中外動產擔保物權立法研究論文

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[摘要]美國動產擔保交易法引領著動產擔保立法的世界潮流，其中所蘊含的概念和方法已被越來越多的國家作為動產擔保法制改革的基礎。我國物權立法中如何對待美國動產擔保交易法的立法經驗是我們目前應予面對的一大難點。本文從美國動產擔保交易法的制度特色著眼，參照他國的繼受經驗，提出了我國動產擔保物權立法的應有態度。

[關鍵詞]動產擔保美國統一商法典物權法定主義

美國動產擔保交易法（美國統一商法典第九編）被廣泛認同為美國統一商法典各部分中最具革命性和最成功的一編。在其公布半個多世紀后，其發起者仍認為其“在功能和概念上是最全面、最徹底的”。“美國統一商法典第九編中所包含的動產擔保交易制度的概念和方法已被越來越多的改革家作為美國之外的國家的動產擔保法現代化的基礎。其中一些概念已影響到國際動產擔保領域的發展。”我國物權立法緊鑼密鼓，急于功成，相關國際組織也提出了依美國動產擔保交易法的模式改革我國動產擔保物權立法的建議。本文不揣淺薄，就我國物權法中如何對待美國動產擔保交易法的立法經驗一陳管見，以求教于同仁。

一、美國動產擔保交易法的演進

“直到19世紀初期，美國法律制度中的擔保方式僅為兩種：不動產按揭與動產質押。”質押在美國也是最古老、最簡單的動產擔保制度。由于移轉占有的動產質押妨害了標的物的利用，有悖于充分發揮資源效率的經濟原則，19世紀20年代之后，美國普通法上開始發展起動產按揭，許多州的成文法使之合法化。其后，隨著商事實踐的發展，又出現了附條件買賣（ConditionalSale）、信托收據（Trustreceipt）、貸款人的留置權（Factor''''slien）、應收賬款的讓與（Assignmentofaccount）等多種動產擔保形式。

在美國，包括動產擔保交易在內的商事立法權主要屬于各州，各州間不甚協調的商法成為阻礙美國經濟發展的一大法律障礙。為了順應經濟、商貿發展的需要，美國工商界早有統一各州商法的呼聲，及至19世紀末形成強大的統一商法運動。美國統一州法委員會和美國法學會共同成立了統一商法典起草委員會，由卡爾·盧埃林（KarlLewellyn）教授任總報告人。其中第九編（動產擔保交易法）由格蘭特·吉爾摩（GrantGilmore）教授為報告人。在起草第九編時，主要起草人格蘭特·吉爾摩和阿利森·鄧納姆（AllisonDunham）竭力摒棄傳統動產擔保交易制度的歷史的、概念化的分類方法并導入功能方法（functionalapproach）。因此，該編原來的設計不是分別修訂和完善動產按揭法、附條件買賣法等特別法，而是草擬一系列的特別法以各別調整主要的融資類型，如商用機械、消費品、農產品、存貨和應收賬款、無體財產。隨著其工作的進展，他們發現：這些各別融資交易間共通之處超過了相異之點。于是他們決定起草統一的法典以涵蓋所有的動產擔保交易形態，其中并對各別融資交易的特殊內容作出特別規定。

1952年美國統一商法典正式對外公布，截止1968年，除路易斯安娜州之外，其余各州均通過了統一商法典，1972年該兩會又通過了統一商法典1972年文本，對第九編進行全面整修（但其基本理論、結構、范圍仍保持不變）。其后，統一商法典又出現了一些文本，但第九編除了一些為配合其他編之修改或增訂而作的一些細小的修改之外，基本未變。像其他任何法律一樣，如果法律不能跟上其得以正常運行的環境的變化，美國統一商法典第九編將有過時而被廢棄的危險。有鑒于此，美國法學會和美國統一州法委員會于1990年聘請了一個研究小組對第九編的條文進行仔細研究并提出修改建議。該小組于1992年提出了研究報告，這份報告成了1993年成立的起草委員會的工作基礎，至1998年夏天，該起草小組先后召開了15次起草工作會議，并向美國法學會和美國統一州法委員會提交了第九編修正案草案。美國法學會和美國統一州法委員會在其年會或其他許多場合討論修改了該草案，最終形成了美國統一商法典第九編修正案1998年正式文本。美國法學會于1998年5月在其年會上通過了該文本，美國統一州法委員會于同年7月在其年會上也通過了該文本。此后該文本進行了一系列的技術性修改，其正式評論亦于1999年1月推出，其后亦作了一些技術修改。至2001年7月1日該編生效之日時，已有40個州及華盛頓特區通過了該編。至2001年12月31日其余各州均通過了該編。

