我國緊急狀態法律制度論文

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我國緊急狀態法律制度論文

“緊急狀態是民主憲政的一個重要課題,也是20世紀下半葉世界各國處理緊急危險局勢所采用的最主要的應急措施”。[1]從世界范圍內來看,實施緊急狀態是國家生活和國際中的一個普遍現象,尤其是廣大的第三世界國家,為了應對各種國內沖突和動亂,一般都在矛盾無法化解的情況下,將實施緊急狀態作為恢復正常統治秩序的最后手段。正如1983年由國際法協會組織的一項對15個國家的緊急狀態進行的調查報告所指出的:“可以毫不夸張地說,在最近的任何時期,人類中的相當一部分生活在緊急狀態之下”。[2]即使在人類進入了21世紀之后,我們仍然可以從美國、厄瓜多爾、玻利維亞、阿根廷、印度尼西亞、巴基斯坦、以色列、巴勒斯坦、尼泊爾、蘇丹、科特迪瓦以及埃及等國家所實施的緊急狀態實踐中發現緊急狀態的普遍存在。

國家在緊急狀態期間的權力行使和人權保障與正常狀態下存在著很大的區別。在正常狀態下,國家權力必須嚴格按照憲法和規定來行使,同時人民也享有由憲法所保障的廣泛的基本權利。而在緊急狀態下,由于維護國家的生存成了社會生活和生活的首要價值,此時憲法效力的最高性要讓位于緊急狀態的現實需要,或者完全失效,或者部分失效,國家權力的行使因而擺脫了憲法的約束,表現出一定的超憲性,憲法所保障的基本權利也要予以克減。[3]因此,緊急狀態的出現事實上就意味著一定程度的不受約束的國家權力的行使和對人民所享有的基本權利的克減,如果缺乏完善的法律制度規范的話,那么緊急狀態的宣布很可能就是獨裁專制的開始,《魏瑪憲法》下的德國憲政已經提供了很好的例證。[4]

緊急狀態法律制度是對國家在應對威脅其生存的緊急情況時所采取的一系列與正常狀態下的民主憲政的一般原則及實踐所不同的關于國家緊急權力行使的方式、程序、原則以及人權保障與人權克減的手段和界限的法律制度的總稱,其目的是“為了在緊急狀態下更好地保衛統治階級的國家政權,維護最基本的社會秩序,同時給予公民基本權利及社會組織、法人的活動等以最低限度的保障”。[5]緊急狀態法律制度是民主憲政制度不可缺少的組成部分,是對民主憲政制度在處理威脅國家生存的緊急情況時的內在局限性的補充與完善。事實上,緊急狀態制度本身就是社會制度到民主憲政階段之后的產物,它仍然以分權制約和人權保障為其制度設計的出發點和著眼點,只是在一些具體運作方式上與正常狀態下的民主憲政有所區別。但是,需要指出的是,由于緊急狀態下國家權力的行使是高度集中與擴大的,同時人權的行使又是受到相當限制的,如何在維系國家自身生存與實現普遍人權保障之間尋得適度的平衡就成為緊急狀態制度設計與運行的主要。

從世界范圍內來看,各國的緊急狀態制度存在著很大的差別。例如《菲律賓憲法》規定的是以戒嚴為核心的非常法律制度,《印度憲法》和《巴基斯坦憲法》等則建立了統一的緊急狀態制度。但是,從世界各國民主憲政的發展趨勢來看,建立統一的、以緊急狀態制度為核心的非常法律制度是民主憲政原則的內在要求,正如莫紀宏、徐高在《戒嚴法律制度概要》一書中所指出的:“建立以緊急狀態法律制度為核心的非常法律制度是符合民主憲政要求的,因為緊急狀態制度更地反映了依法行使國家緊急權、保障公民人權和維護憲法和法律秩序的憲政要求,而戒嚴制度由于過于注重軍事力量在對付緊急局勢中的作用,顯然是不能作為民主憲政的基石,而只能作為一種特例而存在”。[6]我國民主憲政制度建設在這方面還存在著很大的不足之處。我國憲法和法律沒有建立統一的緊急狀態制度,現行憲法僅僅對戰爭、戒嚴、動員和非常情況做了非常原則的規定,而且也沒有出現緊急狀態的概念。其他法律例如《戒嚴法》、《專利法》、《香港基本法》和《澳門基本法》中雖然出現了緊急狀態的概念,但都缺乏明確的關于構成要件以及程序方面的規定。我國應當在借鑒和外國緊急狀態制度的基礎上,建立符合我國國情的、切實有效的緊急狀態法律制度,從而為我國的民主法治和現代化建設提供必不可少的制度保證。

一、我國的緊急狀態法律制度現狀及其不足

我國目前并不存在統一的緊急狀態制度,應對緊急情況的法律制度主要是戒嚴,憲法與戒嚴法對此都有明確的規定。此外,我國憲法雖然沒有規定緊急狀態,但是在一些部門法和我國簽署的雙邊國際條約中都有關于緊急狀態的規定。隨著我國民主憲政建設的逐步發展以及積極參與人權國際保障事業的進程,目前的這種立法現狀不僅不符合世界范圍內各主要國家逐步取消戒嚴制度而代之以統一的緊急狀態制度的發展趨勢,[7]而且也存在著法律規定之間以及國內法與我國加入的國際人權公約之間的矛盾與沖突,尤其是我國在加入《公民權利和政治權利國際公約》之后,必須按照公約對國家實施緊急狀態的一系列實體和程序要件的規定對我國目前的緊急情況應對制度做出比較大的改動。因此,我國應當建立統一的緊急狀態法律制度,從而使國家生存和人民權利行使有一個終極性的制度保障。

我國現行憲法規定的緊急情況應對制度包括戰爭狀態、戒嚴和動員,此外還有關于非常情況的規定。憲法第67條所規定的全國人民代表大會常務委員會的職權包括:在全國人民代表大會閉會期間,如果遇到國家遭受武裝侵犯或者必須履行國際間共同防止侵略的條約的情況,決定戰爭狀態的宣布;決定全國總動員或者局部動員;決定全國或者個別省、自治區、直轄市的戒嚴;第80條規定中華人民共和國主席根據全國人民代表大會常務委員會的決定,戒嚴令,宣布戰爭狀態,動員令。第89條規定國務院的職權包括決定省、自治區、直轄市的范圍內部分地區的戒嚴。第60條規定:全國人民代表大會任期屆滿的兩個月之前,全國人民代表大會常務委員會必須完成下屆全國人民代表大會代表的選舉。如果遇到不能進行選舉的非常情況,由全國人民代表大會常務委員會以全體組成人員的三分之二以上的多數通過,可以推遲選舉,延長本屆全國人民代表大會的任期。在非常情況結束后一年內,必須完成下屆全國人民代表大會代表的選舉。[8]但是,這種非常情況具體包括什么情況、是法定情況還是事實情況、該情況的存在是否要經過法定的宣布或確認程序等在憲法中都沒有任何規定。[9]

可見,我國憲法并沒有規定緊急狀態,同時也沒有單行的關于緊急狀態的法律,但是,在其他法律、法規和我國簽訂的國際條約、協定中都有關于緊急狀態的規定。根據我的統計,至少有以下9部法律、法規和最高人民法院的司法解釋涉及到了緊急狀態:《中華人民共和國香港特別行政區基本法》(全國人大)、《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》(全國人大)、《中華人民共和國香港特別行政區駐軍法》(全國人大常委會)、《中華人民共和國澳門特別行政區駐軍法》(全國人大常委會)、《中華人民共和國專利法》(全國人大常委會)、《中華人民共和國戒嚴法》(全國人大常委會)、《中華人民共和國對外合作開采海洋石油資源條例》(國務院)、《集成電路布圖設計保護條例》(國務院)、最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋(最高人民法院)。這些法律、法規和司法解釋雖然都提到了緊急狀態,但是,其對緊急狀態一詞的具體用法和理解還存在著很大差異:

1、進入緊急狀態

《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第18條規定:全國人民代表大會常務委員會決定宣布戰爭狀態或因香港特別行政區內發生香港特別行政區不能控制的危及國家統一或安全的動亂而決定香港特別行政區進入緊急狀態時,中央人民政府可命令將有關全國性法律在香港特別行政區實施。《中華人民共和國澳門特別行政區基本法》第18條規定:全國人民代表大會常務委員會決定宣布戰爭狀態或因澳門特別行政區內發生澳門特別行政區不能控制的危及國家統一或安全的動亂而決定澳門特別行政區進入緊急狀態時,中央人民政府可命令將有關全國性法律在澳門特別行政區實施。《中華人民共和國香港特別行政區駐軍法》第6條規定:全國人民代表大會常務委員會決定宣布戰爭狀態或者因香港特別行政區內發生香港特別行政區政府不能控制的危及國家統一或者安全的動亂而決定香港特別行政區進入緊急狀態時,香港駐軍根據中央人民政府決定在香港特別行政區實施的全國性法律的規定履行職責。

2、出現緊急狀態

《中華人民共和國專利法》第49條規定:在國家出現緊急狀態或者非常情況時,或者為了公共利益的目的,國務院專利行政部門可以給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可。《集成電路布圖設計保護條例》第25條規定:在國家出現緊急狀態或者非常情況時,或者為了公共利益的目的,或者經人民法院、不正當競爭行為監督檢查部門依法認定布圖設計權利人有不正當競爭行為而需要給予補救時,國務院知識產權行政部門可以給予使用其布圖設計的非自愿許可。

3、宣布緊急狀態

最高人民法院“關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋”第2條規定:行政訴訟法第十二條第(一)項規定的國家行為,是指國務院、中央軍事委員會、國防部、外交部等根據憲法和法律的授權,以國家的名義實施的有關國防和外交事務的行為,以及經憲法和法律授權的國家機關宣布緊急狀態、實施戒嚴和總動員等行為。

4、發生緊急狀態

《中華人民共和國戒嚴法》第2條規定:在發生嚴重危及國家的統一、安全或者社會公共安全的動亂、暴亂或者嚴重騷亂,不采取非常措施不足以維護社會秩序、保護人民的生命和財產安全的緊急狀態時,國家可以決定實行戒嚴。

5、在緊急狀態下

《中華人民共和國對外合作開采海洋石油資源條例》第26條規定:在戰爭、戰爭危險或其他緊急狀態下,政府有權征購、征用外國合同者所得的和所購買的石油的一部或全部。《中國政府與美國政府關于保護知識產權的諒解備忘錄》第1條規定:在全國緊急狀態或其他非常緊急的情況下,或在為公共目的的非商業使用的情況下,政府可以放棄這種要求。

可見,由于我國憲法缺少對緊急狀態的規定,使得這些法律、法規、司法解釋和雙邊條約對緊急狀態的理解存在著很大的混亂甚至矛盾,具體有以下幾個方面的問題:

1、對緊急狀態到底是法律狀態還是事實狀態規定不一

在最高人民法院關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋中,將緊急狀態界定為經有權機關宣布的法律狀態,港澳基本法也將緊急狀態理解為一種法律狀態,而其他法律、法規等則將緊急狀態理解為一種在現實中發生或出現的事實狀態。事實上,緊急狀態是一種經過國家正式宣布的、合法的國家緊急權力行使狀態,也就是說,緊急狀態是一種法律狀態而非事實狀態。將緊急狀態作為事實狀態來理解與規定,事實上就忽視了緊急狀態的程序要件,是不利于人權保障的。

2、對緊急狀態概念的外延界定不一

港澳基本法和戒嚴法等所規定的緊急狀態顯然不包括戰爭狀態,最高人民法院的司法解釋所界定的緊急狀態宣布是與戒嚴和動員相并列的國家行為,[10]但是卻沒有明確提到戰爭狀態。而專利法等所規定的緊急狀態外延則是非常模糊的。從專利法的立法本意和強制許可的性質上來看,在所有的緊急情況下都可以實施強制許可,這就是說專利法所規定的緊急狀態是包括戰爭狀態的。從外國憲法和國際人權法關于緊急狀態的法律規定來看,[11]緊急狀態的外延應該是非常寬泛的,所有的涉及到權力的非正常行使與人權克減的狀態都應該被納入到緊急狀態的規范與調整之中。

3、對緊急狀態的決定機關或確認機關規定不一

港澳基本法規定由全國人民代表大會常務委員會決定港澳地區的緊急狀態,這項權力是由全國人大授予的,不存在問題。而其他法律、法規則缺乏對緊急狀態的具體的決定或確認機關的明確規定。應當指出,緊急狀態的決定或確認機關必須是法定的,其他國家機關無權決定或確定緊急狀態。

4、對緊急狀態下的國家權力具體行使與人權克減缺乏規定

只有戒嚴法對實施戒嚴期間的具體國家權力行使和基本權利限制作了規定,其他法律、法規等包括憲法對此都沒有任何規定。這種情況就使得緊急狀態下的人權克減缺乏憲法或法律的依據,從而使得對人權的克減缺乏正當性的證明。

5、對緊急狀態的程序要件缺乏規定

緊急狀態的程序要件包括宣布、批準、期限、延長、結束等內容,必須有嚴格的憲法或法律依據。而這些法律、法規等對此缺乏明確規定,即使是戒嚴法所規定的程序要件也是很不完備的。

在這幾部僅有的涉及緊急狀態的法律、法規等規范中所出現的問題是很多的,其主要原因就在于我國憲法缺乏對緊急狀態的規定,緊急狀態到底是一種什么性質的狀態,它與戒嚴、戰爭和動員之間是一種什么樣的關系,應該由哪個國家機關來行使緊急狀態的決定權與宣布權等問題都需要進行上和實踐上的深入研究。

1、我國現行憲法在緊急狀態規定方面的不足

(1)、基本權利主體方面

我國憲法在基本權利規定上的一個特點就在于權利源自公民身份或人民的成員資格而非來源于人本身、有些權利被視為綱領性目標而不是將其作為對政府的直接權利主張來對待。我國憲法中的基本權利主體是公民,而不是人,而國際人權法則要求國家尊重在其管轄范圍內的所有人的人權。憲法第二章的標題就是:公民的基本權利和義務,而公民的定義是“凡具有中華人民共和國國籍的人”(憲法第33條第1款)。雖然憲法第32條同時規定:“中華人民共和國保護在中國境內的外國人的合法權利和利益”,[12]但是卻缺乏對這種合法權利和利益的明確規定。按照學理上的解釋,憲法有關基本權利保障的規定,雖然原則上適用于外國人,但是其適用的范圍則視各種基本權利的性質而定。一般來說,“外國人可以享有人身的自由、人格的尊嚴等作為自由權的人權,而不完全享有勞動權、生存權、受權利等社會權利。此外,按照國際上的傳統慣例,外國人也不完全享有政治權利,尤其是外國人對所在國的政治意識的形成、決定和實施具有作用的政治活動,不得不受到一定的限制”。[13]如果說憲法第51條所規定的“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候,不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利”這一概括性限制可以作為緊急狀態下人權克減的憲法依據的話,那么顯然缺乏對外國人的人權克減的憲法依據。

