學習國外治理賄賂取證分析我國反腐敗工作論文

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編者按：本文主要從追訴豁免的概念、特點及在賄賂犯罪中的運用；我國賄賂犯罪中行賄人指證的現狀及成因；從寬政策的局限性及引進追訴豁免制度必要性；完善我國追訴豁免制度的具體設想四個方面進行論述。其中，主要包括：追訴豁免的概念、追訴豁免的特點、追訴豁免在賄賂犯罪中的運用、行賄人指證賄賂犯罪的現狀、行賄人作證難的成因：行賄人自身心理的原因；刑事政策的原因、從寬政策的局限性：坦白從寬的“寬”度不明；抗拒從嚴的“嚴”度不夠、寬嚴相濟的調節制度不完善、有利于打擊賄賂犯罪、有利于保障人權；有利于節約司法資源；有利于司法公正、立符合我國國情的追訴豁免制度的基本原則、賄賂案件偵查中適用追訴豁免制度的具體設想等，具體材料請詳見。

取證難的問題一直困擾著賄賂案件的偵查工作，因為賄賂往往是一對一的關系，很難找到相關證據證明賄賂事實的存在，而且行賄人在偵查機關要求其作證時，由于各種原因而拒不作證，這使得很多的受賄案件無法得到偵破，客觀上加大了反腐敗的難度和成本。目前我國主要是通過不起訴、自首、立功等一系列制度，解決賄賂犯罪進行成功指控中的證據問題。但由于獲取證據的手段不夠有力，使證據的真實性和穩定性難以保證。為解決賄賂犯罪取證難的問題，美國等一些國外司法機關在對賄賂犯罪追究刑事責任時頻繁使用追訴豁免并取得較好的效果。筆者認為國外解決此類問題的一些制度值得我國學習和借鑒。

一、追訴豁免的概念、特點及在賄賂犯罪中的運用

（一）追訴豁免的概念

追訴豁免(ImmunityFromProsecation)源自于美國，是英美法系國家在司法活動中普遍使用的為了取得證人證言而進行的一項訴訟制度，指法律對證人可給予不因其提供的證言受刑事追訴的豁免。在美國各州采用的豁免有兩種：1、證言使用豁免（UseImmunity）；2、證人檢舉豁免（TransactionalImmunity）。聯邦于1970年用前一種豁免方式取代了后者。兩種豁免方式的區別在于證言使用豁免禁止使用證人因受強迫而提供的證言；證人檢舉豁免則保護證人免予因與其證言相關的罪行而受追訴。

（二）追訴豁免的特點

追訴豁免與其他豁免相比有其自身的特點：其一，追訴豁免權徹底免除了證人的刑事責任，對證言中所涉及到的證人的犯罪行為，司法機關不得進行追訴，因此證人將不存在因為作證內容而受到刑事追訴的后顧之憂。其二，證人豁免雖然是一種權利，但是證人是沒有行使或放棄的選擇權的。證人對檢控方賦予的豁免不能拒絕，無論是否愿意，他都必須作證，如果拒絕作證，將因蔑視法庭而受到處罰。證人此時享有的權利只是該證言不被用作追訴自己的證據或就該證言所涉及的犯罪行為不被追訴。其三，證人的偽證行為仍然應當受到處罰。若證人向司法機關提供了虛假證言，則證人不能享有作證豁免權，司法機關可以以此虛假證言為證據追究證人的刑事責任，這是對證人豁免權的必要限制。

