司法審查制度研究論文

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內容摘要：一九九七年七月一日以前，香港作為英國的殖民地，實行的是普通法系的法律制度，中國內地的法律制度則傾向于大陸法系。一九九七年七月一日后，香港回歸祖國，兩種法律文化、法律制度必然要在某種程度上發生沖突。在貫徹“一國兩制”的前提下，香港的司法審查制度同樣發生了較大的變化。本文即是在對一九九七年七月一日前后香港司法審查制度演變及特點的比較分析的基礎上，通過評析由香港終審法院對居留權案件所作的判決及全國人大常委會的相關法律解釋而引發的一些法律爭議，試圖澄清該案件所暴露的對香港司法審查制度認識的“誤區”，以對香港現行的司法審查制度作出一個合理的定位。

關鍵詞：香港法治，司法審查，居留權案，法律解釋

一一九九七年七月以前香港司法審查制度的演變及特點[1]

1843年，中英簽定《南京條約》，香港被割讓給了英國。從法制史的角度而言，這一個具有歷史意義的年代，意味著英國的法律制度開始適用于香港，它所帶來的后果是自此之后的一百多年時間，香港的整個法律體系呈現出明顯的普通法系色彩，而香港司法審查制度的核心理念，也同樣由英國憲法理論的二大原則-“法治”原則、“分權”原則所構成。

法院進行司法審查的正當性何在？英國傳統的憲法理論認為：

（一）法治原則（RuleofLaw）

“首先，法治表示普通法的絕對最高或優越，排除政府方面的專橫或特權，甚至廣大自由裁量權的存在；其次，法治表示法律面前平等，一切階級服從于由普通法院所執行的普通法律。最后，英國的憲法不是個人權利的來源，而是由法院所確定和執行的個人權利的結果。”[2]由英國著名的憲法學家戴雪所表述的“法治”原則奠定了法院司法審查權的基礎，認為法院的主要功能就是遵循普通法審理案件，以控制行政權力的濫用，保護公民權利，司法審查就是這一功能發揮的主要形式。當代英國憲法學者進一步發展了戴雪的理論，并糾正了他的一些誤解，如認為英國雖然不像法國那樣，有一個行政法院，但英國同樣有行政法。更重要的是，“當代英國學者認為，法治原則不應局限于合法性原則，還要求法律必須符合一定標準，具備一定內容。……要求政府遵守尊重公民自由和權利的法律。[3]”這種思想的核心就是認為“法治”所要實現的不僅是形式正義，而且要追求法律的實質正義，是自然法思想的一種回歸，即認為在所有實際存在的和內容正確的法則或規律上面，還有一種永恒的道德原則為根據的自然法和正義體系。這種法律思想不僅使法院擁有了對法律的審查權，而且使法院有權解釋什么是“公民的自由和權利”。

（二）分權原則（SEPERATIONOFPOWER）

為避免權力的過分集中，限制權力被濫用的可能性，必須將權力分配給具有不同功能的機構。立法機關負責法律的制定與修改、行政機關負責法律的執行、司法機關負責法律的適用。“每一個國家都存在著三種權力，即：立法權、執行國際公法范圍內事務的權力和執行國內法范圍內事務的權力。國王或執政官通過第一種權力制定臨時的或永久的法律，并修改或廢除以前制定的法律。通過第二種權力決定媾和或宣戰，派遣或接受使節，維護秩序，防御侵略。通過第三種權力懲罰犯罪和裁決私人爭端。最后的一種權力稱為司法權；而第二種權力即眾所周知的行政權。”[4]三權分立的目的是分散權力，防止權力的濫用。正是這種思想，使司法審查成為法院的天然、固有的職能，毋須制定法的授權。

但是，這種絕對的“三權分立”思想在英國是受制于由17世紀的資產階級革命所確立的“議會至上”的原則，在此原則下，法院只是執行議會的法律而無權對議會立法進行司法審查。同時，由于英國是不成文憲法的國家，法院也不可能擁有違憲審查權。這種狀況在1973年英國加入歐共體（今日的歐洲聯盟）之后發生了變化，在西班牙漁業公司案中，英國高等法院宣布《1988年商船條例》因為違反歐共體法律而無效。“這是三百多年來英國法院第一次宣布一項議會法案，可不按法律強制執行。這樣一來，其含義就是英國法律現在服從于歐共體法律。如果兩者發生沖突，英國法律可能而有時則是必須由英國法院宣布無效。”[5]

在香港，三權分立的原則并非絕對適用，即三權并非完全分立，例如，港督是政府行政和立法部門的首腦，在兩者中有很大的實權。行政局的許多成員同時也在立法局中占有席位。此外，有許多行政和委員會，其職責涉及司法的和準司法的決定，但是，“三權分立的學說也確實適用于很大的范圍，而且對司法獨立非常重要，司法人員的決定萬一得不到行政方面的贊同，也不用害怕受到紀律處分。”[6]即這一原則在為司法審查提供正當性的同時，又保障了這一制度。

香港的司法審查制度，正是以上述的兩個原則為理論基礎而建立起來的，但是，香港特殊的法律地位-英國的海外殖民地，又決定了它的司法審查制度并非與英國完全一致，而是有著自身的獨特之處。

