刑事證人作證管理狀況及立法構建

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[摘要]目前我國司法實踐中證人作證普遍采用書面證言，但書面證言缺乏真實性，信度不大。為了查明案情，確保司法公正，證人必須出庭作證，而且控辯式庭審方式也要求證人必須出庭作證。我國的證人出庭作證現狀不容樂，其原因是多方面的，有立法上的缺陷和司法上的失范等原因。為了確保證人出庭作證，唷必要使其規范化，制度化，以保障證人的合法權益，使證人出庭作證制度在一定的權利與義務，鼓勵與懲罰相統一的唷效機制上運行。

[關鍵詞]證人出庭作證證人證言拒絕作證

自我國《刑事訴訟法》頒布實施以來，對于打擊犯罪、保護人權、維護社會穩定，促進社會主義建設事業的順利發展起到了巨大的作用。實踐表明，它是一部從中國實際情況出發，深刻反映中國特色的好法律，是我國刑事法律修訂與完善的典范。但從幾年來的實施看，也反映㈩這部法律存在一些缺陷和不足，有待進一步完善。其中人們反映意見最多的問題之一，是刑事證據制度的問題：諸如關于刑事證人出庭作證問題，關于沉默權問題，關于建立刑事證據公示制度問題等，并且提出了許多建設性意見。本文僅就關于刑事證人作證制度的有關問題，談談個人的見解與看法。

一刑事證人作證制度的現狀

證人證言，是證人就其所感知的案件情況向司法機關或執法機關所作的陳述，是我國刑事訴訟法規定的七種法定證據之一，在我國刑事訴訟證據體系中占有重要的位置。無論是英美法系還是大陸法系，在刑事訴訟中，證人證言都是被應用得最為廣泛、最為普遍的一種證據，對刁：查明案件事實具有非常重要的意義。刑事證人出庭作證，是指了解案情的人就自己所知道的有關情況必須親自出庭向法庭陳述證言，證人出庭陳述證言，是我國刑事證據制度的一項重要內容，具有不可指定、不可替代的特點，集嚴肅性、客觀性和求實性為一體，在我國刑事證據法制體系中占有重要地位。我國刑事訴訟早已確立了證人出庭作證制度，但是由于在刑事訴訟立法上尚未形成一個完整的法律體系，因而給司法實踐造成了一種極端的反常現象。這些現象突出表現在證人不愿作證、不敢作證，即使勉強作證，也不愿或不敢出庭作證。但是無論是立法問題還是實施問題，其根源都集中在證人權利和義務的問題。

(一)證人作證行為性質具有權利和義務雙重性

1、法律對證人作證行為的性質規定不統一。一方面，法律規定證人作證是公民的一項義務。《刑事訴訟法》第四-卜八條規定："凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。"公安部《規定》對此作了重申，最高人民檢察院《規則》雖然未重申，但在相關規定中也體現了+卜述精神。同時立法者又采取雙重標準，證人作證行為因調查取證主體不同而有區別。《刑事訴訟法》第四十五條規定："人民法院、人民檢察院和公安機關有權向有關單位和個人收集、調取證據。"該法第三十七條規定："辯護律師經證人或其它單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關的材料，?----辯護律師經人民檢察院或人民法院許可，并且經被害人或其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關的材料。"從這兩條規定可以看出，控訴方行使司法權而調查取證時證人承擔的是作證義務；辯護方行使辯護權向證人調查取證時，必須經過證人的同意，向被害人或其近親屬；被害人提供的證人取證時，還必須經過檢察院或法院的許可。這樣，愿否作證就成了證人選擇的一種權利。證人不愿作證就可以不作證，這就給證人拒絕出庭作證提供了法律依據。2、證人出庭作證呈現可選擇性。《刑事訴訟法》第一百五十七條規定：公訴人、辯護人對未到庭的證人的證言應當當庭宣讀。這就成為證人拒絕出庭作證的彈性理由：既可以到庭口頭作證，也可以不到庭而以書面方式作證。最高人民法院《解釋》第五十八條的規定更明確："對于出庭作證的證人，必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人，辯護人等雙方詢問、質問，其證言經過：汀查確實的，才能作為定案的根據；未出庭證人的證人證言宣讀后當庭查證屬實的，可以作為定案的根據。"又如第一百四十一條第二項第(三)款規定："其證人證言對案件的審判不起直接決定作用的，證人可以不出庭作證。"何謂"不起直接決定作用"，有何界限，如何掌握，亦未具體規定。這就給法官造成了很大的隨意性，也給證人開脫了不必出庭作證的義務。在當今取證難，辦案經費緊的情況下，必然導致司法實踐中擇易避難的現象，以書面證言、詢問筆錄代替出庭證言，以"出示證據"代替證人當庭質證。

