國內司法革新精神危機以及解除

時間:2022-12-04 10:03:00

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國內司法革新精神危機以及解除

一、問題的提出:斷裂的精英意識與大眾訴求

在詞源語義上,“精英”(elite)通常與“民眾”相對應,它指的是在社會生活各領域中少數具有超凡能力,從而影響甚至主導社會和歷史發展進程的人物。政治哲學和歷史研究中的“精英主義”(elitism),因為常常被指斥為“精英政治論”和“英雄史觀”而背上沉重的歷史包袱。其實,從長程的歷史考察,精英意識與大眾訴求的對立、妥協一直是人類社會政治制度發展、變革的主要動力和主線之一。由于統治資源的有限性,政治權力不可能為社會成員平等占有。因此,凡是有組織、有人群的地方就必定會有權力精英。在任何復雜的社會中,精英作為掌權者的存在都是一種普遍的現象,民主政治和其他一切政治都不能避免。事實上,不論是農民起義的政權、革命政權、平民政權、大眾民主、自由民主,在組織形態和決策人數上都是精英政治。按照現代精英理論的先驅之一莫斯卡的觀點,從最簡單的社會,到最先進復雜的社會,都存在著兩類人:統治階級與被統治階級;前者治人,后者治于人。即使在理論上主張應由多數人來統治少數人,在民主政治中,事實上也是少數人統治多數人。只有這些少數人才有組織能力,而作為多數的群眾則處于無組織狀態之中。因此,有組織的少數對無組織的多數的統治支配是不可避免的。作為精英主義者,莫斯卡的觀點可以看作是在為精英統治的現實進行辯護,受自身立場所限,他的視域僅僅局限于問題的表層,因為,盡管在職掌權力和實施權力以及組織權力的過程中,的確是少數精英在起著支配性作用,否認精英或者少數有能力的人去組織、掌握權力是不符合政治規律的,但這并不意味著精英對權力的占用便具有天然的合法性。決斷精英統治合法性的關節點在于,“我們所說的掌權精英本質上是代表自己獨立集團的利益,還是代表民眾的利益?”如果是后者,則精英政治本質上仍然是民主政治,精英的統治也才具有正當性和合法性。

但是,莫斯卡等早期精英主義的論述仍然提示了我們,在平民政治與精英政治之間進行抉擇是虛構的,任何政治本質上都是精英政治。問題僅僅在于:如何對待精英政治?是任精英為所欲為、專橫濫權,還是用自由、平等、法治、民主來對其進行改造。因為任何權力精英都有淪為專制者的傾向,這種傾向是否會變成現實,就要看與這些精英搭配的制度是什么。自由民主與專制的區別不在于前者無精英,后者有精英,而在于權力精英是否受到制約。在這一點上,精英主義與自由主義產生了銜接與共容,形成了所謂自由主義的精英民主理論。早在雅典時期的伯里克利就已經意識到精英與民主結合的必要性。他主張,盡管政策只能由極少數人來制訂,但我們所有人都可以評判他。熊彼特也認為,浪漫的大眾民主是不現實的,民主政治不是由人民在掌權,而是由選舉產生的精英在掌權。他認為,民主是一種達成政治、立法、司法決定的一種安排,“民主方法是為達到政治決定的一種制度上的安排,在這種安排中,某些人通過人民選票而得到作出決定的權力。”概括起來說,精英民主理論的核心論點就在于,既承認精英統治的現實,同時又通過憲法和法律限制統治精英運用權力的方式。具體而言,在現代民主語境下,制約權力精英的基本途徑就是通過建立一定的意見交流、表達機制而在精英與大眾之間創立一種有效的利益關聯,使精英與大眾之間保持利益上的一致性,使精英意識與大眾訴求之間實現良性溝通,以此保證精英成為民眾利益的代表。

但是,在我國當前的司法改革中,由于缺乏這樣的意見表達機制或者說民意傳輸機制,司法改革的進程實際上主要為精英意識所左右,許多改革措施成為各種精英階層利益的體現,而大眾訴求則難以得到合理的表達。精英對權力的運用在現實的司法改革中扮演著重要角色,主導著司法改革目的的設定和標準的把握,各機關及其領導層受到不同目的和利益的驅動,其中最明顯的就是追求和實現所謂的司法“效率”——圍繞著如何提升司法節奏、簡化司法程序環節、縮短案件的審判周期上做文章。而真正的民意或者大眾訴求是多元的,效率只是其中要求實現的目標之一。司法改革精英所認為的或者實施改革后,實際體現的所謂“效率”,也并非一定是大眾想要的,往往只是精英的辦事速度,蘊涵的民意成分是很低的。這導致了精英意識和大眾訴求之間嚴重的疏離和斷裂。大眾在由精英調控的快節奏中就必然會失去其利益體現的機會。由于司法改革的進程為司法機關所操控,壟斷了司法改革的“話語霸權”,而社會大眾由于缺乏意見表達機制,利益訴求難以得到合理表達,也無法左右改革措施的出臺,大眾在這場關乎自身利益的全民動員的改革大潮中近乎“失語”。可以毫不夸張的說,目前出臺的改革措施多數是為司法機關服務的,司法機關是其主要受益者。隨著司法改革的深入進行,這種精英意識與大眾訴求之間的緊張關系必將進一步凸顯出來。在這樣的背景下,精英意識與大眾訴求的對立、斷裂,就可能帶來整個司法改革進程的精神困境,進而導致整個司法改革的目標錯位和路徑錯誤。因此,及時對這一現象及其產生的深層原因進行分析、總結就是非常必要的,以尋求中國司法改革的精神突圍。