首先，香港有成文的“違憲”審查依據[7].香港有自己的憲法性文件（ConstitutionalDocunment）。“憲法性文件”，是“憲法和起憲法作用的文件的總稱。憲法性文件通常由制憲會議或最高國家權力機關按照特定的程序（也有的按照一般立法程序）制定和頒布，一般規定國家的政治制度、經濟制度、國家機構的組成、權限和活動的基本原則以及公民的基本權利和義務等根本性問題，是普通法律的立法依據，普通法律不得與憲法性文件相抵觸。”[8]而在英國，憲法（ConstitutionLaw）是指“法律規則的總稱，它確定某特別政治團體的政體的法律結構的基本或根本成分，他們之間的關系、權力分配及其職能……沒有稱之為憲法的獨立文件，憲法的原則和規則包含在不同日期頒布的大量的制定法，大量判例的理由，以及通常稱為憲法慣例的習慣法，慣用法和實際存在的雜亂無章的體系之中。”[9]在整個法律體系中，由議會通過的所有法律，除受“后法優于前法”的原則拘束外，其法律效力是無差別的，并沒有一個單獨可以被稱之為“憲法”的法律文件，也沒有確定的憲法性文件的體系。只要涉及政府的組織和活動原則的法律，就可以被稱為“憲法性文件”。香港卻有確定的“憲法性文件”，并不是議會通過的所有法律，都適用于香港地區。通說認為香港的“憲法性文件”是由英國議會在1843年先后頒布并實行于香港的《英皇制誥》（LettersPatent）和《皇室訓令》（RoyalInstruction）構成。《英皇制誥》規定了香港作為殖民地的整個政府框架，規定設立港督的職位，列舉港督的權力，同時授權港督設立行政、立法兩局，規定港督有對法官的任命權等。《皇室訓令》則主要是補充《英皇制誥》的不足之處，對立法和行政的一些程序進行細化。正是這兩份文件，構建了香港整個社會制度的大體結構，并延續至今。從法律效力角度而言，《英皇制誥》和《皇室訓令》就是香港地區的“憲法”，香港立法局享有的制定法例的權力來自這兩份文件，屬于授權立法，從法理學角度，它就不能制定違背授權者意愿的法律。一旦制定，法院就可以行使司法審查權，宣布該法例無效。

從法院實際行使司法審查權的情形來看，在1991年以前，雖然香港有成文的司法審查依據，但是由于《英皇制誥》授予香港立法機關的權力過于抽象：“為了殖民地的和平、秩序和良好管治而立法”，并沒有規定具體的限制標準，所以在1991年以前，香港法院并沒有根據《英皇制誥》對香港立法機關的立法進行審查。1991年，香港加入《公民權利和政治權利國際公約》，該公約通過《香港人權法案條例》（現已被修正）適用于香港，而根據《人權法案條例》，《英皇制誥》的第七條被修訂為：“香港立法機關不得在1991年6月1日之后，制定任何有關限制人權的法律，如果有關限制與適用與香港的《公民權利和政治權利國際公約》的規定有所抵觸的話。”在1991年的RvSinyau-ming和RvLumWai-ming案中，香港上訴法院先后裁定《危險藥品條例》中的若干條款及修訂后的若干條款因不符合《香港人權法案》《公民權利和政治權利國際公約》的標準而無效。審查的法律依據是1991年修訂后的《英皇制誥》第七條。香港法院對此條的理解是，它們可以據此審查和推翻任何在1991年6月8日后制定的，違反《公民權利和政治權利國際公約》的人權標準的立法。[10]

其次，香港司法審查范圍的有限性。由于歷史的原因，香港的法律種類繁多，包括了英國為香港地區制定的法律、香港地方法律、判例法（即普通法、衡平法）、習慣法、國際條約等多種法律淵源。雖然由成文的司法審查依據，但是法院并非可以審查一切上述法律，司法審查權仍然受到了一些限制。這些限制不僅指由三權分立所帶來的包括：“法院無權受理控告國家行為的案件；法院的審判權不得構成對其他部門（如行政部門）正常工作的干預；法院在審理案件中，如果遇到涉及國家行為的事實問題，必須向行政機關要求就該事實問題提供證明。”等限制。[11]除此以外，從法律效力角度，司法審查還受到了普通法的“議會至上”原則的約束。在英國，居于最高法律地位的不是憲法，而是議會。議會制定的法律除非受到它以后的議會制定的新法的改變，不受任何機構的任何形式的審查。法院只有解釋法律和適用法律的權力。雖然法院的法官們可以通過靈活的法律解釋使議會立法合乎憲法傳統，但是無論如何，法院不可能公然宣稱某部法律因為違憲而無效。這一原則同樣適用于它的海外殖民地，對于香港法院而言，必須清楚的認識到，在香港具有“憲法”地位的《英皇制誥》和《皇室訓令》在英國整個法律體系中，和其他的議會立法（適用于香港地區）在法律效力上是平級的，香港法院無權審查英國議會頒布的適用于香港地區的法律，也無權審查英國樞密院制定的法律以及英外交及聯邦事務大臣的指令。它能審查的只是香港的地方性法律，包括香港立法局制定的條例和行政局等機關制定的附屬立法。同時，在實踐中，由于缺乏具體的操作標準，審查的范圍也只限于對有關法律的人權保障條款進行審查。

再次，香港的司法審查具有非終局性。香港的法院體制比較復雜，有裁判司署、審裁處、地方法院、最高法院（包括高等法庭和上訴法庭）之設，其中，最高法院是香港地區對某一案件的最高審理機構，但它并不一定是該案的終審法院。對香港地區案件的終審權，屬于英國的樞密院司法委員會。法律依據是1908年的《規定對香港最高法院上訴的樞密院令》（1957年10月修正）。該機構的主要職責就是受理海外領土的上訴案件和英國本土和海島的某些案件。香港法院沒有對案件的終審權，這一香港司法制度的特點決定了香港法院的司法審查權同樣不具有最終性。根據普通法系的傳統，法院的司法審查是附帶在個案審理中進行的，樞密院司法委員會可以通過否定案件的判決來否定法院的司法審查權[12].