（三）追訴豁免在賄賂犯罪中的運用

賄賂犯罪由于往往沒有直接的被害人，很難從當事人那里獲得有關犯罪的證言和其他證據，為了彌補這一缺陷，美國等一些國外司法機關在對賄賂犯罪追究刑事責任時頻繁使用追訴豁免。根據美國法院的解釋，政府對公民個人擁有強制證據的權力，公民個人對政府負有提供證據的義務。因此，政府所擁有的證據強制權與公民所享有的個人的“拒絕證明自我有罪特權”存在著矛盾，為解決這一對矛盾登場的就是追訴豁免制度。追訴豁免制度不是對公民個人的“拒絕證明自我有罪特權”的否定，而是政府的證據強制權和公民個人的“拒絕證明自我有罪特權”的調和，這種調和對追究賄賂犯罪這類犯罪是十分必要和有效的手段。在賄賂犯罪中，污點證人指證他人犯罪的同時可能會同時暴露自己的犯罪，將自己置于受到指控的境況。在這種情況下，污點證人往往行使“拒絕證明自我有罪特權”，在保護自己的同時，也附帶遮掩了他人的犯罪事實。為了獲得犯罪證據，檢控方不得不在兩者之間尋求平衡，用豁免污點證人刑事責任的辦法，來換取證人對案件事實的陳述，以幫助偵控方實現對犯罪嫌疑人、被告人的偵查和指控。

二、我國賄賂犯罪中行賄人指證的現狀及成因

（一）行賄人指證賄賂犯罪的現狀

賄賂犯罪中行賄和受賄是一種對合關系，決定了必須要有行賄和受賄兩方面的證據結合印證才能定罪，特別是在受賄人否認而無其他有力證據情況下，行賄人對受賄人的指證成為定案的關鍵。目前我國檢察機關在查處賄賂犯罪過程中普遍存在一個十分突出的問題就是行賄人往往拒不作證，給辦案工作造成阻礙。作為一名從事反貪偵查工作多年的偵查人員，筆者對此更是深有體會。如據上海市虹口區人民檢察院反貪局內勤統計：2003年度該院立案偵查各類貪污、賄賂案件31件中受賄案件為17件，2004年度立案偵查32件中受賄案件為13件，2005年度立案偵查34件中受賄案件為11件。從數據中不難發現，近年來立案偵查的受賄案件并沒有隨著偵破立案數的遞增而增加，反而是在逐年下降，這與受賄案難辦有很大的關系，受賄案之所以難偵破，其中很大一個因素就是在初查階段行賄人拒不作證，導致無法進入對受賄人的立案偵查程序。此外，行賄人的拒供行為也引發了一些偵訊人員的不當取證行為。根據刑事訴訟法第92條第2款之規定，檢察機關自偵部門傳喚、拘傳持續的時間不得超過12小時，且不得以連續傳喚、拘傳的方式變相羈押。在這種情況下僅僅通過向行賄人宣傳從寬政策以期消除行賄人的拒不作證的心理，讓行賄人自愿指證從而使其獲得法律規定的量刑上的優惠，對行賄人來講還缺乏足夠的吸引力。由此，往往出現偵訊人員為了強行取得口供而采取刑訊逼供、誘供和騙供等非法手段來突破案件，人權保護和司法誠信的問題比較突出。

（二）行賄人作證難的成因

1、行賄人自身心理的原因

行賄人不作證的原因除有時受到受賄人及其親友的恐嚇或利誘外，多數情況下有其自身的考慮。一是怕作證會牽連自己，怕自己被司法機關以行賄罪立案判處；二是有的行賄人已經謀取到了一定的利益，對受賄人存有感恩心理，從而不愿意作證；三是有的行賄人謀取的利益是否正當難以界定或根本就是正當利益，他們自知是證人而非案件當事人，司法機關難以奈何自己，所以拒絕作證。從中國傳統觀念和當今社會環境現狀層面看，中國是一個有著漫長的封建社會歷史的國家，傳統文化中中庸之道的封建思想根深蒂固，造成怕麻煩、怕是非，行賄人往往產生拒絕作證的心理；同時，在當今高度熟人化的社會中，人們相互之間形成巨大的人情網和關系網，互相依賴和牽制，難分彼此，許多行賄人出于情面觀而拒絕作證。