二、溝通型與管治型:建構精英與大眾關系的兩種模式

在現實政治中,精英作為民眾代表執掌著立法、司法等國家權力,權力的有效行使是其關注的焦點,而民眾最關心的則是自身權利的存在和維護。從原理上講,國家權力之于個人權利猶如雙刃劍:一方面它是個人權利最強有力的、最有效的保護者;但另一方面,它又是個人權利最危險的侵害者。因此,在精英行使國家權力與民眾伸張個人權利的要求之間內涵著對立、沖突的可能,精英與大眾的關系本質上就是國家權力與公民個人權利的關系。在這種二元對立的“零和”關系下,以不同的利益基點和理論進路考量,精英與大眾之間可能產生完全不同的關系模式。從整體而言,西方民主法治國家基于自然法原理,而強調個人權利本位,其精英與大眾的關系是一種溝通型關系,精英意識與大眾訴求之間存在著良性的交流與溝通,精英在行使國家權力時能夠真正地以民眾的意愿為出發點和根本歸宿,旨在營造尊重權利、保障權利的法治氛圍,而非一味地型塑精英權力的威嚴。而在我國,由于傳統和現實中的權力本位主義觀念盛行,國家權力往往凌駕于個人權利之上,行使權力的精英也往往以管治者的形象出現,精英意識與大眾訴求之間因缺乏意見交流、溝通機制而產生了對立、斷裂,精英與大眾之間的關系是一種上位對下位的管制型關系,而非溝通型關系。兩種關系模式在司法領域中的具體體現如下:

(一)溝通型模式。在西方法治國家,基于權利本位主義理念,在司法領域中構建了一種以精英與大眾良性互動為基礎的關系模式,即溝通型模式。所謂權利本位主義理念,即在司法制度的具體建構和改革中,堅持以民眾的意愿為核心,尊重其尊嚴、權利和自由,使公民能夠有效地參與司法制度的建構、改革,并將自己的訴求傳輸至精英階層并影響其決策,從而在兩者良性溝通、交流的前提下,協商出一種比較合理的司法制度。

司法領域中的權利本位主義理念首先體現在司法制度的規則建構和司法改革的價值取向上。例如日本在第三次司法制度改革中,發起了關于權利本位或公民主體性構筑與保障標準的討論,將本次司法改革的目標定位為:“使每一個國民都擺脫自己是統治客體的意識,成為自覺承擔社會責任的統治主體,相互協作,構筑自由而公正社會,從而恢復整個國家豐富的創造力和能量。”并進一步期望“作為統治主體和權利主體的國民,應該主動地、有意識地參與司法的運作,努力建立和保持同專業法曹的廣泛交流,自己實現國民司法的目標。”為此,要求改革審議會“意識到必須站在司法要方便國民,要建立適應國民期望和能讓國民信賴的司法制度的角度對司法改革的各項措施進行調查審議。”在司法改革審議會的最終報告《日本司法制度改革審議會意見書——支撐21世紀日本的司法制度》中,將適應國民期望和提高國民信賴作為本次司法改革的兩大支柱,提出“為了使我國的司法制度成為‘適應國民期望的司法制度’,要使司法制度方便利用、容易了解、值得信賴”:“為了建立‘國民基礎’,要通過建立國民參與訴訟程序的制度,提高國民對司法的信賴。”為此審議會提出為了建立國民方便利用、容易了解和信賴司法,應在增加國民介入司法途徑的同時,進行公正、適當、迅速地審理,建構能夠有效地解決案件的制度。具體而言,在民事司法方面,有必要進行制度改革,使國民作為當事人比較容易介入司法,要進行制度改革,適應各種需求進行公正、迅速、有效的救濟,比如充實審判內容,縮短審理期間,減輕當事人費用負擔、加強民事法律援助、提供司法的綜合信息等措施,為了使國民在訴訟程序之外,還能選擇適應各自需求的,多種多樣的解決糾紛手段,應擴充、活用非訴訟解決糾紛手段(ADR)。在刑事司法方面也需要進行制度改革,使之在新的時代、新的社會狀況下獲得國民的信賴,更加適當地完成其使命(在正當程序的保障下,弄清案件真相,適當而迅速地實現刑罰權)。例如為了進一步在審判內容中反映出國民健全的社會常識,對于一些重大案件,應建立普通國民與法官一起決定審判內容的國民參加的新制度。另外,為了充實。加快審判,從充實爭議點的整理和支持點的擴充證據開示的角度出發,應在創設新的準備程序和明確有關證據開示規則的同時,使連續公審原則化。而且,從確保刑事司法公正的角度考慮,為了有效地保障犯罪嫌疑人和被告人接受辯護人援助的權利,應該對這些人確立公共辯護制度。在提起公訴方面,檢察官應更恰當的行使權力,同時,為了直接反映民意,應建立賦予檢察審查會的一部分決議法律約束力的制度。還有,為了確保對犯罪嫌疑人審訊調查的公正性,應建立強制進行書面記錄審訊情況的制度,等等。可見,如何充分溝通民意、反映民意并尊重民意,一直是發表日本司法改革的主導理念和精神主線。

