司法解釋與法律學(xué)分析論文

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[摘要]婚姻第三人遺贈(zèng)糾紛案的司法判決顯示，法官的主觀思維是/司法方法的決定因素。法官與法律文本之間的關(guān)系并非簡(jiǎn)單的客觀主義適用論，而是主客觀相統(tǒng)一，遵循法律解釋。而法官與司法參與者的關(guān)系則是遵循合理性原則和理性交涉的法律議論關(guān)系。法官的司法解釋過程體現(xiàn)出了多維因素的互動(dòng)與合作而非僅限于法律文本的簡(jiǎn)單適用。由此可知，通往法治的關(guān)鍵在于法律方法與司法理念的革新。

[關(guān)鍵詞]法律方法法律解釋關(guān)系論法律議論

一、引子：個(gè)案的啟示

2002年發(fā)生在四川瀘州的一起遺贈(zèng)糾紛案，因其受贈(zèng)人張學(xué)英為婚姻第三人這一敏感的身份（民間稱為二奶，第三者），引發(fā)了廣泛關(guān)注，并被稱為自2001年《婚姻法》實(shí)施以來"公序良俗"第一案。（注：如中央電視臺(tái)2001年11月27日《今日說法》："遺囑算不算數(shù)"；《第三者是否有權(quán)遺贈(zèng)》，載《青年報(bào)》2001年11月20日；《二奶與情人的遺產(chǎn)》，載《法律與生活》2002年第2期；《二奶持遺囑要分遺產(chǎn)引用道德斷案的界限在哪里？》，載《中國(guó)青年報(bào)》2002年1月18日。）有學(xué)者點(diǎn)評(píng)此案為法治過渡期道德倫理干擾法律的讀本，很多法學(xué)界人士評(píng)價(jià)為"道德與法"的沖突，藉由法律優(yōu)位于道德的原則和道德與法律的基本關(guān)系（注：如著名民法學(xué)者楊立新教授認(rèn)為："判決黃某立遺囑的行為是違反公序良俗和法律的行為是經(jīng)不起推敲的，將自己的一部分遺產(chǎn)遺贈(zèng)給與自己同居的人，完全是對(duì)自己私權(quán)的處理，完全是依照法律進(jìn)行的民事行為……法院維護(hù)的應(yīng)當(dāng)是法律，而不是道德。"《2001年熱點(diǎn)民事案件點(diǎn)評(píng)》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2002年1月4日。）一再詰問法院的判決。本文的結(jié)果發(fā)現(xiàn)，法官的裁判遠(yuǎn)非停留于法律與道德孰輕孰重的簡(jiǎn)單層面，也非道德人治插足法治的遺風(fēng)。在舍棄法律與道德這種宏大的價(jià)值敘事，專注于該案中法律方法的運(yùn)用和法律解釋的特有邏輯，對(duì)司法實(shí)踐中的法律方法進(jìn)行理論抽象和解讀，以期揭示該案在法律方法論層次上的獨(dú)特啟喻。

首先回溯這起糾紛案。黃永彬和蔣倫芳同是四川瀘州某廠職工，1963年結(jié)婚，婚后不育，有一養(yǎng)子，現(xiàn)已成家。1994年黃與小自己22歲的女子張學(xué)英認(rèn)識(shí)，于次年以"夫妻"名義租房同居，蔣多次勸阻無效。2001年黃患肝癌住院，張學(xué)英以妻子的身份一直陪伴照顧直到4月黃病逝。在住院期間，黃曾寫下遺囑并委托律師進(jìn)行公證，是將個(gè)人財(cái)產(chǎn)6萬元贈(zèng)送張學(xué)英，后事與骨灰由張學(xué)英負(fù)責(zé)處理并安葬。待黃后事完畢，張學(xué)英持遺囑要求蔣倫芳執(zhí)行，被蔣斷然拒絕。張學(xué)英遂訴至瀘州市納溪區(qū)法院，請(qǐng)求依據(jù)《繼承法》的有關(guān)規(guī)定，判令蔣倫芳執(zhí)行遺囑。