值得一提的是，司法審查的不具有最終性是否是對香港“司法獨立”的一種侵犯？香港的“司法獨立”原則在憲法性文件中不能找到依據，它是由憲法慣例所形成的，包括任期的保障，薪俸的保障，任命程序的保障，豁免權及免責權等，該原則所強調的是司法系統相對于立法、行政系統的獨立，而不是司法系統內部的獨立。這也是盡管香港的法院沒有對案件的終審權，但是一旦談及司法制度的原則，都會強調香港的“司法獨立”原則的重要性的原因。

二一九九七年七月以后香港的司法審查制度的新特點

一九九七年七月一日，香港回歸祖國，《香港特別行政區基本法》（以下簡稱《基本法》）也于同日起在香港地區生效。按照“一個國家，兩種制度”的方針，香港特別行政區不實行社會主義的制度和政策，保持原有的社會制度基本不變。《基本法》正是全國人民代表大會根據憲法第三十一條制定的，規定香港地區基本制度的“根本法”，原有的《英皇制誥》和《皇室訓令》因為屬于殖民地性質的法律而被廢除。在原有的司法審查的根據不再存在的前提下，一九九七年以后的香港是否仍有司法審查制度？

筆者認為，一九九七以后，香港法院仍然享有司法審查權，但是，司法審查權的來源發生了變化，并隨之帶來香港司法審查制度的一些新特點。

正如上文所論述，香港原有的司法審查制度的理論基礎是英國傳統的憲法原則-“法治”與“分權”，法院的司法審查權被認為是法院的固有職能，并沒有任何的成文法授予法官這項權力。雖然《英皇制誥》第七條明確規定了香港立法機關不得制定與《公民權利和政治權利國際公約》相抵觸的人權條款，但這并不構成制定法授權的依據，因為在一九九一年以前，法院就已經擁有了司法審查權。一九九一年所修訂的《英皇制誥》第七條只是將司法審查的標準確定化，不能據此認為是這一條款賦予香港法院以司法審查權。

香港法院在一九九七年七月一日以后司法審查權的來源應是成文法授權。《基本法》第十八條第一款規定：“在香港特別行政區實行的法律為本法以及本法第八條[13]規定的香港原有法律和香港特別行政區立法機關制定的法律”。第八十四條規定：“香港特別行政區法院依照本法第十八條所規定的適用于香港特別行政區的法律審判案件，其他普通法適用地區的司法判例可作參考。”第十一條第二款規定：“香港特別行政區立法機關制定的任何法律，均不得同本法相抵觸”。由上述法律條文可推理得出的結論是，香港法院在審判案件時可適用《基本法》，根據《基本法》第十一條而享有對香港特別行政區立法機關制定的法律的司法審查權。由于司法審查權來源的變化，與香港原有的司法審查制度相比較，兩者有同有異，其司法審查制度的新特點有：

（一）司法審查的實際范圍擴大，但同時受到新的限制

香港原有的可進行司法審查的范圍是針對立法局是否有違反《英皇制誥》（修訂）第七條的法律制定情形而言，而在《基本法》生效之后，根據第十一條的規定，香港特別行政區立法機關制定的任何法律，均有可能受到司法審查。同時，在普通法體系中，由于法律解釋往往融于司法審查過程中，香港法律的解釋體制的變化，也給司法審查增加了新的限制。

《基本法》第一百五十八條規定了該法的解釋問題，被認為是中國法與普通法法律解釋體制的混合體。中國現行的法律解釋體制是立法解釋，行政解釋，司法解釋并存，而以全國人大常委會的立法解釋的效力為最高。根據全國人大常委會1983年《關于加強法律解釋工作的決議》的相關規定，凡關于法律條文本身需要進一步明確界限或作補充規定的，由全國人大常委會進行解釋或用法令加以規定；凡屬于法院審判工作或檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題，分別由最高人民法院和最高人民檢察院進行解釋，兩院解釋如有原則分歧，報請全國人大常委會解釋或裁定；不屬于審判和檢察工作中的其他法律、法令如何具體應用的問題，由國務院及主管部門進行解釋。香港原先的解釋體制采用的是普通法模式，法院在審理案件時對案件所涉及的法律進行解釋，立法機構如發現司法機關對于某一法律條文的解釋有誤，可以通過立法程序對有關法律進行修改，或制定新的法律，但不能直接就該法律條文作出解釋。而行政機關對法條的理解與法院產生差異時，也以司法解釋為準。簡而言之，在普通法系，實行的是“司法解釋至上”的原則。這兩種解釋體制如何結合是香港回歸祖國過程中必須解決的一個重要問題。因為法律解釋問題涉及香港的司法獨立，并最終與保障香港地區的高度自治產生聯系，所以在堅持“一國兩制”的前提下，第一百五十八條所提出的是一個折衷的解決方案，參考了歐共體[14]的法律解釋體制，該體制解決的是對法律的解釋權和對案件的終審權不在一起的情形的處理，最終該條所確立的模式是：

（1）本法的解釋權屬于全國人民代表大會常務委員會。

（2）全國人民代表大會常務委員會授權香港特別行政區法院在審理案件時對本法關于香港特別行政區自治范圍內的條款自行解釋。

（3）香港特別行政區法院在審理案件時對本法的其他條款也可解釋。但如香港特別行政區法院在審理案件時需要對本法關于中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區關系的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決之前，應由香港特別行政區終審法院請全國人民代表大會常務委員會對有關條款作出解釋。如全國人民代表大會常務委員會作出解釋，香港特別行政區法院在引用該條款時，應以全國人民代表大會常務委員會的解釋為準。但在此之前作出的判決不受影響。

（4）全國人民代表大會常務委員會在對本法進行解釋前，征詢其所屬的香港特別行政區基本法委員會的意見。

對于這一模式的理解是，它首先肯定了《基本法》的解釋權屬于全國人大常委會，保證了國家的法律解釋體制在根本上的一致性與統一性，這是最重要的一點。其次，由全國人大常委會授權香港法院行使對基本法的條款的解釋權，但又作了一些必要的限制，限制的目的就是要維護國家主權。第一百五十八條的規定使香港法院在行使司法審查權時，不能對任何條文享有絕對的解釋權。