在英國司法改革中,在2002年提交的名為《所有人的正義——英國司法改革報告》中將推動“更多的社會參與”列為英國刑事司法改革的目標之一,報告指出:“現代化的刑事司法改革制度必須讓更廣泛的民眾參與。在這方面,我們得益于有一個健康的民眾參與傳統,有近2、9萬名法官審理絕大多數的案件,每年有近20萬人服務于陪審團,還有源源不斷的社會成員能夠并愿意在他們各自的鄰里為打擊犯罪提供援助。”“刑事司法制度的宗旨是為公眾服務。因此,公眾對該制度的了解、信任與參與是極為重要的。因此,在刑事司法制度改革的同時,我們想繼續發揚英國民眾積極參與保持司法公正的優良傳統。這一傳統包括由民眾自己擔任陪審員與治安法官的重要工作、數以千計的個人與社區組織與警方密切合作積極參與旨在減少所在社區的犯罪以及將罪犯繩之以法的各項活動。我們還想進一步擴大社區參與制訂罪犯矯正司法方案最近所取得的成果,從而使罪犯、當地居民以及其他相關人士就犯罪賠償問題達成共識并明確罪犯今后的改造方式。”“要想讓公眾致力于維護司法公正并且相信刑事司法制度有能力為社區提供有效的服務,保持公眾與刑事司法機構間的良好溝通是非常重要的。”為此,《司法改革報告》建議:(一)通過定期的咨詢會和在審理一些大案要案后所建立的聯系機制增強警方與公眾的溝通;(二)與社會各階層開展合作。通過深入挖掘刑事司法制度存在的種族問題背后的深層原因,制定加快消除刑事司法制度內種族歧視的行動計劃并積極落實已達成共識的各項舉措,提高包括少數民族社區在內的公眾對刑事司法制度的信心。其中重要的一點是人們受到不平等待遇的感覺與經歷;(三)幫助民眾了解法律。通過編制刑法典以及刑事訴訟法典等法典化,建立一個公眾所了解的現代化司法制度;確保在編制刑事訴訟程序與刑事法律的同時,能夠讓公眾通過互聯網獲得這些信息。(四)讓民眾更多地了解法庭程序。改變目前一些現象,如穿著正式裝束,使用技術性或過時的語言以及模糊不清的程序,使得許多人對法庭望而生畏,敬而遠之。應當通過例如用適當場所代替正式法庭來審理一些特殊案件等方式努力把法庭變成公眾更易于接受的地方。(五)加強治安法官的招募工作。設立非職業的治安法官是反映多數人意愿的一項非常重要的制度。但只有其組成人員充分代表了整個社區的利益,該制度才能真正發揮作用。但在以其多樣性(包括組成人員的年齡、性別以及種族的均衡考慮)充分代表地方社區利益方面仍存在一定差距。為此,大法官已下令實施一項招募非職業治安法官的全國性戰略。該戰略旨在增強非職業治安法官的威信并鼓勵更多的社會各階層人士積極參與此項工作。(六)加強陪審團的工作。盡管陪審團的組成廣泛代表了全國人口的種族背景,但我們仍將努力確保陪審團人員充分了解社區居民多樣性的基礎上開展陪審團召集工作。在民事領域,沃爾夫勛爵倡導并主持了“接近正義”的民事訴訟制度改革,如:改革訴訟和律師收費、保障法律援助的有效性,以減少當事人的負擔;促進法院與當事人、當事人與當事人間的合作,弱化對抗制訴訟模式;簡化訴訟程序,對改革前的《最高法院規則》和《郡法院規則》并用的矛盾狀態進行統一,以免當事人甚至律師無所適從;重視審前和訴訟外糾紛解決機制的建構等。這些改革舉措的根本目的就在于通過保障社會公眾對司法的接近與參與,以有效地溝通大眾訴求與精英意識。

(二)管治型模式。相比之下,我國司法制度中的精英與大眾的之間由于缺乏西方法治國家的權利本位主義理念而形成了一種明顯的上下位的管治型關系。在當前現實的法律、法規的制定以及司法制度改革的運作中,精英與大眾之間無法形成良好的溝通,大眾訴求難于傳達至精英階層,精英意識也自然不可能對大眾訴求進行良好的反映和思考,相反,在很大程度上是精英以自己的意識去支配和管治大眾,并且往往基于自身個體的利益傾向去人為的篩選大眾訴求,進而實施行為,而且還不時地利用自己的權力,去隱藏某些實際壓制和管束大眾的政策和行為。如在刑事司法中對懲罰機制的重視,而對人權保障機制的輕略;民事法利益權衡機制和私有權的保障制度的不完備,等等。

具體而言,在刑事法領域,新中國建立后,我國在借鑒前蘇聯刑事訴訟立法的基礎上建構自己的刑事訴訟制度,該制度表現出了嚴重的職權主義色彩,被學者稱為“超職權主義”或“強職權主義”訴訟模式。1996年我國以引進當事人主義訴訟的對抗制因素為契機對刑事訴訟法進行了重大修改。雖然此次修法使原來的“超職權主義”訴訟模式發生了巨大改觀,但是由于受經濟條件、政治條件、國家制度、文化傳統、司法水平等綜合因素的影響,此次修法所完成制度轉型的空間和余地都是非常有限的,尤其是與國際通行(其中包括我國已經加入的或準備加入的國際準則)的強調人權保障和權力制衡的現代型刑事訴訟制度比較起來仍有相當差距。在中國現實語境中,實際上刑事訴訟所蘊含的懲罰機能“是一些權威力量刻意使用的儀式性的手段。它被權威勢力用來爭取重組權威關系或是加強已有的權威地位,”而根本沒有重視到大眾的意愿,也不可能良好的滿足大眾訴求。在這種情況下,精英必然重視刑事訴訟打擊犯罪的權力應用,直接忽視人權保障機制的建立和維護。結果導致被告人權利得不到保障,被害人利益得不到有效補償。