(二)證人作證的權利和義務具有不對等性

權利和義務相一致，是法學基本原理。因此，證人履行作證的義務總是與其作證應享有的權利聯系在一''''起。同時，法律義務的履行又總是與不履行義務的法律制裁聯系在一起。但是，修正后的刑事訴訟法對證人作證的權利保障和對不履行作證義務的法律制裁，與證人承擔的作證義務相比是不對等的。

l、對證人安全缺乏具體的保護措施。證人不愿意出庭作證的原因往往是因為害怕作證后可能遭到打擊報復。事實-巳我國每年發生的殘害證人及其家屬的案件并不少見，但能及時對加害者進行懲治的事例卻寥寥無幾。對殘害證人的現象懲治不力還會產生很大的負面影響，因為"如果在某個案件中發生了這類事而未受到懲罰，消息就會很快傳開，其他案件的證人就會拒絕作證。"：33造成這種惡性循環的直接原因是現行立法中對證人及其近親屬的保障機制乏力。修正后的《刑事訴訟法》在對證人的人身權利保障方面邁出了可喜的一步。第四十九條規定："人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障證人及其近親屬的安全。對證人及其近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰。"我國刑法對上述行為規定了相應的罪名，如侮辱罪、妨礙作證罪和打擊報復證人罪，但我國治安管理條例對上述行為的處罰則不完全具有對等性。總體上看，該法條過于籠統，又沒有規定具體的保障措施，在司法實踐中公、檢、法機關難以操作，特別是當證人申請保護時，司法機關無法采取切實有效的手段。同時，該條對證人及其家屬安全的保障措施主要是立足于對己然行為進行事后懲罰，缺乏預防性措施。關于對證人事前和事中的預防性保護制度尚未規定，還缺乏有組織的保護運行機制。另外，刑法第三百零八條規定了打擊報復證人罪，其保護對象僅限于證人，因此，如果需要對證人的近親屬進行保護時于法無據。《刑法》修正后，增加了對威脅、侮辱、打罵證人及其家屬尚不構成犯罪時予以處罰的規定，但基層有些治組織軟弱渙散很少照章處罰，同時，對證人遭受不法侵害，造成人身傷害和財產損失如何計算賠償金額和進行處罰也是個新問題，現在該方面的立法仍然空缺。而且此類案件立案本身難度大，即使立案受理，也當作一般的賠償案件處理，往往使許多受害者無法獲得滿意的結果。證人權益得不到應有的保護，嚴重挫傷了其積極性。

2、缺乏對證人的財產權保護。證人作證的權利保障內容不僅應包括人身權利的保護，而且還應包括對財產權利的保護。證人出庭作證，不可避免地要受到一定的經濟損失，如誤工費、交通費和住宿費等等，而這些也都是出庭作證所必需的。雖然訴訟理論界基本上達成了共識，認為應該賦予證人經濟補償權，但立法中至今沒有明確規定。因此，在實踐中，當證人提出經濟補償的要求時，一些司法人員以出庭作證是公民應盡的義務進行搪塞，或者以立法上沒有明確規定為由拒絕給付：有些地方司法機關雖然同意給予證人一定的經濟補償，但由于刑事訴訟法中沒有明確規定經濟補償的承受機關而互相推諉。正是因為在審判實踐中往往忽視證人作證的訴訟耗費問題，致使證人因出庭作證受到的經濟損失不能及時得到相應的補償，嚴重挫傷了證人出庭作證的主動性和積極性。誠然，目前司法機關尤其是基層司法機關普遍存在著辦案力量不足，辦案經費短缺等問題，有的甚至連正常的辦案經費都不能保證，更不用談證人出庭費用的負擔了。證人出庭作證需要差旅費、誤工費、食宿費等，證人及其近親屬因證人作證受到的人身或財產的損害也需要給予補償，而這些目前都缺乏司法保障，必然打擊證人出庭作證的積極性，給證人出庭作證設置了障礙。因此，建立一套合理有效的證人出庭作證的經濟補償機制迫在眉睫。