（二）司法審查的最終性得以確立

《基本法》第十九條規定：“香港特別行政區法院享有獨立的司法權和終審權。香港特別行政區法院除繼續保持香港原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制外，對香港特別行政區的所有的案件均有審判權。……”第八十二條規定：“香港特別行政區的終審權屬于香港特別行政區終審法院。”終審法院的設立是《基本法》對香港的司法制度所作的一個重大變更，終審權就是指在一個國家的司法系統中對案件的最終審判權，經過終審機關作出的判決不得再向上級機關或其他機關上訴。

為什么要把終審權授予香港特區？這也是從維護香港社會穩定的角度考慮的結果。“因為現在香港的上訴案件可以上訴到英國樞密院司法委員會，是一種殖民主義的體現。1997年中國對香港恢復行使主權，當然要去掉這種殖民主義的司法制度。還考慮到1997年后香港原有法律基本不變，這對香港的繁榮和穩定是有利的。香港的現有法律制度與內地的法律制度根本不同，香港實行以判例法為主的普通法，內地實行社會主義的制定法，而不實行判例法，再訴訟程序上內地與香港的情況也不相同，在司法體制上有很大差別。因此，將上訴案件的最終審判權交給香港特區終審法院行使，對保障特區的高度自治是有利的。”[15]

三從居留權案件透視香港的司法審查制度與全國人大常委會法律解釋

（一）居留權案件案情簡介

居留權案件，又稱“小人蛇”案，通過本案，香港法院行使了它對香港法律是否違反《基本法》的司法審查權。本案的核心問題是關于香港永久性居民在內地所生的中國籍子女在《基本法》實施以后法律地位問題的爭議。在一九九七年七月一日以前，香港永久性居民在內地所生的中國籍子女并不享有來港定居的法定權利，只可以根據每天準許150名內地人士移居香港的配額，申請排期來港定居。一九九七年七月一日以后，大批持雙程證[16]或未經正常海關關口入境的內地人士聲稱作為香港永久性居民在香港以外所生的中國籍子女，根據《基本法》第二十四條第二款第三項的規定，他們也是香港永久性居民并同時享有居留權。如果他們的主張得以成立的話，將有大批人流涌入香港，勢必會造成香港眾多社會問題的出現。為了防止這種情況的出現，香港特別行政區籌備委員會曾在一九九六年通過了《關于實施〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第二十四條第二款的意見》，明確規定“基本法第二十四條第二款第（三）項規定的在香港以外所生的中國籍子女，在本人出生時，其父母雙方或一方須是根據基本法第二十四條第二款第（一）項或第（二）項已經取得香港永久性居民身份的人。”香港特別行政區臨時立法會在修訂《入境條例（第2號）》時采納了這一意見，并另外規定父母雙方中，僅有父親是香港永久性居民的非婚生子女不享有香港永久性居民身份。《入境條例（第2號）修訂》從一九九七年七月一日起生效。同時，一九九七年七月九日，臨時立法會緊急通過《入境條例（第3號）修訂》，確立“雙程證”制度，并使該修訂具有溯及力，提前于一九九七年七月一日生效。

在經過香港特區高等法院原訟庭的初審，上訴庭的復審之后，有關人士繼續上訴，并最終成為向香港特區終審法院上訴的一九九八年第十三至十六號案。各案上訴人的情況簡介如下：

第十三號案的上訴人為ChanKamNga及另外80人，81人中，16個為未成年人，12個為成年人，部分持雙程證，部分未經關卡入境。編號46、48和58的上訴人于1997年7月1日后來港，其余78人在回歸前抵港。他們的共同點是出生時父母雙方都不是香港永久性居民，但在來港時父母至少有一方已是香港永久性居民。

第十四號案的上訴人為NgKaLing和NgTanTan兩姐妹，她們分別出生于1987年和1989年。其父1976年來港，在她們出生時，已在香港連續居住超過七年。姐妹倆于1997年7月1日偷渡來港，于7月4日向入境處根據《基本法》第二十四條第二款第三項申請權利時被扣押，后被保釋。

第十五號案的上訴人為TsuiKuenNang，1978年在內地出生，其父于1962年來港，在其出生時已在香港連續居住超過七年。TsuiKuenNang于1997年7月1日偷渡來港，1997年7月3日根據《基本法》第二十四條第二款第三項向入境處申請權利時被扣押，后被保釋。

第十六號案的上訴人為CheungLaiWah，1989年在內地出生，其父于1967年來港，在其出生時，已在香港連續居住超過七年。她是非婚生子女，其母于分娩時死亡。1994年CheungLaiWah持雙程證來港，從1995年1月起超期居留。1997年7月15日，她向入境處根據《基本法》第二十四條第二款第三項申請權利時被扣押，后被保釋。

歸納各案的上訴請求，要點如下：

（1）1997年7月1日起生效的《入境條例（第2號）》（修正）中規定，香港特別行政區的男性居民在中國內地的非婚生子女不能享有《基本法》第24（3）條所賦予的居留權，該規定與《基本法》相抵觸而無效。

（2）1997年7月1日起生效的《入境條例（第2號）》（修正）中規定，港人在香港以外所生的中國籍子女，如要享有在港的居留權，則其父親或母親在此名子女出生時必須已經是香港永久性居民并享有香港居留權的規定與《基本法》第24（3）條的規定不符而無效。

（3）1997年7月10日修訂的《入境條例（第3號）》規定，該條例的生效時間是1997年7月1日，這一有溯及力的條款是否違反《公民權利和政治權利國際公約》的有關規定，由于該公約的效力是由《基本法》所保證了的，因此，這一條款與《基本法》抵觸而無效。