(2)、人權克減方面

在我國現行憲法的基本權利規范中沒有對基本權利的外在制約的明確規定,僅有的第51條在學理上被認為是對基本權利的內在制約的確認。[14]事實上,緊急狀態下的人權克減并不是基于人權的內在有限性對人權的限制,而是國家生存這一更高的國家利益對人權施加的外在限制。前者是存在于所有的情況之下的,而后者只能在國家面臨生存危機時主張。對人權的這兩種不同的限制應當在憲法中分別規范,以凸顯憲法中人權保障條款的重要性和予以限制的必要性。我認為,該條對“公民自由和權利的行使不得損害國家利益”的規定可以被視為緊急狀態下人權克減的依據,但是有必要予以明確化,即明確指出緊急狀態下的人權的受限制性。

從憲法第51條本身來看,該條可以視為是對基本權利與自由的概括限制。這種概括限制的范圍包括所有的基本權利與自由,缺乏針對性,從中無法看出哪些基本權利是絕對的,哪些是相對的。因此,可以認為第51條適用于所有的基本權利與自由。另外,一般認為,公民權利和政治權利等基本權利是可以在緊急狀態下予以克減的權利,而經濟、社會和文化權利則沒有必要予以克減。[15]因此,我國憲法應當對這兩類基本權利進行分別規范,并特別強調前者的可予克減性。

(3)、憲法保留方面

我國憲法對基本權利的保護和限制基本上采取的是法律保留原則,只有第35條的表達自由、36條的宗教信仰自由和第38條的人格尊嚴可以被視為具有法律意義的憲法保留。但是,由于存在著第51條的概括限制,這種憲法保留也不是絕對的。從緊急狀態下的人權最低保障的角度來看,憲法應當對那些絕對的、即使在緊急狀態下也不能予以克減的基本權利予以保留,以排除國家權力可能施加的不必要的限制。[16]

(4)、法律保留方面

除了不得克減的基本權利應當由憲法保留外,其他的基本權利都可以由法律保留,但是應當由獨立的違憲立法審查機關來保證其合憲性。顯然,在目前缺乏實質性的違憲審查制度的情況下,我國憲法所規定的廣泛的法律保留的合憲性是令人懷疑的。

(5)、戰爭問題

戰爭包括國際戰爭和國內戰爭。一般來說,國際戰爭的決定權應當由立法機關來行使,而國內戰爭的決定權則由行政機關或國家元首來行使,這也是世界各國憲法上的一個普遍規定。我國憲法并沒有區分國際戰爭和國內戰爭,而是將戰爭和和平問題的決定權授予全國人大行使(全國人大閉會期間則由全國人大常委會決定戰爭狀態的宣布)。我認為,應當對國際戰爭和國內戰爭的決定權進行分別規定,前者由全國人大行使,后者由國務院行使。

(6)、緊急權力行使方面

按照我國憲法,有權行使緊急權力的國家機關是全國人大、全國人大常委會和國務院。這方面的問題主要有:

第一、全國人大與其常委會的權力分配

54憲法所規定的戒嚴權是全部由全國人大常委會行使的,82憲法則規定全國人大常委會只能決定全國或者個別省、自治區、直轄市的戒嚴。這主要是考慮到了全國人大常委會雖然是全國人大的常設機關,但它也不是每天都工作的,將一部分戒嚴決定權交由國務院行使可以保證戒嚴的及時性。

按照82憲法的規定,全國人大決定戰爭和和平的問題,閉會期間,則由常委會決定戰爭狀態的宣布。這一規定體現了全國人大對戰爭問題的決定權。但是對于戒嚴的規定則不同,由常委會決定全國或者個別省、自治區、直轄市的戒嚴,全國人大沒有戒嚴的決定權。這里就存在一個問題,即全國人大開會期間的戒嚴決定權也由常委會行使。雖然憲法第62條第11款規定了全國人大對常委會的監督權,但是,既然憲法中關于這兩個機關之間的權力分配問題的基本原則是將常委會定位在“大會閉會期間行使部分代表大會權力的常設會議”,[17]那么對于戒嚴的決定權的規定也應當參照戰爭的規定,即由全國人大決定戒嚴,閉會期間則由常委會決定。因為畢竟戒嚴是一種最嚴厲的緊急權行使,由全國人大決定更為適當。

第二、關于動員

動員是國家在宣布緊急狀態后所經常要采取的一項緊急權力,許多國家的憲法和法律都有明確的規定。

動員一詞并非我國所固有,而是從外文中輾轉翻譯而來。動員最初源于普魯士,以后傳于法國,1870年普法戰爭時,普法都進行了動員。因此,動員詞義出自于德文“mobilmoahung”及法文“mobilisation”,后英國人以“mobilization”一詞譯之。就其本義而言,動員是集合(assembling)、裝備(equipping)和準備出師作戰(preparingmilitaryandnavalforcesforactivehostilities)的意思。[18]日俄戰爭后,日本學者兒玉源太郎將此意譯為動員,我國學者接受了該譯法,現在動員一詞已經廣泛用于軍事及法制方面。[19]

動員一詞,就其字面含義而言,可作如下解釋:“動”就是發動、控制、支配與運用,“員”就是人力物力以及一切能量代表之單元,所以動員的含義,就是將一切能量單元,有計劃的組織運用,使其發揮最大能力,即為達成某種目的,將某組織體或某機構移至能發揮最大能力之形態。動員一般有廣義與狹義兩種解釋,狹義的動員只指軍事動員,即“軍隊遇鄰近戰爭時,自平時狀態,進于戰時狀態之謂。如由平時編制改為戰時編制,以及集中人馬,整備戰具,征發糧草等是”。[20]廣義的動員則不局限于軍事方面,是指“將全國人力物力財力及科學技術與國家潛力,由平時各種活動方式,立即轉為戰時狀態,期于戰爭開始時,即能充分滿足其軍事要求,于戰爭進行中,不斷支持其供應,以獲得國防軍事上之最后勝利”。[21]按照我國學者張劍寒教授的解釋,動員是指“國家于戰事發生或行將發生時,由政府下達動員令,將全國人民和一切物質力量以及各種有形無形的潛力,加以嚴密地組織,并將國家由平時狀態轉化為戰時狀態,以便能充分發揮戰斗力,克敵制勝,確保國家民族之生存”。[22]

我國憲法對動員僅僅做了非常原則的、抽象的規定。82憲法規定,由常委會決定全國總動員或者局部動員,國家主席根據常委會的決定動員令。但是由于缺乏動員方面的專門立法,對于動員的概念、動員的條件、動員的程序、動員的內容等事項是相當模糊的。