2、刑事政策的原因

行賄人拒不作證，主要是由于現行刑事法律對處罰行賄犯罪從寬政策的不可預見性所致。我國刑法第67條和第68條規定了自首和立功制度；第390條第2款規定：“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰”；刑訴法第142條第2款規定：“對于犯罪情節輕微、依照刑法規定，不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定”。法律條文雖對行賄人如實供述行賄事實作出了種種從寬規定，檢察機關在司法實踐中對行賄人也往往以從輕處理，但行賄罪的罪名始終是架在行賄人脖子上的一把達摩克利斯之劍——能否減輕刑罰或免除刑罰，行賄人自己難以對坦白的后果作出預見。就現行制度而言，偵訊人員也難以對其作從寬許諾。

三、從寬政策的局限性及引進追訴豁免制度必要性

（一）從寬政策的局限性

我國目前雖無立法上的刑事追訴豁免制度，而刑事訴訟法規定的不起訴、自首、立功等一系列制度在具體操作中與追訴豁免制度有相似的效用。然而，由于自身不能克服的缺陷，在實踐中難以取得功效。具體表現在以下幾個方面：

1、坦白從寬的“寬”度不明。我國刑法對行賄罪的從寬情節和刑訴法對酌定不起訴均為“可以情節”，表明是否從寬由法院、檢察院選擇和決定，而對行賄來說坦白之后能否減輕刑罰或免除刑罰無法預見、前途不明。行賄人對坦白從寬的不確定狀況影響了其如實交待和作證。

2、抗拒從嚴的“嚴”度不夠。雖然我國刑事訴訟法第48條規定：“凡是知道案件情況的人都有作證的義務。”第93條也規定：“……犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答”。但由于對行賄人不作證或不如實作證沒有具體的處罰措施，難以保證行賄人如實作證，或作證后不翻證。

3、寬嚴相濟的調節制度不完善。目前在我國刑罰的處罰決定權在于法官，未建立司法交易制度，對偵訊在獲取行賄證言前提下，對行賄人作的從輕承諾從制度上難以保證真正得到兌現，這種殺雞取卵的短期行為，既不利于指證犯罪，又喪失司法誠信，具有極大的負面效應。

（二）在賄賂犯罪偵查中引進追訴豁免制度必要性

通過對我國司法實踐的了解，我國在實踐中不起訴、自首、立功等從寬政策可稱謂無“章”可循的追訴豁免制度，當前建立追訴豁免制度有其緊迫性和必要性，通過立法摒棄其實踐中的隨意性，保證證據的真實性和穩定性，同時兼顧對人權的保障。

1、有利于打擊賄賂犯罪。從表面看檢察機關為了獲取證據而對有罪的行賄人免除了刑罰，在一定程度上破壞了法律的統一性，但若無這些行賄人的配合，無疑將大大增加偵訊人員偵破重大賄賂犯罪案件的難度。有失必有得，將“豁免行賄人的處罰”與“無法偵破重大案件”這二者的危害性兩相權衡，顯然前者，也就是追訴豁免更有助于打擊貪污賄賂犯罪。

2、有利于保障人權。面對賄賂犯罪的復雜形勢，出于破案的急切心理，偵訊人員為了強行取得口供，采取刑訊逼供、暴力取證等非法手段來突破案件，這與規范執法是相去甚遠的。而在一些賄賂案件中實行豁免制度，則能大大緩解偵查機關的取證壓力，防止非法取證行為，較好地調和人權保障和打擊犯罪的矛盾，與世界潮流接軌。

3、有利于節約司法資源。追訴豁免制度是在一定制約措施保障下獲得重要證據，保證了證據的真實性和穩定性，從而消除了成功指控重大賄賂犯罪的證明障礙，有效降低偵控成本，減輕偵訊人員的工作負擔，縮短了辦案周期，并能有效指控犯罪，提高對賄賂類案件的偵破率。