（4）1997年7月10日修訂的《入境條例（第3號）修正》規定，身在內地的香港永久性居民必須獲得內地公安部門頒發的證件才能進入香港的規定與《基本法》抵觸而無效。

香港終審法院于1999年1月29日作出終審判決，判決詞的要點如下：[17]

（1）關于憲法性管轄權（constitutionaljurisdictionofthecourts）

“在我們看來，很重要的一點是我們必須首先聲明，香港特別行政區各級法院擁有憲法性管轄權。……盡管這一點未被質疑，我們仍認為借此良機將其明確化是合適的，即，在行使這一司法管轄權時，法院飾演著由《基本法》所授予的憲法性角色，對政府的立法機構和行政機構之行為進行憲法性審查，以確保其與《基本法》相一致。具有爭議的是，特別行政區法院能否審查全國人民代表大會或其常務委員會的立法行為是否與《基本法》相一致，以及如果發現不一致能否宣布它們無效。在我們看來，特區法院確實具有這一管轄權并且負有義務在發現不一致時宣布此等法律無效。”

（2）解釋《基本法》的方法（approachtointerpretationoftheBasicLaw）

《基本法》是為了貫徹“一國兩制”原則而制定的憲法性文件。它使用了豐富而概括的語言，是為了適應不斷變化的需要和情形的一個靈活的工具。因此，我們必須接受的一點是對《基本法》的解釋必須采用目的性解釋的方法。法庭應考慮的是制定法律的目的和它的相關條文，同時還要從背景角度考慮文本中所使用的語言，在對憲法性文件進行解釋的時候，背景尤其重要，它不僅指例如《聯合聲明》等必不可少的材料，還要考慮到傳統所賦予法律語言的特殊含義。

根據《基本法》第一百五十八條，香港法院有權在審理案件時解釋《基本法》。如果某一條款同時符合“類別條件”（涉及中央管理的事務或與中央和地方的關系有關）和“有需要條件”（終審法院認為對上述條款的理解會影響案件的判決）時，應由終審法院在作出不可上訴的終審判決之前請全國人大常委會對有關條款作出解釋，且惟獨終審法院才可決定某條款是否符合上述兩個條件。

（3）關于《人民入境條例（第3號）修正》（theNo3Ordianceissue）

該條例要求身在內地的永久性居民必須獲得內地公安部門頒發的證件才能進入香港，違反《基本法》中毫無保留地將居留權授予香港永久性居民的規定，造成對永久性居民的歧視對待。因此，“居權證必須附著于有效的旅行證件之上”的條款違憲無效。

《人民入境條例（第3號）修正》具有溯及效力，違反《公民權利和政治權利國際公約》第十五條第一款；而該公約由《基本法》第三十九條明文規定為在香港施行之任何法律不得與其相抵觸。該條例的溯及力條款違憲無效。

（4）關于《人民入境條例（第2號）修正》（thewedlockissue）

相關規定采取了性別歧視的標準來判斷非婚生子女的永久性居民身份，有違《基本法》第二十五條和《公民權利和政治權利國際公約》第三條[18]、第二十六條[19]，此種基于性別的區分違憲無效。

終審法院宣布四名兒童自1997年7月1日起即根據《基本法》第二十四條第二款第三項成為香港特別行政區永久性居民并享有居留權。

（二）關于終審法院判決的若干法律爭議

香港終審法院的判決詞一經，便在香港和內地掀起了軒然大波。在法律上存在爭議的主要問題有：

（1）香港法院是否有“憲法性管轄權”

在判決書中，法官們認為終審法院享有“憲法性管轄權”（ConstitutionalJurisdiction）是對香港“司法獨立”的最大保障。對司法審查范圍的限制只能來自《基本法》的明文規定，例如《基本法》第十九條所規定的“香港特別行政區法院對國防、外交等國家行為無管轄權。”

首先必須明確的是，什么是“憲法性管轄權”？“憲法性管轄權”是存在違憲審查制

度國家的一個法律術語，是指法院可以依據國家的憲法行使對法律的審查權。《基本法》雖然在香港有“小憲法”（mini-constitution）之稱，但并不表示《基本法》的法律效力就真的與一國的憲法一樣具有至上性。在中國的整個法律體系中，具有最高法律效力的只能是《中華人民共和國憲法》。從理論上說，《憲法》才是香港的最高法律，雖然它實際上并不適用于香港地區。終審法院的法官們企圖效仿美國法院，在憲法至上的原則下行使司法審查權，聲稱根據《基本法》而享有“憲法性管轄權”，這是沒有意識到香港法律制度的變化而仍用普通法的法律理念思維才出現的問題。

（2）香港法院的司法審查權限的具體定位如何？即，是否在對香港特區政府的立法機構和行政機構之行為進行司法審查之余，還有權審查全國人大及其常委會的所制定的法律是否違反《基本法》？

香港法院的司法審查權來源于《基本法》，其范圍不但會在《基本法》的規定中受限，同時也要為《基本法》的法律效力所限制。《基本法》在我國的法律體系中屬于基本法，是全國人大根據《憲法》第三十一條的規定而制定的，其法律效力和全國人大制定的其他法律一致，并無高下之分，終審法院無權以《基本法》為根據審查和它平級的法律。這也是對法院司法審查范圍的一種限制。正如終審法院在判決詞中所承認的，全國人大及其常委會的立法行為是一種主權者的行為。主權在國際法上是指獨立權，是國家獨立自主地處理自己對內對外事務的權力。在國內法上是指統治權，對領土內的一切人和物享有的排他的統治權。香港終審法院只是中國的一個地方法院，它卻忽視了自己司法審查權的來源而聲稱其權力是主權的派生權，這是它所犯的第二個錯誤。