納溪區(qū)人民法院經(jīng)過兩年多（超審限）的艱難審理認(rèn)定，根據(jù)《繼承法》第16條的規(guī)定（注："公民可以立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)贈(zèng)給國(guó)家、集體或者法定繼承人以外的人。"），黃的遺囑是遺贈(zèng)人真實(shí)意思的反映；但黃把遺產(chǎn)贈(zèng)與"第三者"的行為，違犯了《民法通則》第七條"民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德"的規(guī)定，也違犯了《婚姻法》規(guī)定的一夫一妻的婚姻制度，所以他將財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與張學(xué)英的遺囑行為違反社會(huì)公德，遺囑無效。據(jù)此，判決原告張學(xué)英的訴求不予支持。納溪區(qū)法院的公開解釋是：司法機(jī)關(guān)不能機(jī)械地執(zhí)行法律，而應(yīng)該在領(lǐng)會(huì)立法精神或目的的前提下執(zhí)行法律。本案中，法院沒有優(yōu)先適用作為特別法的《繼承法》的具體法律規(guī)范，而是直接援用了作為一般法的《民法通則》和另一特別法《婚姻法》中的基本原則。法官的理由是，如果優(yōu)先適用《繼承法》裁判本案，則結(jié)果是張學(xué)英勝訴，這會(huì)助長(zhǎng)"第三者"等不良社會(huì)風(fēng)氣。

本案的判決引領(lǐng)著我們?nèi)ゲ閷しü僭诓门兄羞\(yùn)用的法律方法：首先，本案法官所援引的法律規(guī)范主要有兩部分：一是《繼承法》的規(guī)定，一是《民法通則》和《婚姻法》的規(guī)定。就《繼承法》的適用而言，黃的遺囑完全符合有效遺囑的構(gòu)成要件：有遺囑人完全的意思表示，有立遺囑的行為，且遺囑經(jīng)過公證具有較高的法律公信力。如果僅按此一部分法條（《繼承法》）進(jìn)行韋伯所謂自動(dòng)售貨機(jī)式的判決，遺囑有效，張學(xué)英定勝訴無疑。然而法官并沒有就此止步，他繼續(xù)援引了第二部分的法條，就是《民法通則》第七條的規(guī)定和《婚姻法》規(guī)定。他先是從"民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德"根據(jù)反關(guān)系推理[1]（第76頁），推導(dǎo)出"不遵守社會(huì)公德的民事活動(dòng)無效"的類推規(guī)范，將之作為大前提，并將贈(zèng)與婚姻第三人張氏的財(cái)產(chǎn)遺囑確認(rèn)為違犯社會(huì)公德的民事活動(dòng)，從而確立了小前提，根據(jù)規(guī)范主義三段論的邏輯必然得出遺贈(zèng)遺囑無效的結(jié)論。顯然這兩部分法律經(jīng)過援引后得出的結(jié)論剛剛相反--一個(gè)是遺囑有效，一個(gè)是無效，所以判決結(jié)論必定只能在相反的兩個(gè)結(jié)論中取其一。法官再依據(jù)法律規(guī)范效力層級(jí)的規(guī)定--《民法通則》的效力等級(jí)顯然要高于《繼承法》，必然得出遺囑無效的最終結(jié)論，于是張學(xué)英敗訴。單從本案邏輯形式和法律推理方法上看（不考慮實(shí)體的適用和推理前提），本案判決無懈可擊，既運(yùn)用了推理邏輯和三段論，也符合規(guī)范法學(xué)效力層級(jí)的學(xué)說，一個(gè)嚴(yán)格適用法律的法官形象躍然而出。可為什么本案判決還遭到了法學(xué)家的質(zhì)疑和詰問，被指責(zé)為破壞法律嚴(yán)肅性的讀本呢？

其實(shí)法學(xué)家所反對(duì)的并非推理邏輯和三段論等法律形式邏輯的方法，而是一個(gè)事實(shí)的認(rèn)定。法律事實(shí)并非客觀事實(shí)，而是經(jīng)證據(jù)公文支持并經(jīng)合法程序質(zhì)證和確認(rèn)，由法官依法律規(guī)范確認(rèn)的事實(shí)。[2]（第235-237頁）法律事實(shí)的認(rèn)定是一個(gè)多方博弈和法官主觀分類加工的過程，其中三段論中小前提的確認(rèn)就是指的這個(gè)過程。波斯納將三段論看成"箱子"的隱喻其意義即表明：三段論中的大前提是一個(gè)個(gè)貼著標(biāo)簽的"箱子"規(guī)范，而小前提就是將事實(shí)"格式化"并按圖索驥的裝箱的過程。[3]（第49頁）如果對(duì)事實(shí)的格式化和歸類錯(cuò)誤，或強(qiáng)行將事實(shí)削足適履式的格式化，法律上的三段論推論必定會(huì)發(fā)生對(duì)實(shí)質(zhì)正義的扭曲。就本案而言，對(duì)其判決的批評(píng)集中在對(duì)援引《民法通則》第七條的理解上。法官認(rèn)為將財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與婚姻第三人本身是違反社會(huì)公德的，而多數(shù)法學(xué)家卻認(rèn)為這種行為違反公德，但不違法，法律是最低層次的道德，法官是在用法律進(jìn)行裁判，而非道學(xué)家以道德調(diào)整。因此在批評(píng)者看來，援引《民法通則》第七條時(shí)，其小前提即將遺贈(zèng)第三者財(cái)產(chǎn)的遺囑視為非道德的論斷就欠推敲與斟酌，而如果小前提不能被認(rèn)定，前述援引民法通則涉及公序良俗的第七條條款也就不能依靠三段式的推理得出遺囑無效的結(jié)論。于是僅存在第一部分相關(guān)《繼承法》的法條可以繼續(xù)援引，依此得出的結(jié)論當(dāng)然是遺囑有效，而與判決的結(jié)論反向。