目前,我國法律、法規所確定的動員體制涉及到許多方面,大體分為“非國防動員”與“國防動員”兩類。“非國防動員”包括“思想政治動員”、“行政動員”、“減災動員”等。目前涉及到動員的法律、法規的規定主要有:《國防法》第3條明確規定了“動員體制”,確立了“總動員”、“局部動員”兩種動員形式,該法第8章還規定了“國民經濟動員”、“人民武裝動員”作為“國防動員”的主要內容,其中動員程序包括動員準備和動員實施兩個階段。根據《國防法》第45條的規定,國家在和平時期進行動員準備,將人民武裝動員、國民經濟動員、人民防空、國防等方面的動員準備納入國家總體發展規劃和計劃,完善動員體制,增強動員潛力,提高動員能力。1995年的《中華人民共和國預備役軍官法》第3條第2款規定:軍官預備役按照平時管理和戰時動員的需要,分為兩類:在預備役部隊任職的和預編到現役部隊的預備役軍官為第一類軍官預備役,其他預備役軍官為第二類軍官預備役。1996年的《人民防空法》第2條規定:國家根據國防需要,動員和組織群眾采取防護措施,防范和減輕空襲危害。1984年的《中華人民共和國兵役法》第9章專門規定了“戰時兵員動員”,第47條規定:為了對付敵人的突然襲擊,抵抗侵略,各級人民政府、各級軍事機關,在平時必須做好戰時兵員動員的準備工作。第48條詳細規定了戰時動員的主要事項:在國家動員令以后,各級人民政府、各級軍事機關,必須迅速實施動員:(1)現役軍人停止退出現役,休假、探親的軍人必須立即歸隊;(2)預備役人員隨時準備應召服現役,在接到通知后,必須準時到指定的地點報到;(3)機關、團體、事業單位和鄉、民族鄉、鎮的人民政府負責人,必須組織本單位被征召的預備役人員,按照規定的時間、地點報到;(4)交通運輸部門要優先運送應召的預備役人員和返回部隊的現役軍人。1995年國務院和中央軍委的《國防交通條例》第6章專門規定了“運力動員和運力征用”,該條例第30條規定:本條例所稱運力動員,是指戰時國家動員令,對任何單位和個人所擁有的運載工具、設備以及操作人員,進行統一組織和調用的活動。此外,一些軍事規章中也提到了動員,如《中國人民解放軍內務條令》第122條規定:國家動員令或部隊緊急戰備需要召回時,一切請假、休假的人員均應立即返回部隊。

可見,我國目前動員法制存在的主要問題在于:(1)、動員作為一項法律制度在法律、法規中含義比較模糊。事實上,如前所述,動員是在戰時或備戰時國家所采取的一項緊急狀態措施,而我國對一些非緊急性的行政管理事務也采用了動員體制,使得動員在法律上的含義失去準確性;(2)、戰時或者準戰時的動員體制還沒有形成完整的體系,動員準備與動員實施兩個不同階段的關聯措施法律上未予明確交代,平戰結合缺少必要的機制;(3)、沒有一部統一的動員法法典,致使對動員體制的法律表述出現相互交叉重疊的現象;(4)、缺少有效運作動員體制的專門性的動員機構等。[23]這些問題都需要通過制定單行的《動員法》來予以明確化和法制化。

2、戒嚴法的不足

自1949年中華人民共和國成立后至今,我國共實施了兩次戒嚴,即“三八戒嚴”和“五二零戒嚴”,[24]這兩次戒嚴的直接依據便是現行憲法第89條第16款的規定。這兩次戒嚴的實施使得我國憲法關于戒嚴的規定不再僅僅是紙面上的東西,體現了憲法的權威。但是,這兩次戒嚴的實施,也暴露出了我國戒嚴制度的不足之處:憲法對戒嚴的規定是非常原則性的,僅僅規定了戒嚴的決定機關,而對于在什么情況下可以實施戒嚴、在戒嚴地區和戒嚴期間可以采取什么樣的具體措施以及公民的憲法權利如何行使、戒嚴的具體實施機關等問題則需要制定專門的戒嚴法來加以明確和規定,以便戒嚴時政府和人民都能夠有所遵守。正是基于這樣的考慮,1996年3月1日第8屆全國人大常委會第18次會議通過了《中華人民共和國戒嚴法》,對戒嚴所涉及到的主要問題都作了明確的規定。

(1)、制定主體的問題

《戒嚴法》是由全國人大常委會制定的,存在著一個制定主體的合憲性的問題。按照我國現行憲法關于全國人大和其常委會在立法權限上的分工的規定,全國人大“制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律”(憲法第62條第3款),全國人大常委會“制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律”(憲法第67條第2款),這一規定是很清楚的。從法理上來講,全國人大所制定的法律應當是基本的、重要的法律,“涉及到整個國家生活中的根本性、全局性的問題”,[25]《戒嚴法》無疑是這樣的法律。因此,由全國人大常委會制定《戒嚴法》從立法主體上講是不符合憲法規定的。[26]

(2)、戒嚴的決定機關問題

按照憲法的規定,我國的戒嚴分為兩個層次:全國性的或省一級的和部分地區的。《戒嚴法》第3條規定:全國或者個別省、自治區、直轄市的戒嚴,由國務院提請全國人民代表大會常務委員會決定,中華人民共和國主席根據全國人民代表大會常務委員會的決定,戒嚴令;省、自治區、直轄市的范圍內部分地區的戒嚴,由國務院決定,國務院總理戒嚴令。這同憲法的規定是一致的,只是增加明確了戒嚴的請求機關為國務院。但是,戒嚴法并沒有對決定程序做出詳細的規定。按照1982年的《中華人民共和國全國人民代表大會組織法》第29條的規定,常務委員會會議由委員長召集,一般二個月舉行一次,此外按照1987年的《全國人大常委會議事規則》規定,常委會一般每兩個月舉行一次會議,有特殊需要的時候,可以臨時召集會議,會期長短一般在一周左右。可見,常委會會議雖然彌補了全國人大每年只開一次會而且會期短的缺點,但它也不是一個常年工作的組織,這一點同國外的議會制度是相同的。因此,在常委會閉會期間如果有需要由常委會決定的戒嚴之必要時,常委會如何行使該職權呢?戒嚴法對此未加規定。參照國外憲法在緊急狀態程序要件方面的有關規定,我認為,我國的戒嚴決定應當以事先決定為主、事后批準為輔,即原則上規定戒嚴必須由國務院提請常委會決定,但是在常委會閉會期間,則由國務院決定,然后再提交專門召開的常委會會議討論,如常委會通過,則國務院的戒嚴決定有效,如不通過,則該戒嚴決定立即失效。

對于部分地區的戒嚴,戒嚴法規定由國務院決定,這也是憲法所規定的。但是,這種部分地區的戒嚴卻沒有對具體的提請機關的規定,也就是說,是由國務院直接決定的。我認為,參照國外憲法的相關規定,應當賦予地方行政機關一定的提請權與先行處置權,即首先由地方行政機關對當地所發生的緊急情況的危險性進行判斷并采取措施,在認為有戒嚴的必要時再提請國務院決定實施戒嚴。因為作為中央行政機關,國務院對地方所發生的緊急情況危險性的判斷比較滯后,而且戒嚴措施的采取也需要由地方軍事機關承擔,因此,地方行政機關應當享有一定的戒嚴提請權與先行處置權。戒嚴法也注意到了該問題,在第5章的附則第31條中規定:在個別縣、市的局部范圍內突然發生嚴重騷亂,嚴重危及國家安全、社會公共安全和人民的生命財產安全,國家沒有作出戒嚴決定時,當地省級人民政府報經國務院批準,可以決定并組織人民警察、人民武裝警察實施交通管制和現場管制,限制人員進出管制區域,對進出管制區域人員的證件、車輛、物品進行檢查,對參與騷亂的人可以強行予以驅散、強行帶離現場、搜查,對組織者和拒不服從的人員可以立即予以拘留;在人民警察、人民武裝警察力量還不足以維持社會秩序時,可以報請國務院向中央軍事委員會提出,由中央軍事委員會決定派出人民解放軍協助當地人民政府恢復和維持正常社會秩序。但是仍然缺乏對于地方行政機關的戒嚴提請權和先行處置權的規定。