3、對證人拒絕作證缺乏有力的制裁措施。證人作證既然是一項法律義務，那么，證人如不履行這一義務，就應對其進行適當的法律制裁。《刑事訴訟法》第四十七條規定；證人隱匿罪證的，應當依法處理。《刑法》第三百零五條規定對隱匿罪證的行為以偽證罪論處。雖然刑事訴訟法第四十八條也明確規定：凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。但立法上都沒有明確規定證人不履行作證義務時的制裁條款。從法理上講，義務與制裁是任何一個完整法律規范的必備要素，因為"如果沒有規定制裁的命令，那就不會有任何法律義務"。事實上是由于刑事訴訟立法中義務與制裁的失衡造成了司法上的窘境：法院在審理案件時，對一些必須到庭的證人只能進行說服教育，但最終是否出庭作證由證人定奪，對拒證者司法機關也不能采取強制措施。有時對一些必須到庭的證人，審判人員往往在開庭前費盡周折說服其到庭作證，證人也信誓旦旦，但在庭審過程中臨時變卦，由于缺乏立法上的制裁條款，司法人員對此現象也只能無可奈何。這種在司法實踐中司空見慣的現象實則貽害無窮：既拖延了訴訟，與訴訟經濟原則相違背，又使得庭審中的辯論和質證形同虛設，從而動搖了對抗制賴以存在的根基。

(三)證人"賤訟"、"恥訟"的心理和部分司法人員的素質不高也是影響證人拒絕出庭作證的因素

綿延數千年的傳統文化中，儒家思想一直占據正統地位。正是這種傳統文化使人們常常"事不關己，高高掛起"，知道案件情況的證人往往希望明哲保身，不愿意出庭作證，認為出庭是"過堂問審"，是不光彩的事。同時，與之相處的親友鄰居也可能將其視為異類，是惹禍滋事之人，唯恐避之不及。這種視涉訟為恥的文化積淀將會在相當長的時期內對人們的作證觀念產生負面影響。在司法人員的素質方面，部分司法人員由于政治素質和業務素質較低，因而缺乏對證人的保護觀念。非法泄漏證人的姓名、身份、住址及證言內容，使有的證人經常遭到來自被證不利方的干擾和侵害，致使證人拒不出庭作證問題越來越突出與另外，一些司法人員怕麻煩，圖省事的思想使大量書面證言未經證人出庭質證即成為定案的根據。在法庭上宣讀證人證言簡便易行，可贏得法庭審理的主動權，，避免了庭審活動節外生枝，保證了審判結果的穩定性，降低了二審改判率，提高了辦案"效率"，而恰恰是這種"高效審判"制約著證人出庭作證。

二刑事證人作證制度的立法構想

從上文的論述中可以看出，證人作證難，尤其是證人出庭作證難是困擾司法機關的最大難題，這種現狀是多種誘因的結果。為了使新刑事訴訟法中移植的對抗因素能夠得以良性運作，為了讓證人說話，從不敢作證到敢于作證，從不愿作證到愿意作證，必須盡快完善證人作證制度，并設置相應的配套措施。