民事訴訟領域也同樣存在著問題,包括:(1)調解制度職權化;(2)訴訟費用收費不合理、亂收費;(3)不能和其他非訴訟機制如ADR(alternativedisputeresolution)等有效的協作;(4)所謂的當事人主義審判模式形式化;(5)執行難問題等等。總之,現行的民事訴訟制度對當事人合法權益的關注、保障不足,也就意味著大眾的聲音不能得到精英的有效體現。其中關于訴訟費用的規定直接關系的到當事人(民眾)進行訴訟的準入資格,即接近正義的程度問題,在實踐中精英卻經常利用自己的權力為自己謀取不正當利益,如亂收費、法院隨意改變收費制度等。

制度上的不合理在很大程度上決定了,精英和大眾之間不可能處于平等對話的地位上,也根本不可能形成權力精英服務于大眾的理念,其實,司法的存在理由完全在于向國民提供服務這一理所當然的思想,民眾本質上不應該是司法制度中、司法作用下的客體存在,而應該有效的實現自身在精英權力運作中的參與價值。需要指出的是,我們并非是強調所有普通大眾都要參與或是大眾參與到每一個制度的建構和改革中,因為其中畢竟存在著沒有任何法律知識的民眾進行類似時期“人民司法”,砸碎公檢法悲劇的重現,但是“通過特定渠道的大眾參與可能非常適合于司法。調解肯定是一種有用的參與形式,協商談判是另一種參與形式。但是在選擇參與的當事人的時候,必須相當細致,因為其結果很大程度上取決于參與者討價還價的能力。強者可以壓制弱者,除非我們給弱者提供一些手段來提高他們討價還價的能力。”

從更深層次看,我國當前制度運行及司法改革中精英意識和大眾訴求之間產生斷裂,以及由此導致一種管治型關系存在的原因,還在于中國獨特的“官本位”和“合和”文化傳統。埃通加·曼格爾曾提出“文化是制度之母”的命題,在此筆者認為,中國傳統法律文化對制度建構產生了重要影響。

中國法律文化中深藏著“重刑輕民,德主刑輔”的傳統,而這種傳統恰恰是“官本位”、以權力為核心的體現。我國傳統上是一個重權力、輕權利的國家。在歷史的演進過程中,這種國家權力本位的觀念逐漸加強,從而也影響并形成了高度集權、統一的社會格局和制度建構。在這樣的社會格局中,個人權利、獨立存在等價值完全服從于國家利益、社會秩序等最高價值;精英權力極度膨脹,管理、壓制著大眾團體,將如何壓抑大眾訴求、實現自身利益作為統治的核心內容,重刑輕民是這種“權力本位”思想的極佳注釋。重刑輕民的傳統主要體現在中國古代乃至近現代刑法規范的“發達”,而且諸法合一,刑民合體。以中國歷史上最典型的唐律為例,日本的中國法律史大家仁井田陞就曾說過:“像唐律那樣的刑法發達程度,可以說在當時世界上無有望其項背的。也就是連歐洲劃時代的加洛林法典,不但在時間上比唐律晚了900年,其發達程度也不及唐律。甚至和歐洲19世紀的刑法典相比,唐律也毫不遜色。”重刑輕民傳統的實質就是重視國家權力(刑罰權是展示、炫耀國家權力的最有效的工具)而輕視甚至根本就無視個人的權利(以民事法律規范體現出來的“民事權利”則是個人最基本的生活權益)。而所謂的德主刑輔,其實質也只是要求處于被統治地位的大眾,符合權力精英設定的道德要求和刑法規范而已,所以中國傳統社會歸根結底就是一個權力精英管治大眾的社會,而歷史的延續,使近現代乃至當前社會在深層次上仍然受到這一傳統的深刻影響。當一方有能力為司法運作和改革設定唯一的日程方案的時候,就會發生更加微妙的權力運用,在精英尤其是權力精英掌握著權力的歸屬和權力的操作程式的前提下,大眾則基本喪失了任何可供選擇的余地,只能忍受一切不公正的現象蛻化成為生活的事實(司空見慣的東西,因此也就產生了沒有什么不可忍受的感覺了)。

另一方面,中國傳統的“合和”文化中潛藏著民眾對精英權力應用甚至是非法操作沉默、忍耐的固有涵義,而很難演發出民眾參與并為權利而斗爭的法治意識。羅素就曾論述過,中華民族是世界上最有忍耐性的民族,中國人的這種忍耐性是根深蒂固的,他們能夠經得起等待。這種對待權利的消極態度在一定意義上也為精英無障礙地恣意行使權力塑造了空間。按照古典自然法學者的觀點,立法權力屬于人民,而且只能屬于人民。凡是不曾為人民所親自批準的法律,都是無效的。中國民眾卻沒有這種原初的法治理念,基于“合和”的文化傳統而往往順服于精英的話語和權力運作,導致大眾在通過選舉等程序,讓度自己權利的同時,并未警醒這種讓度可能“變質”為少數精英非正常行使權力,成為侵占自己利益的對立性工具。正如耶林所言,“歷史告訴我們,法的誕生與人的降生一樣,一般都伴隨劇烈的陣痛。……無勞苦則國民無從獲得法(屬于自己的,代表自己利益的法——筆者注)。國民必須為法而角逐、斗爭、流血。……在這個意義上我敢說,為法的誕生而必要的斗爭,不是災禍,而是恩惠。”但是,中國民眾缺少這種為權利而斗爭的精神潛質,所擁有的是幾千年的“合和”文化和忍讓傳統不可能認識到“強力并不構成權利,而人們只是對合法的權力才有服從的義務。”[17]對于精英非正常地運作權力時,民眾正是因為是缺乏了這些意識、觀念,才在精英的威權面前表現得如此馴服,進而淪為被管治的對象,更為極端的是,大眾并不是去思考自己權利是如何被侵害的,而是在自始至終地尋覓著自己身上的原因,而且這種尋覓有著無盡的執著與徹底。