我們看到的是在同樣法律神圣的邏輯前提下，面對(duì)相同的規(guī)范文本體系和邏輯原理，法官和批判者各自持有不同的結(jié)論和邏輯（注：有人認(rèn)為法官運(yùn)用的是道德邏輯而非法律。但是前述分析已清晰地表明了法官判決的法律邏輯，即法官如何判案都不能脫離民法規(guī)范體系而率性而為，即使法官在這里做了一個(gè)道德判斷，但是他的判決最終要落實(shí)到法律規(guī)范上，也就是說，這個(gè)道德判斷也是法律允許或要求他做出的，而不是他自由可將道德來貶損法律。）。該案遺囑效力的決定因素不是規(guī)范文本和法律推理規(guī)則，而是法官和批評(píng)者的某些主觀因素（在本案中就是一個(gè)道德事實(shí)之認(rèn)定）；案件事實(shí)及圍繞其產(chǎn)生的爭(zhēng)論所體現(xiàn)的，恰恰不是如規(guī)范法學(xué)派所主張的那樣以嚴(yán)密的規(guī)范體系和邏輯規(guī)則消減并掌控主觀任意、體現(xiàn)法律的可預(yù)測(cè)性和穩(wěn)定性；而是這些主觀因素掌控了法律文本的采用和邏輯的隱現(xiàn)。這時(shí)正如費(fèi)希所言，法律命題并不產(chǎn)生它們被用來證成的結(jié)果，但它們的確是司法判決過程中的組成部分；它們不是判決結(jié)果的淵源，卻是法官取用的資源。對(duì)于法官和律師來說，與其說法律命題和法律話語是規(guī)范性的（即它們明示如何解答這個(gè)問題），勿寧稱其為修辭學(xué)性的（即是你可以利用它們來說服別人相信你所提出的答案是對(duì)的）。[4]費(fèi)希的話并非將法律置于精英手中的玩偶，也不是消解法律的穩(wěn)定價(jià)值，而僅僅是指出：作為正義代表的法律，其穩(wěn)定客觀性不是絕對(duì)的，其中不可避免地存有雜質(zhì)。絕對(duì)的法律正義只是一種理想。

這一論斷暗示，法官/法律人思維的尚有其他動(dòng)因（注：本案爭(zhēng)論的相關(guān)人一方面是法官，一方面是法學(xué)學(xué)者，是典型的法律人內(nèi)部的爭(zhēng)論，他們的爭(zhēng)論對(duì)法律方法思維有重要的啟示意義。）。看來，法律文本和推理邏輯規(guī)律只是判決表面的、非決定性的"外套"，而被掩遮起來的法官/法律人個(gè)人的某些主觀因素，可能就是決定裁判的操控因素，果真如此，則可以斷定：法官/法律人的主觀思維方法就是法律/司法方法的決定因素。進(jìn)而繼續(xù)在法官/法律人看似籠統(tǒng)的主觀法律思維中尋找到某種規(guī)律，也就可能找到了法律/司法方法的路向。

二、法律方法的探知

法官/法律人的思維活動(dòng)是否有徑可察，隱含某種規(guī)律？對(duì)此，法律現(xiàn)實(shí)主義已潑過冷水。從盧埃林到弗蘭克，再到批判法學(xué)和后現(xiàn)代主義，法官被描述成口含天憲、名實(shí)不符的權(quán)力角斗士，以法律之名行自我任意之實(shí)，這種任意受到了法官個(gè)人因素、宗教信仰和理念，甚至偏好、性情習(xí)慣的影響。在法律現(xiàn)實(shí)主義者看來，司法判決實(shí)際上也必然會(huì)變動(dòng)不居，具有任意性，法律之外的多種因素借法官的主觀判斷吞噬著依法審判的凈土，法官對(duì)法律的解釋就是一種法律的制造和改變，法條主義不過是幻想。

