理性力量出現(xiàn)，一些民眾涌入事發(fā)現(xiàn)場，威脅司法機關正常工作和社會和諧穩(wěn)定。在案件的處置后期，司法機關及時的回應了公眾的質疑，該案也因此成為社會公眾參與司法同時得到司法有效回應的標志性案件。