三、邏輯前提:精英與大眾溝通的可能性分析

應當說,精英與大眾之間的疏離本質上來自兩套話語系統的差異。權力精英對改革的大部分術語和進程性安排的操控,引發了“精英型話語”和“大眾型話語”之間的不和諧。實質上,這一狀態的潛在邏輯前提是精英與大眾對法律的認識和需求上的差異。大眾話語,其潛在敘事策略在于主張法律本身就是社會需要、經濟發展和民眾要求的集中體現,法律的根本基礎在于民眾的愿望訴求,其與公平正義同構。而精英話語并不完全忽視法律的各種外在價值,只是尤為強調從法律的內在價值反觀法律的外在價值,主要強調以法律文本作為起點,加以較嚴格的邏輯推演,得出案件的適用方法。從法理角度分析,不能武斷地判定孰優孰劣,只是兩者的出發點和分析問題的角度不同而已。前者一般是以“法律應當是什么”為核心,而后者一般是尋究“法律實際是什么”,但是在法律制度文化的語境中,由于學科知識固有的意識形態作用,大眾話語的觀念和理解方式往往處于邊緣化甚至被放逐的地位,而精英話語則基本占據了中心位置,而且學科知識對精英所具有的意識形態化,使其在整體上是保守的,他們并不希望超越“法治”、“合法”的要求另行其道。所以我們看到了它給社會帶來的種種弊端:首先,精英本身的職業化、專業性、復雜性,導致了其理解、解釋問題的封閉性,更多地從自身的邏輯性上出發,難以容納大眾的話語;其次,由于法律知識體系的發展和邏輯方法應用的發達,使精英更加自信于自身能力地發揮可以從根本上取代大眾的反饋聲音,從而為壓抑大眾話語、大眾訴求的姿態或趨勢創造了合法性。由此,精英話語從“難以容納”到“壓抑”大眾話語的過程中,所伴隨的也是精英意識和大眾訴求之間,從“不和諧”到前者“專橫、管治”后者的過程。

但是,這并不意味著精英與大眾之間不存在溝通的可能性,因為精英與大眾之間仍有達成共識的可能性。

(一)精英、大眾達成共識的可能性

共識是一種照顧人之愛的辦法。因為共識是理性和非理性兼備的(包括你的意見、感情和欲望)。一般認為,精英意識是具有一定理性選擇的成分的,但是理性選擇(rationalchoice)的理論所呈現的是理性的人讓他人去冒險,而自己希望在他人的成功之上的“免費乘車”(freeride)。當然,精英立基于解決糾紛、沖突的時候,自己方案的設計、選擇,涉及到大眾切身利益,而自己理性運用的程度和功效如何,直接決定了當事人、民眾受益與否及優劣程度,所以也相當于將大眾陷于了冒險的境地。但是,“冒險總是在一定程度上具有一定的公共精神,但同時抱負也是為自己——既是公共精神的,又是自我中心的。這種意義上,有抱負的人也不是理性的。”至少不完全是公共理性的。所以,在精英(多數是有抱負的人)處于非理性(當然非理性并不是不理性)的時候,這時候社會所需要的就是喚起大眾對精英的支撐,或是用大眾訴求來“刺激”精英意識的理性化和和民眾性,以實現民眾的更大程度上的認同。

當然,大眾也有理性的成分,并非全然的麻木或盲目。基于民眾有自己非理性化的傾向,強行理性化是不對的,需要慢慢地引導人們看到理性選擇的好處。所以,作為反對非理性化或是掃清非理性化的政治和法律制度安排就是,賦予公民基本自由權利、民主代議制、程序正義等,逐步的實現民眾天然蘊涵的非理性成分理性化的文明進程,但最終民眾和精英的差距是必然存在的,因為“人人稱精英,人人是精英”的社會只能是難以想象的幻境。

綜上,在民眾要求行使權利,逐漸理性與精英由于脫離大眾訴求、追求自身利益時而非理性的夾縫中,前者促使了大眾對精英作用的認可,后者又需要大眾的認同來決定精英行為的合理與否,其結果也必然會產生并進而深化精英與大眾的交流互動。從而形成精英意識與大眾訴求溝通的基礎性前提。

(二)保障民眾參與的可能性

精英與大眾貌似兩個截然不同的利益集團,但實際上,隱藏在其中的內在含義是:精英出于大眾,并且應當是代表著大眾利益。大眾能否良好地參與到法律、政策制定、司法改革中,對精英和大眾本身而言實際上是同一個問題,即參與問題。形式上,可以區分為大眾如何有效的直接參與或通過精英來間接參與,但根本目標是達到真正地體現大眾自己的意愿和利益訴求;而精英的任務則是如何將自己的身份定義得更加準確,通過運作大眾賦予的權力來實現大眾的訴求。就如曼斯菲爾德談及精英與大眾的關系時說:“你(精英)必須被民眾選舉(getelected)。在政治領域,你要訴諸民意;……你必須和民眾相連。你沒有超越他們的權力(poweroverthem),而只有源于他們的權力(powerfromthem)”