不可否認(rèn)，法律現(xiàn)實(shí)主義的觀點(diǎn)具有一定的說服力，特別是在當(dāng)今社會(huì)的裂變中，以穩(wěn)定性自居的實(shí)證法律體系疲態(tài)盡顯，就連基本的事實(shí)認(rèn)定都出現(xiàn)了困難，不得不靠司法的"創(chuàng)造性解釋"和法官亦步亦趨的實(shí)踐思維得以為繼。正如吉爾茨所說："事實(shí)的爆炸，對(duì)事實(shí)的恐懼以及作為對(duì)這種爆炸和恐懼的回應(yīng)而產(chǎn)生的對(duì)事實(shí)的蔑視，都日益混淆了法律的實(shí)踐與對(duì)這種實(shí)踐的反思。……法律之手正失去對(duì)各種事件的控制。"[5]（第78-79頁）在這種背景下懷疑法律的現(xiàn)實(shí)主義觀點(diǎn)的出現(xiàn)也就在所難免。但是還應(yīng)看到法官在審判中雖然應(yīng)該破除法律萬能的不敗金身，但并非松解規(guī)范的韁繩由判決之駒自由馳飛。今天的法律仍以其在多元變動(dòng)中求大同的頑強(qiáng)穩(wěn)定性維護(hù)其可預(yù)測(cè)性的立身之本，法律作為公正的標(biāo)尺，仍擔(dān)綱維護(hù)秩序、防止權(quán)利受侵的基本規(guī)范作用。法官/法律人的任務(wù)仍然是維護(hù)法律的穩(wěn)定性和可預(yù)測(cè)性，通過司法判決給當(dāng)事人以穩(wěn)定的預(yù)期。也就是說，法律體系在如今司法實(shí)踐中雖然只是一個(gè)供隨手取閱的書架，但它昭示人們所能獲取的正義資源的范圍，而且，只要按照書架使用說明（法條），就能夠找到可供取閱的書籍（正義判決）。

法官主觀思維活動(dòng)的徑路，即法律解釋的穩(wěn)定性何在呢？法官在審理案件時(shí)，主要面對(duì)兩種對(duì)象物，一是法律文本，一是相關(guān)當(dāng)事人和外部社會(huì)之力，主要是指輿論和利益集團(tuán)。法官的活動(dòng)主要受這兩方面因素的制肘。有關(guān)法律/司法方法的觀點(diǎn)也主要涉及法官和這兩方面因素的關(guān)系。其中法律解釋論主要是指法官面對(duì)法律規(guī)范文本時(shí)候進(jìn)行的活動(dòng)；而法律議論和交往理論主要是指法官與當(dāng)事人及團(tuán)體間的互動(dòng)關(guān)系。當(dāng)然，二者的區(qū)分也不絕對(duì)，當(dāng)事人在庭審中的證據(jù)博弈、輿論的張力都會(huì)作用于法官對(duì)法律事實(shí)的認(rèn)定和法律規(guī)范的適用。如在遺贈(zèng)案中社會(huì)輿論始終與婚姻配偶蔣氏共鳴，迫使法官不得不顧及倫理因素而舍《繼承法》，徑行援用《民法通則》就是明證。本文欲考察在上述兩種因素的互動(dòng)中，法官/法律人的法律方法異化了哪些法律邏輯的標(biāo)準(zhǔn)。

（一）法官與法律文本：法律學(xué)的解釋學(xué)

就法官與法律規(guī)范文本的關(guān)系而言，法界對(duì)此問題共有三大流派：客觀主義、主觀主義和關(guān)系論。客觀主義或規(guī)范主義的觀點(diǎn)認(rèn)為法律體系是一個(gè)包羅萬象、疏而不漏的社會(huì)規(guī)范整體，[6]司法只是對(duì)法律機(jī)械的適用，法官審判只是法律的擬人化，文本即是權(quán)威，作為法律文本的權(quán)威詮釋者--法官應(yīng)把對(duì)文本的頂禮膜拜和概念作為行為原則。在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)，嚴(yán)格的規(guī)范主義支撐著法學(xué)和法律實(shí)踐，被奉為實(shí)現(xiàn)法治理想的圭臬。從奧斯汀開始，法理學(xué)就是靠規(guī)范主義走上了獨(dú)立。直到現(xiàn)代，傳統(tǒng)的法律客觀主義觀念漏洞百出時(shí)，德沃金仍試圖將法律決定論與時(shí)俱進(jìn)、發(fā)揚(yáng)光大，將原理、政策等整合成統(tǒng)一的法律秩序，認(rèn)為司法判斷就是與既存的法律文本整合。