其次，《基本法》第十九條第二款規定香港法院在審判案件時，還要繼續保持香港原有的制度和原則對審判權所作的限制，內地學者認為其中就包括了“議會至上”原則的限制。香港終審法院的法官們卻認為對司法審查權的限制只能來自《基本法》以列舉的方式明確規定，這是受“剩余權力”理念的影響，認為《基本法》第十九條所指的“香港原有法律制度和原則對法院審判權的限制”就是指同條第三款所稱的“對國防、外交行為無管轄權”和基本法的其他條文所作的限制，除了法律規定之外，法院的司法審查權就不受限制。終審法院的法官們沒有理解第十九條第二款的立法原意是概括性規定，香港原有的法律原則有許多并沒有成文法依據，也不可能在一個條文中全部列舉，所以才有此規定。“議會至上”原則作為香港司法審查制度的基石，它對法院審判權的限制只要不與國家主權相抵觸，理所當然地會被保留下來。

（3）香港法院在進行司法審查時是否恰當地運用了“目的性解釋”規則？

在普通法制度下，解釋法律是法院的基本任務。法院解釋法律的規則有許多種，包括

文義規則“（literalrule），即按成文法條文的字面意義解釋，取其最自然、明顯、正常和常用的意義，而毋須顧及應用這個意義所產生的結果是否公平或合理；金色規則（goldenrule），這一規則是作為文義規則的補充而存在的。按照這一規則，如果依據法律條文的表面意思進行解釋會出現荒唐的結果，法院在這種情況下須另行探究真正的立法目的；弊端規則（mischiefrule），它的現代版本是目的解釋論方法（purposiveapproach），即在解釋成文法條文時，必須先了解立法機關的制定目的，將法律作為一個整體來對待，對個別條文的解釋應與立法的原意相符合。[20]在對憲法進行解釋時，正如判決詞中所宣稱的，法官們往往傾向于采用”目的性解釋規則“，即將整部法律作為一個整體，采用寬松的方式，探究立法的原意。

什么是“立法的原意”？“如果我們假設一部憲法的制定者們，即使他們是一些極富經驗的可敬人士，根本未意識到他們在判斷方面的局限性，而且還試圖把他們那種受時間局限的憲法解釋詳盡而精確的強加給他們的子孫后代，那么這種假設就顯然是不明智的。相反，我們應當這樣假設，他們并不想阻止后人按他們所制定的憲政制度的一般精神和基本目的相符合即可。”[21]《基本法》的立法目的在它的序言中已經表示得很明確了，即：“維護國家的統一和完整，保持香港的繁榮和穩定。”這是我國處理香港問題的長期一貫的方針。鄧小平曾經指出：“如果用社會主義來統一，香港人民不會接受，英國人民也不會接受。勉強接受了，也會造成混亂局面。即使不發生武力沖突，香港也將成為一個蕭條的香港，后遺癥很多的香港，不是我們所希望的香港。”[22]在馬維昆案[23]中，法官在判決詞中寫到：“在我看來，基本法的目的十分明確，即保持我們的法律及其制度不變（與基本法相抵觸的除外）。這些法律制度反映了我們社會的組織結構。延續性是保持穩定的關鍵。任何動蕩都是災難性的。即使一刻的法律真空都可能會導致混亂。除抵觸基本法的規定外，原有法律及其制度必須得到延續。現行的制度在1997年7月1日當天就已經存在了。這些一定是基本法的目的。”

與此不同的是，終審法院的法官們強調《基本法》的目的是在“一國兩制”的原則下保持香港的高度自治。他們認為對于《基本法》第二十四條第二項的解釋就是屬于香港自治范圍內的事務，所以只有終審法院對于“永久性居民”及他們所享有的權利義務有最終的解釋權。在此，法官們完全忽略了香港的高度自治不等于完全自治，高度自治的目的就是維護主權，維護香港的繁榮穩定。而判決詞由于改變了香港現行的出入境管理制度，所帶來的后果，在香港特區政府的調查統計表明，根據這項判決內地新增加的符合具有香港居留權資格人士，至少一百六十七萬[24]（其中第一代約六十九萬人；當第一代在香港通常居住連續七年以上以后，其第二代符合居留權資格的人士約九十八萬）。香港特區政府的評估顯示，吸納這些內地人士將給香港帶來巨大壓力，以香港現有的土地和社會資源而言，應付大量新進入的內地人士在教育、房屋、醫療衛生、社會福利及其他方面的需要是不可能的，這將嚴重影響香港的穩定和繁榮。所以，雖然終審法院的法官們一再強調，他們是運用了“目的解釋規則”，卻毫無疑問沒有全面考慮《基本法》的目的。

終審法院的法官們所犯的第二個錯誤是認為本案所討論的主要爭議條款是第二十四條，該條的內容屬于香港的自治范圍內的事務，即使對于該條的解釋與《基本法》第二十二條第四項有關，而第二十二條第四項的內容涉及中央管理事務，由于本案要處理的主要法律問題是第二十四條對于“永久性居民”及其享有的居留權的解釋，所以不必征求全國人大常委會對非必要條款的解釋。這一認定顯然是違背了第一百五十八條的明確規定，因為該條認為只要是涉及了相關事務，在作出不可上訴的判決之前，就應提請全國人大常委會解釋，毋須判定是否屬于必要條款。