(3)、戒嚴的期限問題

大部分國家的憲法都對實施緊急狀態的期限有嚴格的、明確的規定,我國憲法對此未加規定,戒嚴法也沒有規定,這不能不說是一大缺陷。戒嚴法只是在第11條規定:戒嚴令應當規定戒嚴的地域范圍、起始時間、實施機關等事項;第12條規定:根據本法第2條規定實行戒嚴的緊急狀態消除后,應當及時解除戒嚴。但是戒嚴的期限應當有多長、戒嚴期限的延長如何決定、戒嚴的變更或撤銷的程序如何等等都沒有規定。戒嚴的期限問題以及與此相關的延長、撤銷等問題是戒嚴程序要件中的實質性要件,是保證戒嚴權的合法行使和保障人民基本權利的重要程序規范,對此問題,不能夠完全由戒嚴的決定機關來決定,而應當首先由憲法或法律予以保留。

(4)、戒嚴期間的基本權利限制問題

戒嚴法第3章規定了戒嚴期間在戒嚴地區對基本權利的限制問題,主要有:禁止或者限制集會、游行、示威、街頭講演以及其他聚眾活動;禁止罷工、罷市、罷課;實行新聞管制;實行通訊、郵政、電信管制;實行出境入境管制;禁止任何反對戒嚴的活動;交通管制;宵禁;對危險物品的特別管理;財產征用等。這里存在的主要問題是基本權利的限制的地域范圍。按照戒嚴法的規定,如果是全國性的戒嚴,顯然這種限制是全國范圍內的,如果是部分地區的戒嚴,則只在部分地區進行限制。那么如果在部分地區實施戒嚴期間,其他未實施戒嚴的地區是不是言論、表達、游行示威等自由就絕對不予限制呢?從現實需要的角度來看,這是應該予以特別關注的一個問題,也是戒嚴法的一大缺陷。按照緊急狀態下對基本權利限制的比例原則,這種地域范圍的規定顯然過于狹窄,不利于國家戒嚴效果的實現。

(5)、實施戒嚴的原因問題

戒嚴法所規定的實施戒嚴的原因是發生嚴重危及國家的統一、安全或者社會公共安全的動亂、暴亂或者嚴重騷亂,不采取非常措施不足以維護社會秩序、保護人民的生命和財產安全的緊急狀態的情況,顯然,這些緊急情況主要是政治性的,沒有包括戰爭(國際戰爭和國內戰爭)、嚴重的或人為災害等。雖然憲法對戰爭和戒嚴是分別規定的,但是從世界各國的憲法規定和有關實踐來看,戰爭期間宣布戒嚴是很有必要的。此外,在發生嚴重的自然或人為災害時,例如恐怖襲擊、瘟疫流行等,在相關地區也有必要采取戒嚴一類的緊急措施。可見,我國戒嚴法對實施戒嚴的原因規定過于狹窄,不利于國家采用戒嚴這種最嚴厲的緊急狀態措施來應對危機。

3、港澳基本法的問題

根據港澳基本法的規定,目前在香港和澳門存在著兩個層次的緊急狀態:(1)、全國人大常委會決定的緊急狀態。這種緊急狀態的實體條件是國家進入戰爭狀態或特別行政區發生了不能控制的危及國家統一和安全的動亂;(2)、特別行政區政府決定的緊急狀態。除了以上緊急情況之外,如果發生了諸如嚴重的自然災害、經濟危機或動亂、騷亂,但是沒有達到“危及國家統一和安全”的程度,或者達到了這樣的程度,但是特別行政區政府可以控制,此時可以由特別行政區政府自行決定是否宣布緊急狀態。這里存在的主要問題有:

(1)、常委會的決定缺乏相應的提請程序

從基本法的規定來看,特別行政區進入緊急狀態的決定,應由全國人大常委會作出,“是否發生基本法所規定的需要進入緊急狀態的情況,也應由全國人民代表大會常務委員會來作判斷”。[27]在港澳基本法關于基本法的解釋和修改中都規定有相應的提請程序,而在對常委會的緊急狀態決定的規定中卻沒有提請程序。這里也沒有規定征詢特區基本法委員會和特區政府意見的程序,而是完全由常委會依職權決定。這表明,常委會的決定是一種自主性的決定,那么,這種決定的作出是否需要相應的提請程序或征詢意見程序呢?我認為,從緊急狀態的性質來看,應當有這樣的程序規定。

(2)、關于“全國性法律”的問題

該規定的目的在于宣布緊急狀態后由中央人民政府命令將有關全國性法律在特別行政區實施,這里的問題主要有:

第一、“有關全國性法律”具體包括哪些法律?是所有關于國防、外交及不屬特別行政區自治范圍的法律中的任何一個,或可以是國防外交以外的法律,還是僅指與緊急狀態有關的法律?許崇德教授認為:“這里所說的‘有關全國性法律'''',是指同緊急狀態有關的全國性法律,無關的全國性法律,當然不會因緊急狀態而在特別行政區實施”,[28]范忠信教授也認為,這里的全國性法律“應主要指與非常狀態有關的法律,如關于戒嚴、物資管制、人力動員、防空防化等有關法律”,[29]我同意這種看法。

第二、緊急狀態一結束,上述“有關全國性法律”是否應當停止在特別行政區實施?我認為回答應該是肯定的,但也不排除根據緊急狀態結束后特區的實際情況變化而征詢特區政府意見,決定其中某些法律在特區長期實施的可能性;(3)、此時的全國性法律如果與基本法有沖突應當如何解決?尤其是基本法中關于公民基本權利的規定與我國憲法相關規定的沖突是很明顯的。顯然,基本法對此缺乏明確規定。

(3)、是否可以宣布與國家統一和安全無關的緊急狀態的問題

基本法排除了在特別行政區發生與國家統一和安全無關的緊急情況下由常委會宣布緊急狀態的可能性。如果特別行政區發生了嚴重的、并且對全國都有較大影響的經濟危機時,中央人民政府是否可以宣布特別行政區進入緊急狀態并采取相應的緊急措施呢?從現實來看,確實有這樣的需要。

(4)、關于戒嚴的實施問題

我國憲法和戒嚴法規定的戒嚴包括全國性的戒嚴和省、自治區、直轄市以及省、自治區、直轄市的部分地區的戒嚴三種,顯然,并沒有將特別行政區包括在內。那么,這是不是說中央無法決定在特別行政區實施戒嚴呢?從法律規范的角度來看,顯然是這樣的。但是,從緊急狀態的性質與需要來看,在發生危及國家統一和安全的緊急情況時有必要采取戒嚴措施。

4、《公民權利和權利國際公約》對我國緊急狀態立法與實踐提出的1998年10月5日,中華人民共和國常駐聯合國代表在聯合國總部代表政府簽署了1966年《公民權利和政治權利國際公約》。按照公約第2條第1款的規定,締約國應承擔“立即實現”公約條款的義務。因此,一旦中國立法機關批準《公民權利和政治權利國際公約》,就將承擔“立即實現”該公約的莊嚴義務。屆時,中國將首先面臨著如何適用這一綜合性國際人權條約的一系列國內法上的問題。按照我國憲法和締結條約程序法的規定,還需要經過全國人民代表大會的批準程序中國才可以成為該公約的正式當事國,在此之前,我們有必要該公約中所規定的緊急狀態下的不可克減的人權條款在中國的適用問題。