其實(shí)，客觀主義是建立在自啟蒙就大力倡揚(yáng)的理性主義傳統(tǒng)的基礎(chǔ)之上，這種傳統(tǒng)相信不論在內(nèi)容上還是在邏輯上，人的理性就是人的法，而支配人們行為的法律只能也必須是理性的體現(xiàn)和指示，所以法律可以高于事實(shí)而以理性的面貌出現(xiàn)。然而理性主義對(duì)人類智識(shí)過分的滿足也使法律萬能主義在現(xiàn)實(shí)中嘗盡了苦頭。法律和規(guī)范主義在面對(duì)復(fù)雜現(xiàn)實(shí)時(shí)的窮于應(yīng)付，必然影響其確定性，進(jìn)而危害法律的可預(yù)期性，使人們對(duì)法律產(chǎn)生懷疑。于是主觀主義作為對(duì)法律客觀性的一種反動(dòng)而出現(xiàn)。前述的法律現(xiàn)實(shí)主義即是這種主觀主義比較極端的表現(xiàn)之一。主觀主義認(rèn)為法律文本不僅喪失對(duì)法官的權(quán)威，而且淪落為法律解釋者的工具，僅靠文本是無法得知法官的判決結(jié)果。法律適用于個(gè)案時(shí)，在適用者（法官）的主觀上具有不確定性，這種不確定性源于法官的個(gè)性、話語的不確定性、社會(huì)經(jīng)驗(yàn)、個(gè)體景況等因素。如果說規(guī)范主義是過分相信理性的理想主義者，主觀主義就走向了悲觀主義的另一個(gè)極端。主觀主義是現(xiàn)代社會(huì)的"杞人"，總是憂慮法律體系的"天"會(huì)崩塌。然而正如本文在討論法律現(xiàn)實(shí)主義時(shí)候所論及，現(xiàn)實(shí)并不似主觀主義所擔(dān)心的那么聳人聽聞，客觀法律體系并不是一夜即成，其本身是一個(gè)恢弘的復(fù)雜體系，具有相當(dāng)?shù)膹椥院瓦m應(yīng)性；法官是經(jīng)過系統(tǒng)法律訓(xùn)練的知識(shí)精英，會(huì)本守對(duì)法律的理想而維護(hù)法治，畢竟法治也是該階層的立身之本和利益之源。所以即使在現(xiàn)代社會(huì)中，法律仍然以其穩(wěn)定性成為最優(yōu)的社會(huì)治理方略。