（三）全國人大常委會的法律解釋對香港司法審查制度的影響

1999年5月20日，香港特別行政區行政長官董建華依據《基本法》第四十三條[25]和第四十八條第（二）項[26]所賦予的職權，向國務院提交了《關于提請中央人民政府協助解決實施〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉有關條款所遇問題的報告》。國務院隨之向全國人大常委會提出《關于提請解釋〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第二十二條第四款和第二十四條第二款第（三）項的議案》。全國人大常委會最后根據《中華人民共和國憲法》第六十七條第（四）項關于全國人大常委會解釋法律的規定和《基本法》第一百五十八條第一款關于“本法的解釋權屬于全國人民代表大會常務委員會”的規定，對上述條款作出解釋，主要內容是：

關于《基本法》第二十二條第四款所稱的“中國其他地區的人”應當包括“香港永久性居民在內地所生的中國籍子女。”

關于《基本法》第二十四條第二款第（三）項“第（一）、（二）項所列香港永久性居民在香港以外所生的中國籍子女”的規定，是指無論本人是在香港特別行政區成立以前或以后出生，在其出生時，其父母雙方或一方須是符合《基本法》第二十四條第二款第（一）項或第（二）項規定條件的人。

全國人大常委會對《基本法》第二十二條第四款和第二十四條第二款第（三）項作出解釋后，特區法院在審理有關案件引用《基本法》中該項條款時，應以全國人大常委會的解釋為準。全國人大常委會的解釋不影響香港特別行政區終審法院1999年1月29日對有關訴訟當事人所獲的的香港特別行政區居留權。

對于全國人大常委會的法律解釋，主要的反對意見是認為其沒有遵循《基本法》所規定的程序，使終審法院的終審地位不可避免地受到了侵害，甚至進一步影響了香港的“司法獨立”。那么全國人大常委會的此次釋法行為是否遵循了法定程序，這一問題再次涉及到《基本法》第一百五十八條對法律解釋問題的規定。

自1984年《中英聯合聲明》簽訂以來，有關香港基本法的兩個爭論的主要問題，就是香港基本法的解釋權及地位。在確立解釋體制時有一個隱含的問題沒有被考慮到，即，有權最終決定某一條款的內容是否屬于“中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區關系”的主體是哪一個機構。之所以沒有提到這一點，可能是在法律制定時，立法者事先假設了終審法院法官們與全國人大常委會對于該問題的理解必然是一致而無分歧的。事實證明并非如此，終審法院認為《基本法》第二十四條是香港特區自治范圍內的事務，而全國人大常委會后來的解釋卻表明了它認為這個條文中對“永久性居民”的界定涉及中央和地方的關系。

終審法院的判決書中認為終審法院在這一事項上有最終并且唯一的判定權。在解釋權問題上，“終審法院至上”和“全國人大至上”的理念發生了沖突。終審法院顯然是在維護香港高度自治的前提下，認同了“終審法院至上”的理念。第一百五十八條的確沒有規定在終審法院與全國人大常委會對某一條款的理解不同時的爭議解決機制。但是，無論是從全國人大常委會在國家法律解釋體制中的地位，還是從第一百五十八條本身所暗含的意思，即全國人大常委會享有對《基本法》的解釋權，它“授權”特區法院解釋法律而非“分權”，在這一問題的解釋權限上，全國人大常委會的理解才是最終的。這也是為什么全國人大常委會在1999年6月26日所作的解釋并沒有違背第一百五十八條所規定的程序的理由。第一百五十八條并沒有規定在終審法院沒有提請解釋即作出不可上訴的判決，同時該判決又與基本法的目的沖突時的解決機制。香港特區政府提請全國人大常委會進行解釋的方式“或許不是最好的制度或者不是好制度。然而，只要這個制度存在一天，人們就應該按照這個制度行事一天。誠然，守法、合法并不等于法治，但依法辦事是法治的基本要求。”[27]全國人大常委會行使解釋權正是在法無明文規定的情形下，根據第一百五十八條所確立的立法解釋與司法解釋并存，立法解釋高于司法解釋的核心理念而為，并沒有違反法定程序。

至于認為全國人大常委會的釋法行為侵犯了香港的“司法獨立”，也是依然秉承普通法系法律思維才能得出的結論。司法獨立是指“法院獨立審判案件，不受任何干涉，司法人員履行審判職責的行為不受法律追究。”[28]普通法系的“司法獨立”強調負責解釋和執行法律的司法機關和人員獨立于行政機關與立法機關，在作出結論時不受任何一方的影響。在作出結論之后，由于法院對法律的最終解釋權，立法機關和政府除非通過修改法律，是沒有可能改變法官對法律的解釋的。而在中國內地，“司法獨立”的最終內容并不包括法院的最終解釋權，全國人大及其常委會對法律的解釋才是終極意義上的。《基本法》第一百五十八條實際上已經表明了為了維護“一國兩制”的原則，香港法院雖然享有終審權，但是與終審權有密切聯系的法律解釋權卻不是最終而是受限制的。同時，全國人大常委會的釋法行為并不是在終審法院的法官們作出判斷之前干擾他們的思維，而是在認為法官的解釋不符合立法原意，為了防止這個判決有可能帶來的后果而作，且解釋不影響判決的效力，并沒有干擾香港特區的“司法獨立”

正如香港高等法院法官陳兆愷所說：“世界上沒有一個制度是十全十美的，每一個法律制度和傳統都各自有它的優點和弱點。有學者認為成文法和普通法兩個法律制度和傳統應該互相補充不足。過去中港兩地的法律制度和傳統已開始朝著這方向發展。……我深信這是一個正確和必須的方向。這也是國際的大方向。[29]”由居留權案件所引發的一系列法律爭議，包括香港終審法院的判決與全國人大常委會的釋法行為表明不同法律體系下人們的思維方式帶來了對香港現行的司法審查制度的不同的理解。正確理解香港這一制度的前提就是堅持“一國兩制”的原則，誠然，香港的高度自治是必須維護的，但高度自治的前提是國家主權至上。沒有國家主權，就沒有香港的穩定與繁榮，就沒有香港的未來，高度自治也無從談起，這也就是居留權案件留給人們的深刻啟示。