1、大眾的積極參與

大眾如何才能夠實現積極的參與呢?其中關鍵應該通過法定的程序和正當的程序來保障。而且“程序參與者應‘富有意義’地參與。所謂‘富有意義’的參與,是指程序參與者應有機會發表本方的意見、觀點和主張,提出據以支持其主張的證據和論據,并擁有為進行這些活動所必需的便利和程序保障,從而對裁判結果(當然,精英與大眾的溝通中范圍要廣泛的多,不僅僅是法官的審判結果,還有立法最終的法案出臺等等——筆者注)的形成發揮有效的作用。”[23]即最先保證民眾享有足夠的機會參與到法律、政策制定、司法改革等精英的權力運作過程中;其次,使民眾擁有足夠的參與能力,在此并非要苛求民眾享有與精英類同的技能和潛質,而是說,在聽證程序中或是在重大法典(如民法典)出臺前,在社會范圍內組織進行民意調查時,能夠抱有積極的熱情,并且基本能夠理解法典的立法旨意;最后,保證能夠通過參與,產生實際的參與效果,也就是說在參與程序時能夠使大眾有一種對自己既得利益的良性維持和愿得利益的良好預期,并且通過參與這種手段能實現。

2、精英的“消極”方式實現大眾的間接參與

精英作為大眾的利益代表者和體現者,通過代議制享有對權力的掌控,本來他們應當是積極的參與者,為什么筆者卻將其定位為大眾參與過程中要“消極”體現呢?其一,精英基于權力來源上是出于大眾,所以應當為大眾的訴求著想,也基于這種代議制,所以,大眾的權益的實現是通過精英權力的實施來完成的,在途徑上具有“間接性”;其二,這種間接性在一定程度上也導致了精英意識和大眾訴求在距離上的分離,所以,精英在職掌權力的過程中,很可能而且實踐中也是屢見不鮮地忘卻大眾的初衷,將權力視為一種自己玩弄的工具,所以,精英對待權力上有一種“權力自化性”,一旦“積極”的話,結果是可想而知的,遭殃的只能是大眾自己,所以要求精英“消極”意味著其權力的行使,一定要以民眾的利益為宗旨,不能隨意、獨斷行使;最后,基于前面兩點而言,大眾要實現積極參與與警惕前面兩點的負面性,就必須建立一套有效的規訓機制,將精英的行為限定在制度及相關機制的約束下,使精英的行為狀態具有“制度約束性”,筆者認為制度約束并非必然影響精英的工作效率,恰恰相反如果遵循一定的程序運作,更能體現工作效率。而且“陽光是最好的防腐劑”,將精英限制在制度和程序的框架中,權力運作得到了很好的公開,在很大程度上也起到增強公眾的認同感的作用。

3、精英與大眾價值選擇上的沖突緩和的可能

精英享有知識、權力的優勢,決定了其在價值選擇的自主性上優于民眾,但精英隨意性的價值選擇因為不能獲得大眾的認同,沒有得到歷史的固定。他們必須充分考慮民眾的價值選擇,實現自身意識和大眾價值訴求的妥協,這種妥協應當是具有建設性的,能夠固化為制度。人類幾千年的歷史也正是固定價值選擇為制度的夾縫中得以存續的。

(1)公共福祉、個體正義以及制度的經濟效益在制度建構、改革中均得到體現。

在制度建構和司法改革過程中,精英意識和大眾訴求永遠是需要調和的兩個范疇。公眾是分散的,個體利益又具有多元性,所以當代精英在制定法律、或制度改革時,均要兼顧社會公正和個體正義。而如果只是注重正義的實現,而忽視制度的經濟性,也是十分不可取的。因為經濟學家認為“自愿的情況下,是交易成本最低的”,筆者認為追求公正是制度建構的前提,如果公眾進行必要的認同,這種認同將體現精英與大眾之間關系的融洽,免去了很多煩雜、冗余的后續程序。同時,在實現正義的前提下,追求效率和效益,也是避免了“遲到的正義為非正義”。以刑事訴訟法為例,我國臺灣學者陳樸生曾指出:“刑事訴訟法之機制,在于維持公共福祉,保障基本人權。”但是“……惟為尋求事實真相,維持公共福祉,或為保全程序的公正,保障基本人權,不計程序之繁瑣,進行之遲緩,亦屬個人無益,于國家社會有損”

(2)程序漸成為固定價值選擇的物質性保障。

價值選擇的過程包括價值選擇目標、價值選擇的手段、價值選擇的目的,其中價值選擇目的的確定直接關系到手段的確定。而溝通精英和大眾之間最重要的就是在現有資源的約束范圍內最大限度地實現大眾的真正訴求,只有進一步明確需要把這一價值選擇物化為程序性的制度,才會避免空化和泛化,使精英和大眾遵循良好的制度來溝通,尤其是精英的權力運作方面。如果只是一味寄希望于精英階層對于“溝通”這一課題的主觀價值選擇的“善”上,則最終結果顯然是使得大眾淪為精英的制控對象,成為權力的受眾客體。

四、理論消解:精英與民主

在現代民主政治制度的框架下,制約權力精英的基本途徑是在精英與大眾之間建立起有效的利益關聯,這主要依賴以下兩方面:第一,強化精英應當來自大眾的理念。精英的角色和職位應當向社會平等開放,精英并不天然是統治者,每個平民都有成為精英的平等權利。在現代民主政治中,精英應當由社會公眾選舉產生。選舉制度保證了精英在行使統治權時,不致違背大眾的利益,因為一旦大眾不滿,就可以罷免精英。“精英民主不僅主張精英與平民的權利是平等的,而且主張每個平民都有成為精英的平等權利”。“精英民主理論并不輕視大眾。在精英自由流動、循環的地方,誰要是無視普通人,誰就剝奪了自己成為權力精英的機會,……在民主政治下,精英的進出牽涉到對權力的競爭,而這一競爭的實質首先是對人民選票的競爭,換句話說,某一集團或個人能否掌權,要看他(們)在定期舉行的選舉中能否通過應合民意的政策和行為來贏得(相對)多數選民的同意,即最終決定誰來掌權的仍然是人民。”第二,精英的統治政治政策出臺,應當聽取民意,如立法和進行重大行政決策時,必須進行聽證。聽證制度本質上是現代代議制民主下民意表達的傳輸機制,它通過公開的聽取民意,使大眾的利益訴求得以上達,進而影響統治精英的決策。這兩條途徑保證了精英和大眾之間的利益關聯,使精英意識與大眾訴求之間的斷裂、沖突得到彌合。