既然如此，那么有沒有一種比較客觀地表達(dá)文本與法官/法律人之間關(guān)系的妥當(dāng)模式呢？對(duì)關(guān)系論進(jìn)行一番考察或許能有所發(fā)現(xiàn)。關(guān)系論在很大程度上受胎于解釋學(xué)，所以可以稱之為法律學(xué)的解釋學(xué)，[7]（第87-144頁）它首先在批駁主觀主義與客觀主義二分法圖式的基礎(chǔ)上謀求超越："我們的思考阻止我們用解釋者的主觀性和要解釋的意義的客觀性去劃分詮釋學(xué)的問題。這樣一種劃分辦法來自一種錯(cuò)誤的對(duì)立，而這種對(duì)立是不能通過承認(rèn)主觀性和客觀性的辯證關(guān)系而被消除的。在規(guī)范功能和認(rèn)識(shí)的功能之間做出區(qū)分，就是分割那種顯然是一體的東西。法律在其規(guī)范中所表現(xiàn)的意義，從根本上說，無非只是事實(shí)在本文理解中所表現(xiàn)的意義"。[8]（第670頁）關(guān)系論的一個(gè)優(yōu)點(diǎn)是擺脫了主客觀非此即彼的"二元論中的重點(diǎn)論"，而是以解釋學(xué)的方法專注于法官與法律文本之間互動(dòng)過程的分析。如果視法律文本為被理解的對(duì)象，法官為理解者，哲學(xué)解釋學(xué)這樣破譯了法官理解法律文本的過程："理解者和他要理解的對(duì)象都各有自己的視界。理解從一開始，理解者的視界進(jìn)入了它要理解的那個(gè)視界。我們?cè)谕^去相接觸，試圖理解傳統(tǒng)時(shí)，總是同時(shí)也檢驗(yàn)我們的成見，我們的視界是同過去的視界相接觸而不斷形成的，這個(gè)過程也就是視界與傳統(tǒng)的視界不斷融合的過程，哲學(xué)解釋學(xué)的創(chuàng)始人伽達(dá)默爾稱之為’高界融合’"。[7]（第271頁）在此背景下，法不再是一種客觀存在，而是在理解中而存在，打上了理解者的主觀烙印；法官也絕非任意的專斷者，其要受到文本視界的制約。對(duì)法官來說，解釋法律文本而判決的過程，就是將自己的視界與法律文本的視界相融合的過程，這個(gè)過程中，法官可以允許自己的視界進(jìn)入法律文本的視界（意義）中，但不能脫離法律文本的（意義）視界，也即"隨心所欲不逾矩"的狀態(tài)，兩個(gè)視界限定了法官隨心所欲的"矩"（界限）。在第三者遺贈(zèng)一案中，一方面，法官如何判案都不能脫離民法規(guī)范體系率性而為，即使法官在這里完成了一個(gè)道德判斷，但該判決最終要落實(shí)到法律規(guī)范上，也就是說，這個(gè)道德判斷也是法律允許的范圍，而不是法官任意地以道德來貶損法律；另一方面，民法規(guī)范作為一個(gè)原則加規(guī)則的體系，具有抽象性，如果法官認(rèn)為遺贈(zèng)第三者非屬道德問題，也就不會(huì)援引民法通則，也就是說民法通則的相關(guān)規(guī)范在本案中的功能受法官的主觀判斷的影響。而遺贈(zèng)第三者是否為道德問題，受法官/法律人自身視界的控制，法官和批判者對(duì)此問題前見的不同便形成了不兼容的判決結(jié)果。因而要想進(jìn)一步的深入討論就應(yīng)在法律文本意義固定的前提下，將法官/法律人的前見進(jìn)行分析，看看哪些因素可能影響法官和批評(píng)者的視界。

第一，伽達(dá)默爾認(rèn)為人的理解具有性，"我們始終處于傳統(tǒng)之中，而且傳統(tǒng)也是我們的一部分"。[9]（第209頁）歷史是前見的一部分，對(duì)法官/法律人也無例外。法官的思維首先受到歷史的影響。就本案而言，這種對(duì)法官前見的傳統(tǒng)影響不難看出。中國(guó)古代是典型的倫理社會(huì)，倫理藉由國(guó)家強(qiáng)制力，對(duì)社會(huì)具有強(qiáng)大的鉗制作用。倫理對(duì)社會(huì)的影響無限空遠(yuǎn)。即使在現(xiàn)今社會(huì)，倫理對(duì)社會(huì)的規(guī)范雖然較法律式微，但由于歷史的連續(xù)性仍然在人的內(nèi)心層面起著強(qiáng)烈的制約力。"二奶"在道德評(píng)判體系中居于惡之位級(jí)。即使在信奉法律的法官心中，"第三者"也是非道德的，送給"二奶"遺產(chǎn)更是違犯?jìng)惓！Ｄ撤N藉由倫理刺激的道義感加上社會(huì)輿論的火上添薪，如果判令"二奶"勝訴將使法官難以面對(duì)內(nèi)心的自責(zé)。于是為迎合內(nèi)心的道德基本需求而求助法律就順理成章。這是歷史在每個(gè)人的前見上留下的烙印。

第二，法官的前見也與文化或地緣有關(guān)。倫理社會(huì)的傳統(tǒng)既是歷史的，也是文化的。倫理文化也是影響本案法官判決的一個(gè)重要因素。在地緣中的熟人社會(huì)中，倫理的維系也是社會(huì)維系的重要組成部分，法官是本地的，當(dāng)事人是本地的，所以判決是一定的熟人社會(huì)中的判決。如果倫理得不到維護(hù)，法官的威信將在本地受到貶損。而法官本身也對(duì)倫理抱有親和的心理傾向，盡管契約的意思自治提示他要尊重經(jīng)過公證的遺囑，但法官會(huì)在不逾越法律的框架內(nèi)盡力張揚(yáng)本土的道德文化。就本案?jìng)惱硖攸c(diǎn)而言，可以看到倫理文化傳統(tǒng)的因素依舊在轉(zhuǎn)型期的熟人社會(huì)中擔(dān)任無以替代的要職。