(1)、關于“緊急狀態”

在我國憲法和都沒有明確的關于緊急狀態的立法規定的情況下,如何理解公約所規定的緊急狀態概念呢?有學者以為應在批準時作出聲明,即《中華人民共和國憲法》第80條所列舉的戒嚴令、宣布戰爭狀態得以實施的情況應被理解為是符合該公約第4條之宗旨的。[30]我同意這一看法。

(2)、關于對不可克減的人權條款的保留問題

公約所規定的緊急狀態下不可克減的人權條款并不具有國際強行法的性質,各國一般都在批準公約時對此提出了相應的保留,例如,當英國批準公約時,就對不得因不能履行義務債務而受到監禁的權利聲明保留。我認為,就公約所規定的不可克減的人權的具體來看,它們與我國憲法的基本精神是完全一致的,我國并不存在要對此提出保留的理由。

(3)、關于國家間指控制度和個人申訴制度

在《公民權利和政治權利國際公約》中,個人申訴和國家間指控程序都是屬于任擇性的,締約國可以自行決定是否受這兩個程序的約束。由于個人申訴的前提必須是用盡國內救濟,尤其是司法救濟,在目前我國的實質性的違憲審查制度還沒有建立的情況下,該制度對我國實施緊急狀態所具有的監督意義并不明顯,對此可以不予考慮。國家間指控程序則可以考慮加入,以便在國際法上對我國的緊急狀態實踐給予一定的監督。

(4)、關于報告制度

報告制度是《公民權利和政治權利國際公約》所規定的唯一具有強制性的監督機制。對此,我國應當按照公約的要求嚴格遵守,在規定的時間內、按照規定的程序向人權事務委員會提出報告。

二、改革與完善我國緊急狀態立法的建議

1、立法模式的選擇

從世界各國憲法及法律就緊急狀態的立法模式來看,一般存在著兩種模式:

(1)、憲法保留模式

該模式最大的特點就是將緊急狀態所涉及到的所有問題都在憲法中予以明確規范,印度、巴基斯坦和德國等國家的緊急狀態立法都屬于這種模式。由于憲法一般認為被是人民行使制憲權的結果,因此,這種對于緊急狀態的憲法保留模式體現了人民對于維護國家之生存必要性的高度體認,而且,這種模式用國家根本法的形式確認了國家實施緊急狀態的權力以及在緊急狀態下的人權克減條款,避免了通過法律的形式來予以規范可能出現的合憲性問題。但是,這種憲法保留的缺點在于它使憲法的篇幅過長,而且,如果要對其中的程序性或實體性問題予以修改的話必須通過修憲程序,而修憲程序過于繁瑣,往往不能夠及時滿足現實的迫切需要。

(2)、法律保留模式

該模式最大的特點就在于通過憲法確定基本原則的前提下,承認立法機關在緊急狀態立法上的決定權,由立法機關來決定緊急狀態的所有實體與程序問題,美國、法國等國家的緊急狀態都屬于這種模式。由于立法程序相對于修憲程序的簡易性,立法機關可以根據現實的需要而修改緊急狀態法律,體現了一定的靈活性。而且,該模式還保證了立法機關對行政機關的緊急權行使的有效監督。但是,該模式有可能涉及到合憲性問題,這是它的一大缺陷。因此,該模式有效運作的一個前提就是需要有一種獨立的、實質性的、有效運作的違憲審查制度,從而保證緊急狀態法律保留的合憲性。如果沒有這樣的違憲審查制度的話,這種模式是很難保障基本人權的。

就這兩種緊急狀態立法模式的比較而言,我認為,我國的緊急狀態立法應當采取憲法保留模式:

(1)、如上所述,實質性的違憲審查制度的存在與有效運作是法律保留模式成功的關鍵,而這一點恰恰是當前的中國憲政實踐最缺乏的。而且,在短期內,這種獨立的違憲立法審查制度還無法建立。因此,法律保留模式不符合當前的中國憲政現狀。

(2)、我國憲法的一個重要指導原則就是通過憲法這種國家大法的形式來確立并保障無產階級專政的任務,而緊急狀態的宣布是國家行使其階級統治權的最赤裸裸的形式。很難想象,確保無產階級專政的憲法中會不規定緊急狀態制度。

(3)、隨著我國化進程的加速和法治建設的逐步推進,人民通過各種途徑尤其是司法救濟方式主張其憲法權利的要求將越來越迫切,這就對緊急狀態下的人權克減的合憲性提出了要求。而這種合憲性必須通過立憲來確認,立法的證明力顯然要弱得多,即使存在違憲審查制度。

(4)、隨著我國生活的多元化以及國際生活的日益復雜化,多樣性的利益沖突對國家自身的生存提出了越來越多的挑戰。要應對這些威脅,國家必須訴諸于緊急狀態制度,這種制度的必要性必須由人民通過行使立憲權來予以確認,否則其正當性是值得懷疑的。

(5)、所著我國逐步對外開放與世界接軌,我國將加入越來越多的世界人權公約,這些人權公約所確定的緊急狀態下的人權克減條款在我國的適用以及其效力問題應當由憲法予以確認,尤其是在該條款與我國憲法或法律規定存在沖突的時候,憲法中的緊急狀態規范就凸顯出了其重要性。

在確定了應當通過憲法來規范緊急狀態之后,下一步應該討論這種規范的形式問題,即是通過全面修憲還是增加專門的修正案的形式。自從82憲法制定以來,我國憲法的修改一直采用修正案的方式。這種修憲方式在一定程度上維護了憲法在結構上和形式上的完整性,應當肯定。因此,可以考慮在條件成熟時,通過憲法修正案的方式增加緊急狀態章節或條款,使我國憲法對緊急狀態的規定更加完善和。

2、應當采用廣義的緊急狀態概念

在緊急狀態概念的界定上,應當按照廣義來理解。從世界各國憲法對緊急狀態概念外延規定的大小上來看,狹義的、只適用于特定緊急情況的緊急狀態概念并不符合國際人權法上的要求,因為從人權國際保護的立場來看,所有的人權克減措施都應歸入緊急狀態的范疇,受到相應的國際監督。這里所存在的主要問題是關于戰爭狀態的規定,從世界各國憲法規范上來看,緊急狀態和戰爭狀態的關系主要存在著兩種模式:包涵式和并列式。我國憲法對戒嚴和戰爭作了區分,我認為,我國憲法所規定的緊急狀態概念應當采取包涵式,即在統一的緊急狀態章節或條款中將戰爭狀態也包括在內。

3、憲法基本權利的限制與保障

我國現行憲法在“公民的基本權利和義務”一章中對公民的基本權利作了詳細的規定,具體有:平等權,財產所有權,選舉權和被選舉權,言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由,宗教信仰自由,人身自由,人格尊嚴不受侵犯權,住宅不受侵犯權,通信自由和通信秘密權,批評、建議權、申訴、控告和檢舉權,取得賠償權,勞動權,休息權,退休人員生活保障權,物質幫助權,受權,從事科學研究、文學和其他文化活動的自由,婦女受法律保護權,婚姻、家庭、母親和兒童受法律保護權,華僑、歸僑和僑眷受保護權等。從學理上可以對其進行如下六種分類:平等權、政治權利、精神文化的自由、人身自由與人格尊嚴、社會權利以及獲得權利救濟的權利。[31]一般來說,政治權利、人身自由與社會經濟權利可以在緊急狀態下予以克減,而平等權、精神文化的自由、人格尊嚴以及獲得權利救濟的權利是不得克減的人權。就我國憲法所規定的這些基本權利規范來看,參照各國憲法和國際人權法對緊急狀態下的不可克減的人權的規定,可以考慮對以下人權在緊急狀態下予以克減:

(1)、財產權

“財產權是指財產上的私權,即一切具有財產價值的權利。它不僅包括物權,也包括債權、知識產權、繼承權等私法上的權利,同時還包括具有財產權性質的公物使用權(如國有土地或集體所有土地的使用權、水利權)等公法上的權利”。[32]在緊急狀態下對財產所有權予以克減的目的在于可以根據應對緊急情況的現實需要對私人財產采取征用、占有、使用或處分等,以保證國家可以有充分的財力來應對危機。例如《巴基斯坦憲法》第233條第1款規定:在緊急狀態期間,國家即可制定法律限制公民的財產所有權。第235條第1款、第2款規定:在財政緊急狀態期間,總統可指示削減任何省的或聯邦的全體或任何一類公務員的薪津。

(2)、選舉權和被選舉權

鑒于緊急狀態的特殊性,大部分國家的憲法都規定了在緊急狀態期間不得舉行選舉或全民公決,對選舉權給予了克減。這主要是基于兩方面的考慮:首先,緊急狀態的宣布使得選舉成為不可能;其次,要保證議會工作的連續性來應對危機。例如《哈薩克斯坦共和國憲法》第44條第2款規定:緊急狀態時期不許修改哈薩克斯坦共和國憲法、選舉法和訴訟法,不得舉行公決和選舉。《白俄羅斯共和國憲法》第71條規定:緊急狀態或軍事狀態期間不得舉行選舉。我國《憲法》第69條第2款規定:全國人民代表大會任期屆滿的兩個月之前,全國人民代表大會常務委員會必須完成下屆全國人民代表大會代表的選舉。如果遇到不能進行選舉的非常情況,由全國人民代表大會常務委員會以全體組成人員的三分之二以上的多數通過,可以推遲選舉,延長本屆全國人民代表大會的任期。在非常情況結束后一年內,必須完成下屆全國人民代表大會代表的選舉。該項條款事實上也涉及到了對選舉權的克減問題,只是所使用的是非常情況的用語,這種非常情況應當是指緊急狀態。

(3)、言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由

該自由通稱為表現自由,在緊急狀態下可以予以克減,這是世界各國憲法和實踐中的一個普遍現象。例如按照《西班牙憲法》的規定,公民有權以口頭、書面或任何其他復制的方式自由表達和傳播思想、想法和意見,有權進行文藝創作、發明,但在法律規定的范圍內宣布緊急狀態時,上述權利均須停止。

(4)、人身自由

人身自由是指“公民享有不受任何非法搜查、拘禁、逮捕的權利,即人身自由不受非法限制或剝奪的權利”。[33]人身自由是人們一切生活和行動的前提條件,是基本權利中最基本的權利之一。但是在緊急狀態下,人身自由要受到一定程度的限制。例如可以實行管制、宵禁、強行或隨時搜查、強行逮捕等。

(5)、勞動權

我國的憲法學研究一般認為勞動權是指“獲得勞動的機會和適當的勞動條件的權利”,[34]事實上,勞動權完整的含義還應當包括取得勞動報酬的權利、不得強迫勞動的權利以及罷工的權利。[35]在緊急狀態下,可以對勞動權中的部分內容予以克減。例如《哈薩克斯坦共和國憲法》第19條第5款規定:禁止強制性勞動,根據法院判決執行處罰或緊急狀態法效力的程序除外。罷工權也是可以在緊急狀態下予以克減的基本權利。

(6)、通信自由和秘密權

通信自由指的是人們通過書信、電話、電信、等手段,根據自己的意愿進行交流而不受國家干預的自由。通信是社會交往的一項必不可少的重要活動,但是在緊急狀態下,這種通信自由和秘密權要受到一定的限制,例如可以竊聽電話、監控網絡信息、拆閱信件等。《希臘憲法》規定:書信及其他自由通訊服務的秘密絕對不受侵犯,但在戒嚴狀態下,這一規定應暫停執行。

此外,我國憲法中還應當明確規定在緊急狀態下不可克減的基本權利,我認為這些權利應當包括:平等權、宗教信仰自由、人格尊嚴不受侵犯權。另外,還應當參照《公民權利和政治權利國際公約》的規定,增加對生命權、免于酷刑和其他不人道或有辱人格的待遇或處罰的權利、免受奴役的權利以及免受刑法追訴的權利的不可克減性的規定。

4、應當加強全國人大及其常委會在緊急狀態中的作用

從國外的緊急狀態法律規定和實踐來看,代議機關在緊急狀態中實質作用的發揮是保證緊急狀態合憲性的關鍵。我國的全國人大及其常委會應當在緊急狀態的決定、撤銷、延長等程序中發揮主導作用,使緊急狀態自始至終都受到權力機關的監督和制約。

5、應當賦予地方人大及政府一定的緊急狀態決定權

地方性的緊急狀態的決定權應當主要由地方政府來決定與執行,這是世界各國憲法中的一個普遍規定。我國的緊急狀態法律制度也應當在這方面制定相應的規定。但是,我國作為單一制的中央集權的國家,中央政府也應當享有一定的監督權,我認為,這種監督權應當主要是事后性的,而不是事前性的。

6、司法機關應當在緊急狀態中享有一定的審查權

鑒于目前我國還不存在獨立的立法違憲司法審查制度,同時行政訴訟立案范圍也排除了緊急狀態、戒嚴和總動員等國家行為的可訴性,因此,司法機關在緊急狀態中并不能發揮實質性的作用。但是,從國外相關法律規定以及實踐來看,緊急狀態下的司法審查權仍然是人權保障的重要內容,在我國實質性的司法審查制度建立之后,應當賦予司法機關一定的對緊急權力行使的審查權。

注釋:

[1]徐高、莫紀宏編著:《外國緊急狀態法律制度》,法律出版社1994年版,第768頁。

[2]StatesofEmergency:irImpactonHumanRights,astudypreparedbytheInternationalCommissionofJurists,Geneva,1983,p.413.

[3]例如《約旦憲法》第125條第2款規定:宣布戒嚴令后,國王可以不受任何現行法律的規定的限制,通過赦令保衛王國所必需的命令;《阿拉伯也門共和國永久憲法》第168條規定:除非依照本憲法規定宣布國家處于緊急狀態或戰爭狀態,不得中止執行本憲法的任何條款。換言之,在緊急狀態或戰爭狀態下,憲法的任何條款都可以中止執行。

[4]《魏瑪憲法》第48條第2款規定:“當國家的治安與秩序受到嚴重侵害之時,總統可采取一切必要之措施,以恢復公共秩序與安全;在必要時,得動用武力為之”。第3款規定:“依前款之規定,總統頒布必要措施后,應即刻告知眾議院,眾議院得決議撤銷此措施”。第5款規定:“關于本條之規定,其細節由聯邦法律規定之”。憲法學家羅文斯坦認為《魏瑪憲法》該條關于總統緊急權力的規定存在著重大的缺陷:盡管憲法規定國會在總統頒布緊急命令后得以決議撤銷之,但既然國會不能有效議事于前,則在總統頒布緊急命令后,焉能再予補救?因此,國會對總統緊急權力的行使便毫無制衡之可能。正是由于《魏瑪憲法》對總統緊急權力規定的不完善,使得分權制約的憲政精神在緊急狀態下不復存在,從而導致了人類上最大規模的踐踏人權的悲劇的上演。對《魏瑪憲法》第48條的評價可參見陳新民:《公法學札記》,中國政法大學出版社2001年版,第112-144頁。