1、祛除權力精英的權力魅力,實現其可解釋性

第一,保證在權力來源上,來源于大眾的理念。前文已經多處論述到,權力分配上,精英掌控的權力取之于民,而且必須向民眾負責的理念了,在此不再贅述。

第二,權力的具體分配上,權力精英之間應進行功能分化。角色和功能分化能夠使各種精英之間相互制約并在司法整體上互相促進。如法官精英和立法精英之間:“盡管人們不能否認,法官是精英階層的產物,仍然會受精英統治的政治上的各種觀念的影響,但法官在法律制度中為追求其法律信念中特有的價值而又往往更多的反映或代表著公眾的意愿。尤其不可否認的是,與代表集體意愿的集團或階層相比,法官一般更同情個人,更加接近民眾。”“司法裁判權在法官共同體手里,實際上也許會成為一種特殊利益集團憑借法官共同體力量,依靠大眾話語實現與立法者精英話語對話的有效手段。”

第三,權力精英與大眾在權力關系結構上,避免陷入權力內部關系中,應當將其外在化。

一旦權力關系被完全內在化,有權者和無權者的關系范疇將最不易為人所理解,以至于當無權者面對不公正時,尚未展開反抗行動就已經開始知難而卻了。在“法的門前”這則寓言里,卡夫卡描寫了一個鄉下人,他把解決手法這一要求完全徹底內在化了,以至于除了懇求進入法的大門意外,他別無選擇。“當一種權力關系完全內在化為無權者的心理,則有權者的權力便更達到了極至。”按照英國的一句古老的法諺來說就是:“正義不僅要得到實現,而且應當以人們看得見的方式實現。”所以,祛除權力精英的魅力,使之以看得見的方式運用立法、司法等權力實現正義,意義也體現在:一是,為了便于社會民眾監督國家權力的公正行使;二是,通過適當公開權力運作方式,可以培養社會民眾的法制觀念和理性化思維方式。

2、通過學術精英介入,詮釋權力精英、反映民眾訴求,實現兩極溝通

在精英和大眾之間存在著一個比較重要的團體——“學術精英”,他們由于享有一定的知識和技能,而且大部分都是在知識界或是輿論界享有一定話語權利的知識分子。他們因為擁有特殊潛質,使得他們大部分都具有較高的道德信仰和法律意識,而且有一種對美好制度、生活的崇信和追求。“對我來說主要的事實是,知識分子是具有能力‘向(to)’公眾以及‘為(for)’公眾來代表、具現、表明訊息、觀點、態度、哲學或意見的個人。”但是畢竟學術精英和權力精英之間存在著千絲萬縷的聯系,而且中國現在仍處于是注釋法學階段,學術精英不得不去詮釋著權力精英所制定的各項法律、法規、政策,所以,薩義德提出了這一尖銳問題的解決標準,即“在扮演這個角色時必須意識到其處境就是公開提出令人尷尬的問題,對抗(而不是制造)正統與教條,不能輕易被政府或是集團收編,其存在的理由就是代表那些慣常被遺忘或棄置不顧的人們和議題。”同時,知識分子個體還必須處理好與自己知識分子集團的關系,純粹的知識分子個體是不存在的,其本身在分析和處理問題的時候,個人知識分子已經自覺不自覺地以知識分子階層的利益為基點了;而且,一旦個人知識分子的經驗、間接外化為文字并公布之后,已經帶有了十足的公共性,所以,重要的是,是知識分子在代表著“被遺忘和棄置不顧的人們和議題”的過程中,不管是以什么方式表達出來,其最終目的應當是大眾的認同。

3、通過精英和大眾階層的循環互動,實現大眾理性化和精英世俗化之間的平衡

主體上的交互,也必然會在思維上、地位上、以及意識、訴求(利益傾向)上產生共通點。(這基本上是通過大眾管理模式和法學教育來實現的。)在精英意識和大眾訴求之間,理論上,到底是精英語言“啟蒙、主導”大眾,還是大眾利益約束精英?筆者認為,既然將這兩個范疇置放于致力溝通的框架中來討論,應該是兼而有之的,在精英、大眾之間無疑是希望用一種更為理性化的程序和話語方式來解決所面臨的立法、司法問題。而民眾在技術上不能理解精英,精英在意識和觀念上輕蔑大眾的根本原因就在于大眾的平俗性和精英的職業性。主體上交互的失卻,隔斷了兩個領域并為享有權力的精英蒙上了一層美麗、神秘的面紗,以表征法治現代化,而從根本上影響了溝通。解決這一問題的關鍵環節實現精英與大眾之間的循環互動,實現大眾理性化和精英世俗化的平衡。比如通過全國統一司法考試、法官等的選任制度等來實現從民眾和學術精英中選拔一些優秀分子作為權力精英。精英的選拔不僅帶來了來自大眾的種種最新近的聲音,而且可以完善精英階層的新陳代謝,淘汰一些不稱職、不合格的成員。從而在地位、思維方式、意識來源上形成一種動態循環,在循環中也避免了少數固定精英之間形成利益死黨,破壞民主。