第三，法官的判決也糅合進(jìn)了一定的考量。經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本觀點(diǎn)將人看成效用最大化者，他會(huì)依據(jù)自身的目的追求效用的最大化，這里的效用顯然決不僅僅指經(jīng)濟(jì)利益，名聲和精神需求都是衡量其大小的函數(shù)。法官作為理性人，也是效用最大化者，也受經(jīng)濟(jì)考量的影響。法官會(huì)衡量其判決的效用因素，一方面是判決的示范效應(yīng)，判決是否滿足了多數(shù)人心理上的正義需求；另一方面是判決的遠(yuǎn)期效應(yīng)，即判決結(jié)果能否實(shí)現(xiàn)，是否利于執(zhí)行，是否能最終化解糾紛沖突。在本案中，判決遺囑的無效還是有效，顯然選擇前者的經(jīng)濟(jì)效用更大。因?yàn)槿绻辛钸z囑有效，一方面，本土文化環(huán)境對(duì)第三者的鄙視，則偏離關(guān)注此案的多數(shù)者心目中的正義標(biāo)準(zhǔn)，信守中立的法院在相當(dāng)程度內(nèi)失卻公信力；另一方面，會(huì)使判決結(jié)果難以實(shí)現(xiàn)，增加執(zhí)行障礙。基于上述兩因素的考量，經(jīng)濟(jì)上效用最大化因素也使法官選擇了遺囑無效的判決。

但是，法官的裁決的前見無論是受限于歷史、文化還是經(jīng)濟(jì)，終究還得在法律的限度內(nèi)，不可脫離裁量的法律文本，法官判決和司法解釋附屬于法律文本。

（二）法官與司法參與者：法律議論（注：該概念源于季衛(wèi)東的《法律解釋的真諦--探索實(shí)用法學(xué)的第三條道路》一文。）

法官的裁判活動(dòng)除法律文本外，還要受到法律議論的相關(guān)規(guī)則的制約。法律議論著眼于法律事件的參與者之間的相互關(guān)系，力求在交涉合意中求大同。[7]（第87頁-144頁）哈貝馬斯認(rèn)為規(guī)范有真理性，只要經(jīng)過嚴(yán)密的理性程序和嚴(yán)格的理由論證，就能得出基于實(shí)踐理性的相互主觀合意的真理性規(guī)范。哈貝馬斯通過理性交涉理論為我們展現(xiàn)了另一種主觀判決合理性，但是他并沒有考慮現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中的某些問題：一是法官和當(dāng)事人在交涉過程中的地位是不平等的，法官是居中裁判者，掌控司法裁量權(quán)，當(dāng)事人無力與之抗衡，這種情況下如何保證司法判斷的正當(dāng)化；二是如何能保證多元化的價(jià)值觀下能趨近真理性意見；三是哈貝馬斯忽略了法律文本作為真理性規(guī)范藍(lán)本的基礎(chǔ)地位。我們力主引入"合理性"的范疇，也許可以彌補(bǔ)以上不足。

合理性（legitimacy，一譯"合法性"，此處的法非法條之法，而更接近于自然法之意，為免于誤解，本文稱合理性），按哈貝馬斯的說法是"一種政治秩序被認(rèn)可的價(jià)值"[10]，應(yīng)用于司法中，直接指涉法官判決的最終基礎(chǔ)，類似于"從群眾中來，到群眾中去"的論證程序，表明法官裁判權(quán)的最終來源于民眾對(duì)國(guó)家壟斷司法衡量的授權(quán)，如果判決違背合理性原則，法官的判決便無基本的公信力，喪失其判決的權(quán)源。而這種司法合理性源于法律議論的另一種模式，法官與代表合理性的輿論、集團(tuán)之間的關(guān)系。合理性是司法賴以存在的基礎(chǔ)，也是民眾抵制司法任意的最后防線，在尊重法律的前提下，合理性是制衡司法是否正當(dāng)與正義的刻度。其次，合理性本身就是一種交涉的邏輯產(chǎn)物，它代表了一種統(tǒng)一的結(jié)論，否則，社會(huì)就無法構(gòu)筑政治法律這種復(fù)雜存在體，當(dāng)然前提是這種合理性必須經(jīng)由合理的程序的通道而生，這種合理程序要為少數(shù)者留下爭(zhēng)辯反駁的空間，也就是哈貝馬斯所提及的"嚴(yán)格的理由論證"。最后，合理性與合法性非屬?zèng)_突概念，而是用以修復(fù)合法性的缺陷、監(jiān)督合法性的機(jī)械僵硬，因此它并不恫嚇法律文本的存在，而恰恰要重視法律文本的存在，因?yàn)榉晌谋疽罁?jù)經(jīng)典的社會(huì)契約理論本身就是合理性的體現(xiàn)。