(一)建立和完善證人保護制度，切實保護證人的合法權益

1、建立完善證人人身保護制度。如何完善證人作證的保護機制，是一個應當引起高度重視的研究課題。目前，很多學者總是借口"國情"不允許而強調我國還不具備建立證人保護制度的條件。但是，不容否認的是，如果不建立證人作證的保護機制，那么證人拒絕作證的現象就難以從根本上得到遏制。現行立法對證人及其親屬的人身保護乏力是證人不愿出庭作證的重要原因，因此"采取一切可行的手段來保護證人是法庭的職責，否則整個法律訴訟就會一錢不值"。[4]建立一套完整的證人保護機制，必須從事前和事后兩個方面著手。第一、建立事前保護制度，使證人敢于出庭作證。根據我國國情，不可能像西方國家那樣采取對證人進行整容，遷移居所，改換工作單位等方法進行事前保護。但建立事前預防性保護措施，提高證人出庭率勢在必行。(1)、為證人保密，使其姓名、身份和住址在出庭作證前不被公開；(2)、在法庭上，證人回答審判人員關于住所問題，可用工：作地點或其他一個能被通知到的地點代替。關于身份問題，可以等到沒有危險時再納入卷宗。(3)、對于重大案件，可以通過在法院裝置閉路電視系統，讓證人在閉路電視中陳述證言，接受詢問。再通過對電視屏幕上的圖像和聲音進行技術處理，使當事人事后無法辨認。第二、建立事后保護制度，使證人免除后顧之憂。"假如案件--結束，證人就要受到那些不喜歡他作證的人的報復，那么還怎能指望證人自由和坦率地提供它們應當提供的證言呢7-¨5l因此，在刑事訴訟立法中應逐步明確公、檢、法對證人予以保護和對報復者依法懲處的職責，嚴格執行刑事訴訟法及刑法對證人保護的有關條款。i

2、建立對證人的經濟補償制度和獎勵制度。首先，我國在這方面應借鑒外國的立法經驗，增加對證人經濟補償條款。為證人出庭設立專項基金，但該基金不是從法院正常辦案經費中支出，而是由國家負擔，列入國家財政預算，并制定統一的補ii償標準，由法院統一掌握，專款專用，嚴禁以其它任何理由挪用或作它用。其次，對于單位中的人員作證，所在單位應為證人出庭提供方便，不得因證人作證而扣發證人的工資或其它福利；無固定工作單位的，法院應按當地的平均生活水平予以補償，證人出庭作證的交通、食宿費用在規定的標準內實報實銷。再次，為了鼓勵證人履行出庭作證的義務，除了給予證人經濟補償外，還需要有條件的建立證人獎勵制度。對于證人主動作證，使得重大刑事案件得以迅速偵破，證人因此可獲得一定獎勵，包括物質獎勵和精神獎勵，具體辦法可通過立法的形式確定下來。

(二)確立直接言詞原則

直接言詞原則即直接審理原則和言詞審理原則，是當今世界各國審判案件普遍適用的原則。他要求法官必須親自在法庭上直接獲取以口證或言詞辯論方式呈現的事實和證據為審理的依據，對于傳聞證據，只有在法律規定的特別情況下才能獲準使用。直接言詞原則能極大改進我國刑事證人作證制度的現狀，使得證人在無法定例外情形時必須出庭陳述證言，并接受審判人員及控辯雙方的詢問、質證，進而使法院能夠迅速查清事實真相，提高辦案的質量和效率。

(三)建立證人特權制度

在證人資格問題上，我國刑事訴訟法第四十八條雖然對證人資格做了限制性的規定，但是，在司法實踐中，對于那些與當事人有近親屬關系的，或從事特殊職業，或從事有關公務的人員并不可行。因而，常出現這些人不作證，或者作偽證的情形，而且司法人員對這些人的證言也持保留或消極態度。所以，確立我國刑事特權制度已勢在必行，應該用法律對下列證人資格的豁免做出明確規定。1、配偶和近親屬。他們在一般情況都不能充當證人，只有一方是另一方的被害人時除外，從而可以有效的減少證人不作證或出庭作偽證的情形；2、從事特殊職業的人員--律師、醫生。辯護律師由于受被害人或其近親屬的委托，知悉由于對其信任而告訴的案件情況，除非其內容屬于策劃犯罪或欺騙行為不能充當本案證人。這是最為普遍的職業秘密特權，已為大多數國家的法律所確認。醫生，這一類的職業秘密是指醫生以及相類似的職業人員基于醫護需要而了解到的病人健康資料和相關資料。由于這些資料通常為醫生的診斷和治療所必需，所以必須用法律賦予這些人員對職業秘密的免證特權。3、公務人員所掌握的公務秘密是指公開后有損于國家或地區的經濟、軍事、文化、科技、外交、司法等方面利益的消息或情報。如果公務人員所知曉的案件情況或所掌握的案件資料泄漏會導致公共利益的損害，則有必要賦予該公務人員免于作證的特權。