五、制度消解:改革與實踐

(一)成立司法改革領導小組,指引并領導中國司法改革的具體方向

成立司法改革領導小組,本質上是符合莫斯卡所言說的精英理論的,即只能是少數人統治多數人,或是組織、領導多數人,但是前述已經指出了其存在的內在問題,所以,只要在制度上,建構出合理的、合法的機制來有效的溝通精英意識與大眾訴求,就能夠自然地證實其可行性,即在司法改革領導小組成立過程中參與人員上,設置一些更加貼近大眾的法學家、律師等學術精英,或者直接設置一些民眾的位子;這好像也沒有脫去將民眾和學術精英精英化的傾向,但畢竟他們出身更接近于民眾,也更能體現大眾的訴求,另外可以建立一套比較理性化、民主化的程序來支持司法改革領導小組的正常運作。

(二)建立并完善我國立法和司法聽證制度

當前,精英(當然我們希望這里說的精英是真正代表民眾的能夠與民眾溝通的精英)基本上主導著司法改革方向和具體措施的實施。他們政策和法律、法規的出臺,關系到自己權力的運用與民眾權利的行使范圍和受保障程度。一旦法律中規定權力精英的職權范圍、行使方式、應有職責以及違反法律、規定所應承擔的責任等內容有失妥當,將很容易造成其“受眾”權利的被侵害。有學者也論述到:“只要(法律)賦予調查官的職權大于他應有的權力,對被告濫用權力就不可避免,因為它代表著每一次司法調查中,向強求一致傾向的挑戰。在典型的糾問式訴訟中,上述情形普遍存在,不僅適用于調查官,對于警察,甚至對于某些場合的精神病醫生和社會工作者,上述情況都會出現。在關于人的婚姻狀況的案件中,調查權的濫用非常明顯。”所以,只有認真聽取民意,經過嚴格的聽證程序,才能保證精英與大眾之間的利益關聯,使精英意識與大眾訴求之間的斷裂、沖突得到一定的彌合。以日本的司法制度改革審議會為例。在成立之初,審議會就確立了“以民為本”的改革方向,“最重要的是,要充分了解司法制度當事人的意見和意識,并將其恰當地反映到制度改革和改良中去。為了實際地聽取當事人的意見,應定期地、持續地進行必要的調查,積極推進建立滿足國民期望的司法制度改革。”自這屆審議會成立以來,共召開了60余次,還通過信件和電子郵件接受意見和要求,在全國四個城市(東京、大阪、福岡、札幌)召開了公開聽證會,以使利用司法制度的國民的新生能夠反映到審議中。特別是,還以民事訴訟制度的評價。進而,為了確切地掌握日本司法制度的現狀,委員們又考察了各地區司法機關的實際情況,到現場聽取意見。

(三)改觀精英管理模式的專斷,實行大眾管理模式

所謂大眾管理模式,也即大眾參與的管理,無論是大到一個國家,還是小到一個企業,都必須動員所有成員參與管理,以最大限度地提高效率,達到從管理中要效益的目的。大眾管理是相對于精英管理而言的,大眾管理的核心是“人人都是管理者,人人又是被管理者”,前者是說在社會化大生產的條件下,人人都有自己的管理范圍和職責,只不過管理的范圍大小不同,因而責任也有輕重之區分;后者是說,在民主和文明的社會條件下,每個人都不能離開制度的約束,從全社會來說有各項法規和政策制度的約束,在企業有企業各項規章制度的約束。在這方面應當人人遵守,毫不例外。而精英管理則是少數人的管理,并且大多數人是被動地置于精英的管理之下,管理精英本人又處于被管理之外,成為特殊的人,或者也是擁有特權,或者可以有機會運用自己的權力來實現某種特殊利益的。由此,為實現在司法改革中,精英意識和大眾訴求之間的良性互動,比較重要的也是發揮大眾的參與意識和積極主動性,使之成為管理模式中的重要成員,當然不僅僅是被管理的客體、對象。所以促成并完善大眾管理模式至關重要。而實現大眾管理的管理的途徑,就法律界而言,應當是第一,健全各項司法改革制度、規章以及程序等;第二,要有嚴格的監督。第三,提高每個人的管理意識;第四,但并不是最不重要的,強化人力資源的市場機制。大眾管理并不限制個人自由,而且也并不是否認精英在組織和具體實施過程中的重要作用,而相反要在個人又充分的職業自由選擇的基礎上實現。大眾管理的目標是實現社會資源的優化配置和最優結合,達到最大限度的利用社會資源,尤其是人力資源。

(四)改變法學精英式教育現狀,推行大眾教育

特羅教授在《高等教育從精英轉向大眾中的問題》一文中提出了教育發展的三階段說,即一個國家或地區教育能夠容納適齡人口的15%以下為精英教育階段;15%~50%為大眾教育階段;超過50%為普及化階段。中國1999年高考教育的毛入學率為10.5%,近兩年進一步擴大招生,入學率估計在11%左右。而且一系列數據表明,在法律專業性知識和司法權力的量上,過多的此種資源掌握在了少數受過精英式教育的精英手中,直接導致了權力分配和運作過程中的異化。如,1999年我國法院審結的案件為6232302件,我國的律師數111433人,其中一半為專職律師,如果以法院每一案件只有一名專職律師參與計(從法治的常態來說,法律應當走向專職化),每一專職律師每年至少要辦理出庭案件約112件。即每月辦理出庭案件9件。這些還不包括工作量數倍于此的非訟業務。此外,還有民間調解案件5188600件,這些案件的處理主要由不甚明了法律只是的民間調解人員來完成。