以上分析揭示出了法官的思維運(yùn)行軌跡，它涉及法官與法律（規(guī)范）文本、法官與當(dāng)事人和社會(huì)族群，以及上述兩重關(guān)系之間微妙復(fù)雜的互動(dòng)關(guān)系，法官的司法解釋體現(xiàn)出了多維因素的互動(dòng)與合作，在這個(gè)復(fù)合向度的多維體中，簡(jiǎn)單的線型三段論的邏輯也好，平面化的法律解釋關(guān)系論也罷，都無力包容該多維體、窮于描述其交互關(guān)系。一個(gè)法條的適用與否并不以事實(shí)的小前提是否成立，在它的背后是法官與文本解釋性的互動(dòng)以及法官與當(dāng)事人及合理性集團(tuán)博弈的結(jié)果，其中有機(jī)的融入文化、政治、價(jià)值等種種曾令規(guī)范主義鄙視的法外之物。

三、結(jié)語

張學(xué)英一案，其標(biāo)本意義在于它演示了現(xiàn)實(shí)的法律運(yùn)行邏輯有別于傳統(tǒng)理性司法的三段論推理，盡管表面上兩者似乎合致。曾幾何時(shí)，簡(jiǎn)單明快的理性法律和邏輯智識(shí)曾被法治體系設(shè)計(jì)師們引以為傲，是法律理性主義者心目中達(dá)致正義的唯一通道。但是現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐明顯越出了人的主觀理性的預(yù)想空間。在經(jīng)歷智識(shí)的局限、法律的不能、客觀主義的幻滅和主觀主義的失望之后，法官探知到了一條通往"隨心所欲不逾矩"的理想徑路，上面標(biāo)有如何保有理性邏輯下應(yīng)付復(fù)雜現(xiàn)實(shí)的路向燈。看來，法治之所以為變動(dòng)不居的社會(huì)現(xiàn)實(shí)所青睞，原因概在于此。正如哈耶克所言，我們無法以唯理主義的態(tài)度來預(yù)測(cè)法治和法律方法的。但理性源于知識(shí)的積累和智識(shí)系統(tǒng)的努力，（注：哈耶克認(rèn)為社會(huì)的發(fā)展和文明的進(jìn)步是無法以唯理主義的態(tài)度來預(yù)測(cè)的，但是他又主張文明是人行動(dòng)的產(chǎn)物，理性來源于知識(shí)的積累和智識(shí)系統(tǒng)的努力，這也說明我們面對(duì)文化融合并非手足無措。）而法律方法和司法理念的更新正是維護(hù)和實(shí)現(xiàn)理性法治的重要努力之一。

注釋：

[1]何雪勤.形式邏輯學(xué)[M].沈陽：遼寧人民出版社，1985.

[2]蘇力.送法下鄉(xiāng)--基層司法制度[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000.

[3][美]波斯納.法[M].蘇力譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002.

[4]陳弘毅.當(dāng)代西方解釋學(xué)初探[J].中國(guó)法學(xué)，1997，（3）：33-38.

[5][美]克利福德·吉爾茲.地方性知識(shí)：事實(shí)與法律的比較透視[A].梁治平.法律的文化解釋[C].北京：生活讀書·新知三聯(lián)書店，1998.

[6]陳金釗.法律解釋學(xué)的轉(zhuǎn)向和實(shí)用法學(xué)的第三條道路（上）[J].法學(xué)評(píng)論，2002，（1）：24-28.

[7]季衛(wèi)東.法律解釋的真諦--探索實(shí)用法學(xué)的第三條道路[A].季衛(wèi)東.法治秩序的構(gòu)建[C].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社.1999.

[8][德]伽達(dá)默爾.真理與[M].洪漢鼎譯.上海：上海譯文出版社，1999.

[9]王岳川.現(xiàn)象學(xué)與解釋學(xué)文論[M].濟(jì)南：山東出版社，2001.

[10]舒國(guó)瀅.戰(zhàn)后德國(guó)法的路向[J].比較法研究，1995，（4）：12-17.