(四)健全對證人拒絕作證的制裁制度

證人作證應明確作為一項法定義務，如果證人拒證，則理應承擔相應的法律責任。對無正當理由拒絕出庭作證者進行制裁，是當今各國的通例。如德國一九九四年十二月一日生效的《德國刑事訴訟法典》第五十一條、第七十條第二項規定："依法傳喚不到庭的證人要承擔由于應傳不到造成損失的費用，同時還要對其以秩序罰款，如不能交納罰款時，可易科秩序拘留；為強制作證，也可以命令羈押直到本訴訟審級程序終結，羈押期限最長可達六個月。"DI在日本也有相關立法。因此，我國應借鑒外國立法，對法律責任做出規定。1、程序性制裁措施。(1)強制傳喚，對于無正當理由拒證的證人，公安司法機關可以強制傳喚。(2)罰款或拘留。對于經強制傳喚仍拒證的證人，司法機關可以對其處以一定數額的罰款或者十五日以下的拘留。2、實體性制裁。刑法中對提供偽證的證人已作了規定，但卻沒有規定證人拒絕作證應承擔的法律責任。筆者認為刑法中同時應規定藐視法庭罪和拒絕作證罪的專門條款。如果證人拒證情節特別嚴重，已觸犯了刑律時，應對其判處一定的徒刑或者并處罰款；若證人拒證主觀惡性不大，情節不太嚴重，可視情況判處管制或拘役。目前，已有學者對證人拒證行為的刑事立法及對策進行了探討和論述，[7]這里不再論述。

(五)加強法制宣傳，提高公民的法制意識，改善證人出庭作證的輿論環境

要徹底改觀證人出庭率偏低之現狀，非一朝一夕之事，必須標本兼治，從兩方面著手：其一是通過各種方式進行普法教育，培養公民的法制意識，從根本變我國公民的法制觀念，以消除公民"賤訟"、"恥訟"的心理，強化其作證觀念，使公民敢于作證，愿意作證。同時，社會輿論應該對侵害證人權利的不法行為進行譴責，以倡導依法作證的道德風范，鼓勵公民積極主動作證，堅持維護證人的權利；其二要在全社會形成一種保護證人作證，支持證人作證的良好氛圍，建立起廣泛而嚴密的證人社會保障體系。

注釋：

[1]陳光中主編：《刑事訴訟法實施研究》中國法制出版2000年5月北京第一版第65頁

[2]陳光中主編：《刑事訴訟法實施研究》中國法制出版社2000年5月北京第一版第65頁

[3]丹寧勛著(英)譯：《法律的正當程序》法律出版社1999年1月第1版第21頁

[4]丹寧勛著(英)譯：《法律的正當程序>)法律出版社1999年1月第l版第2l頁

[5]丹寧勛著(英)譯：《法律的正當程序》法律出版社1999年1月第l版第25頁

[6]李昌珂譯：《德國刑事訴訟法典4''''M)》中國政法大學出版社1995年

[7]牟軍(云南大學法學院)：《證人拒證行為的刑事立法及對策探討》《現代法學}2000年4月第123頁

參考文獻：

何家弘主編：《新編證據法學》法律出版社2000年3月第1版

何家弘主編：《證據學論壇》中國檢察出版社2001年1月第1版

陳光中主編：《刑事訴訟法實施問題》研究中國法制出版社2000年5月第1版