[5]莫紀宏、徐高:《緊急狀態法學》,中國人民公安大學出版社1992年版,前言。

[6]莫紀宏、徐高:《戒嚴法律制度概要》,法律出版社1996年版,第9頁。

[7]對戒嚴制度局限性以及與現代民主憲政和人權保障的沖突的批判可參見陳新民:《德國公法學基礎》(下冊),山東人民出版社2000年版,第647-661頁。

[8]在前三部憲法中也有相關規定,只是具體用語和條款有所不同。54憲法第24條第2款規定的也是“非常情況”:如果遇到不能進行選舉的非常情況,全國人民代表大會可以延長任期到下屆全國人民代表大會舉行第一次會議為止。75和78憲法規定的則是“特殊情況”。75憲法第16條第3款規定:全國人民代表大會在特殊情況下,任期可以延長;78憲法第21條第2款規定:如果遇到特殊情況,可以延長本屆全國人民代表大會的任期,或者提前召開下屆全國人民代表大會。可見,這三部憲法都缺乏對確認或決定機關以及時限的明確規定。

[9]學術上一般認為這種非常情況包括戰爭、嚴重災害等。參見王德祥、徐炳:《〈中華人民共和國憲法〉注釋》,群眾出版社1984年版,第166頁。

[10]該司法解釋將緊急狀態理解為國家行為,其目的在于排除司法審查。我認為,緊急狀態的宣布屬于國家行為或政治行為,可以不受司法審查,但是緊急狀態宣布后的行政機關的緊急權力行使則屬于法律行為,應當接受司法審查。關于國家行為的概念、特征及判斷等問題,可參見胡錦光:《中國憲法問題研究》,新華出版社1998年版,第319-341頁。

[11]例如《歐洲人權公約》第1章第15條規定:在發生戰爭或者其他威脅國家生存的公共緊急情況時,任何締約國可以在公共緊急情況所嚴格要求的范圍之內采取有損于其根據本公約所承擔的義務的措施,但上述措施不得與其根據國際法所承擔的其他義務有所抵觸。同時,歐洲人權法院和人權委員會在相關的判例中也是從廣義上來界定緊急狀態概念的。

[12]該條款是在總綱中予以規定的,而總綱是對國家制度、形式和任務的基本原則的規定,將該條款放在總綱中顯然不太合適,但放在第二章中更不合適。這表明了我國憲法還沒有從人的角度來認識基本權利的重要性,而這是國際人權法努力促進并實現的一個目標。可以的一個改革建議就是參照新近制定的一些國家的憲法(如《哈薩克斯坦共和國憲法》、《阿塞拜疆共和國憲法》),對“人的權利”與“公民的權利”分別予以規定。

[13]許崇德主編:《憲法》,中國人民大學出版社1999年版,第143頁。

[14]參見許崇德主編:《憲法》,中國人民大學出版社1999年版,第150頁。

[15]這也是在國際人權法中得到普遍認同的,例如《公民權利和政治權利國際公約》規定了緊急狀態下的人權克減條款,而《經濟、社會和文化權利國際公約》則無相關規定。

[16]對于哪些人權構成了需要在緊急狀態下予以特別保護或者不得克減的絕對人權,各國憲法上的規定是很混亂甚至矛盾的。例如《哈薩克斯坦共和國憲法》第44條第2款規定的不可克減的人權包括:生命權、榮譽與尊嚴權、信仰自由、住房權、免于酷刑權、正當防衛權和司法權等,《烏克蘭憲法》第64條第2款規定的不可克減的人權包括:平等權、國籍權、生命權、人格尊嚴權、人身權、申訴權、婚姻權、兒童權、司法權、知情權、不得自證其罪權、辯護權等。這種狀況當然與各國的歷史文化傳統以及對憲法和人權的理解有關,但是從人權普遍性與國際性的角度來看,這種在緊急狀態下不得克減的人權應當有一個共同的標準,這正是國際人權法所努力的一個目標。例如《歐洲人權公約》第15條第2款列舉了四項權利,即生命權(死刑和合法戰爭導致的死亡除外)、免于酷刑和其他不人道或有辱人格的待遇或處罰的權利、免受奴役的權利以及免受刑法追訴的權利。除上述四項權利外,《公民權利和政治權利國際公約》第4條第2款還把免于因無力履行約定義務而被監禁的權利、被承認在法律面前的人格的權利以及思想、良心和宗教自由權利等三項人權規定為非克減人權。與上述兩公約相比,《美洲人權公約》規定了更為廣泛的非克減人權。在該公約中,家庭權、姓名權、兒童權、國籍權和參加政府的權利均被規定為非克減人權。我國在建立統一的緊急狀態法律制度時,可以參照這些具體規定,同時結合我國的具體國情,對我國憲法應當予以保護的不可克減的人權作出明確規定。

[17]蔡定劍:《中國人民代表大會制度》,法律出版社1998年版,第235頁。

[18]See,Webster''''sNewInternationalDictionaryoftheEnglishLanguage,2nded.,1959.

[19]參見吳仁全:《兵役法之理論與實用》,五南圖書出版公司1967年版,第81頁。

[20]參看《辭源》對“動員”的解釋。

[21]劉支藩編著:《我國總動員制度之研究》,國防研究院經研所1962年版,第4頁。

[22]張劍寒:《戒嚴與國家動員法制》,漢苑出版社1976年版,第255頁。

[23]參見莫紀宏:《論完善我國動員法律制度》,載《法學雜志》2001年第2期。

[24]1989年3月8日由國務院決定在西藏自治區拉薩市實行戒嚴,1989年5月20日由國務院決定在北京市部分地區實行戒嚴。

[25]許崇德主編:《憲法》,中國人民大學出版社1999年版,第215頁。

[26]2000年3月15日通過的《中華人民共和國立法法》第8條第5款規定,下列事項只能制定法律:對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰。但是,該規定并沒有解決應當由全國人大制定的基本法律和應當由全國人大常委會制定的其他法律之間的關系問題。此外,按照該規定,對于政治權利和人身自由以外的憲法基本權利的限制或克減并不屬于法律保留的范圍。可見,《立法法》并沒有解決現行憲法在立法方面存在的的問題,反而使問題更加復雜和混亂。

[27]許崇德主編:《港澳基本法教程》,中國人民大學出版社1994年版,第65頁。

[28]許崇德主編:《港澳基本法教程》,中國人民大學出版社1994年版,第65頁。

[29]范忠信:《論“一國兩制”的全國性法律體系之依據和形成途徑》,載《法商研究》1998年第2期。

[30]參見管建強:《我國宜對〈公政權利盟約〉作出保留及調整相關的國內法》,載《法學》1999年第4期。

[31]參見許崇德主編:《憲法》,中國人民大學出版社1999年版,第146-147頁。

[32]許崇德主編:《憲法》,中國人民大學出版社1999年版,第175頁。

[33]許崇德主編:《憲法》,中國人民大學出版社1999年版,第171頁。

[34]許崇德主編:《憲法》,中國人民大學出版社1999年版,第177頁。

[35]參見許志雄等:《現代憲法論》,元照出版公司2000年版,第203-210頁。