4、有利于司法公正。“陽光是最好的防腐劑”，建立追訴豁免制度可以使污點證人對坦白的后果作出預見，在制度上明確規定行賄人作為污點證人可以豁免刑事責任，讓檢察機關和行賄人的這種“交易”光明正大地擺到桌面上操作，防止了司法人員不當行使自由裁量權，有效防止暗箱操作。

四、完善我國追訴豁免制度的具體設想

（一）確立符合我國國情的追訴豁免制度的基本原則

1、檢方啟動原則。就我國而言，追訴豁免啟動權由人民檢察院掌控，由檢察院根據案件的具體情況決定是否啟動追訴豁免。

2、嚴格審批原則。根據世界其他國家的操作情況，建議我國追訴豁免的審批由法官決定。

3、豁免對應原則。一旦檢察機關啟動追訴豁免獲得法院批準后，當事人必須如實作證，否則就應受到相應的刑事處罰。

4、自愿原則。當事人提供證據證言必須是在排除外力強制的自愿作為前提，并且司法機關應告知作證的后果。

（二）賄賂案件偵查中適用追訴豁免制度的具體設想

1、在適用追訴豁免的對象上。通過出臺相關的法律法規確認污點證人的概念。世界各國尤其是英美法系國家為打擊賄賂犯罪無一例外地將賄賂犯罪的行賄人列為污點證人，并對污點證人作出了明確的界定，根據我國實際有必要將賄賂犯罪的行賄人、介紹賄賂人納入有追訴豁免權的污點證人范疇。

2、在適用追訴豁免的范圍上。既可以適用輕刑也可適用相對重刑，筆者認為：對可能判處5年以下的可采取直接啟動程序，由偵辦檢察院檢察長決定；對可能判處5年以上10年以下的，嚴格啟動程序．須層報省級檢察院決定；對可能判處10年以上的不得予以豁免。為鼓勵行賄人坦白犯罪事實，對不予豁免的仍可參照辯訴交易規則給予適當從輕、減輕。

3、在適用追訴豁免條件上。必須同時具備兩個條件：一是比較被豁免的行賄犯罪事實在原量刑上，必須大大地小于受賄人可能獲得的刑罰。二是偵訊人員應以獲取定案的關鍵證據為目的。

4、在追訴豁免的效力上。須出臺相關的法律法規予以確認，以維護偵訊人員做出承諾的公信力。另外，對追訴豁免的效力范圍也應有明確規定，防止有些人將追訴豁免當作自己逃避法律制裁的擋箭牌，追訴豁免僅限一次并通過建立污點證人檔案，嚴格監控被豁免人歷史記錄。

5、污點證人須以自愿為前提。偵訊人員向污點證人明確告之其作證的后果。法律應規定若污點證人向檢察機關提供了虛假證言，則不能享有豁免權。根據我國現行刑法，可考慮適用妨礙公務罪進行處罰。

6、檢察機關偵查部門應保護污點證人的合法權益。允許污點證人聘請的律師在初查階段介入，為污點證人提供法律幫助，從污點證人的利益出發，分析豁免和作證的利弊，從而幫助污點證人做出選擇。

7、在賄賂案件偵查階段推行追訴豁免需要良好的法制環境作基礎。法制環境是透視一個國家執法水平的窗口。良好的法制環境是實行追訴豁免的大前提。從經濟建設水平到法制建設進程，從偵查人員的執法理念到執法素質，只有達到較高水平的地區和人員才具備執行追訴豁免的必要條件。建議先在適宜的地區進行“貪污賄賂案件偵查追訴豁免”試點工作。

在懲治賄賂犯罪立法中建立追訴豁免制度，無疑是賦予檢察機關偵破賄賂犯罪的有力武器和懲治賄賂犯罪的一劑絕佳的“防腐劑”，可以有力地打擊賄賂犯罪，有效地降低賄賂犯罪的比例，同時兼顧人權的保護。但需要指出的是，我國目前還不具美國的司法環境以及追訴豁免相關的配套制度，應當慎重對待。