[注釋]

[1]關于司法審查（JudicialReview），各國的界定并不完全一致。有的專指對法律等規范性文件的合憲性審查（又稱違憲審查）；有的是指對具體行政行為的合法性審查；有的是指對行政行為（包括具體行政行為和抽象行政行為）的合法性審查；有的則指對行政行為的合法性審查和對包括法律在內的規范性法律文件的合憲性審查。在香港，人們習慣于將對行政行為不服提請法院審查稱為司法復核，將司法復核中涉及到的相關法律、法令等是否違反憲法或憲法性文件的審查稱為違憲審查。考慮到香港的正式語文有中文、英文。而英文中，司法復核、違憲審查有時均用同一詞（JudicialReview），故本文標題采用常見的“司法審查”用語。

[2]A.V.Dicey：Introductiontothestudyofthelawoftheconstitution，1915，pp.198-199

[3]王名揚《英國行政法》，中國政法大學出版社1989年出版，第11頁

[4]L‘EspritdesLois，BookXI，Ch.VI（2nded，1749，Vol.I，p.219）轉引自《法與憲法》[英]W.Ivor.詹寧斯著龔祥瑞侯健譯生活？讀書？新知三聯書店1997年版第16頁

[5][英]P.S.阿蒂亞著《法律與現代社會》，遼寧教育出版社1998年版，第105頁

[6]V.A.Penlington著黎季明編譯《香港法制？憲政？司法》商務印書館1995年版第48-49頁

[7]作為英國的殖民地，香港法院沒有絕對意義上的違憲審查權，它進行司法審查所依據的憲法性文件雖然在香港法律體系中處于超然地位，但從整個英國法律體系角度而言，香港的“憲法性文件”與英國議會制定的其他法律的效力是平級的，香港法院無權質疑英國議會法律的有效性。

[8]北京大學法學百科全書編委會編《北京大學法學百科全書—憲法學i行政法學卷》北京大學出版社1999年版第511頁

[9]［英］戴維。M.沃克著《牛津法律大辭典》光明日報出版社1988年版第202頁

[10]本小節內容參閱了陳弘毅《論香港特別行政區法院的違憲審查權》，載《中外法學》1998年第5期第12-18頁

[11]王叔文編《香港特別行政區基本法導論》（修訂本）中共中央黨校出版社1997年版第138頁

[12]有人認為英國的樞密院司法委員會不能被認為是一個審判機構，而是一個建議機構，它的決定也是以女皇名義頒布的。但這并不能改變樞密院委員會實際上的確可以否決高等法院判決的事實。

[13]《香港特別行政區基本法》第8條：香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，除同本法相抵觸或經香港特別行政區的立法機關作出修改外，予以保留。

[14]依照歐洲共同體條約的規定，歐共體法律的解釋權屬于設在盧森堡的歐洲法院。成員國法院在審理案件時遇到關于歐共體法律的解釋問題，可以提請歐洲法院作出解釋，而如果案件是在終審，成員國法院在對案件作出裁決之前，有權提請歐洲法院作出解釋。

[15]肖蔚云著《香港基本法與一國兩制的偉大實踐》海天出版社1993年版第116頁

[16]根據《入境條例（第3號）修正》的相關規定，香港入境處了一個關于申請居權證程序的公告，規定：“凡是宣稱根據《基本法》第二十四條第三項而取得香港永久性居民身份的中國內地居民，必須首先持有向中國公安部的出入境管理部門申請的由香港入境處簽發的居權證，同時，他還必須持有中國公安部出入境管理部門的批準其離開內地前往香港的通行許可證。┅┅”所謂“雙程證”是指由中國公安部出入境管理部門簽發的規定其在香港居留期限的通行許可證。

[17]本案的判決詞可通過訪問www.justice.gov.hk獲得，由于判決詞為英文，作者對本文中的中文判決詞的翻譯負責。

[18]《公民權利和政治權利國際公約》第三條：本盟約締約國承允確保本盟約所載一切公民及政治權利之享受，男女權利一律平等。

[19]《公民權利和政治權利國際公約》第二十六條：人人在法律上一律平等，且應受法律平等保護，無所歧視。在此方面，法律應禁止任何歧視，并保證人人享受平等而有效之保護，以防因種族、膚色、性別、宗教、政見或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身份而生之歧視。

[20]梁治平編《法律解釋問題》法律出版社1998年版第5頁

[21][美]E？博登海默著鄧正來譯《法理學—法哲學及其方法》中國政法大學出版社1998年版第521頁

[22]鄧小平《建設有中國特色的社會主義》（增訂本）第91頁

[23]seeHKSARv.MaWaiKwan，David&Others[1997]2HKCp325

[24]香港政府統計處于1999年6月25日公布，根據終審法院1999年1月29日的裁決，各類別享有居留權的內地人士共有160萬3千人，與原先所公布的167萬5千人，相差了7萬2千人。

[25]《基本法》第四十三條：香港特別行政區長官是香港特別行政區的首長，代表香港特別行政區。香港特別行政區行政長官依照本法的規定對中央人民政府和特別行政區負責。

[26]《基本法》第四十八條：香港特別行政區行政長官行使下列職權：……（二）負責執行本法和依據本法適用于香港特別行政區的法律。……

[27]王貴國《從法治角度看人大釋法》，載《經濟與法律》（港）1999年第4期第69頁

[28]肖蔚云《論實施香港基本法的十項關系》載于2000年由北京大學港澳臺研究中心與香港樹仁學院聯合舉辦的“香港基本法實施三周年的回顧與前瞻學術研討會”論文集

[29]陳兆愷《中港法律制度發展的前景》，1999年11月19日在中國內地、香港法律制度比較研討會上的演講。