二、美國動產擔保交易法的制度特色

通觀美國動產擔保交易法（美國統一商法典第九編），我們可以看到其主要特色：

（一）現實主義與理想主義相結合的立法指導思想

對美國動產擔保交易法歷史的簡要考查，我們可以發現：美國統一商法典第九編（以下簡稱第九編）起草者的目標是將繁雜的動產擔保法律組合成一個整體，提供一個簡單而統一的結構，使種類眾多的現代擔保交易得以較少的成本和較大的確定性展開。由此，起草者的思路帶有濃厚的現實主義色彩。美國統一商法典的總報告人盧埃林是與霍姆斯、龐德齊名的法哲學家，是20世紀美國現實主義法學的主要代表人之一，其法哲學思想很大程度上成為了指導起草統一商法典的主流思想。

在現實主義思想的影響下，第九編的制度一再強調社會現實的重要性，認為現代和社會急需擔保交易以融通資金，對于各種已見萌芽的交易事實，寄以審慎的研究。例如，大多數州一向反對在存貨上設定擔保權，起草者認為社會經濟生活既已廣泛需求此制度，且不顧法院之排斥而一再援用，必有其存在的合理性，在廣泛調查研究的基礎上，最終對之予以確認。第九編之制定注重法律實際運作的功能，更甚于形式上的區別。同時，條文的制定亦反復強調社會因素的重要性，為了讓社會現實得以自由發展，第九編允許當事人自由創設擔保權，任意依現實需要訂定合同。

概而言之，第九篇就是為所有從事動產擔保融資交易的當事人以及受其影響的當事人制定了一部完善的行為準則，依照這套游戲規則辦事，就可以最大限度地減少交易成本，保障交易安全，方便當事人充分發揮各種動產擔保的功能，從而為搞活融資、提高資源的利用效率提供了有力的制度保障。立法者并兼顧了動產擔保交易制度的定型化與系統化，充分利用成文法的特點，對動產擔保交易制度的基本概念、法律關系和具體規則進行了統一的規范，使之成為美國統一商法典的一個有機組成部分。法典的起草人并運用了成文法的大量立法技巧，如一般條款、彈性條款的規定，力求實現法律的嚴謹、周密。由此體現出本編起草中的鮮明的理想主義色彩。

但應注意，美國各州依美國統一商法典頒行的動產擔保交易法并非嚴格意義上的成文法典，不屬直接的法律淵源，尚須經由法官的解釋才能調整規范社會實踐。反觀美國統一商法典第九編，其邏輯性和體系化并不如大陸法上的成文法典，這也驗證了兩大法系之區別。“兩大法系的不同之處通常被生動地描述為有如邏輯方法與經驗方法之間、演繹推理與歸納推理的思維方式之間、理性法則與經驗法則之間的不同。”

（二）交易類型化上的功能方法與擔保交易的一元化

在第九編起草者的眼里，概念化（conceptualisation），至少是傳統意義上的概念化，并不重要。第九編避開了被大多數動產擔保國內法所采納的形式上的物權法定主義，它依務實的觀點而展開，不管交易的形式如何，只要在市場上起著相同的功能，就應適用相同的法律。起草者關注之重點在于各種交易的共同之處——均有基本相同的功能，即通過合意賦予債權人某種動產權利，使之將該財產視為債務不履行時的救濟的來源。交易的結果而非形式或權利產生的方式，在這里起著決定性作用。這就是所謂“功能方法”（functionalapproach）。

第九編最具革命性的特質就是一元化的擔保概念，以代替此前受各別法律調整的多種擔保手段。確定某一交易是否屬擔保交易的功能方法的核心是擔保權。這一被概念化的術語即涵蓋了美國此前的幾乎所有“債權人在擔保物上的權利”，諸如動產按揭、附條件買賣中的（法定）所有權、質押中的留置（占有）權等。美國統一商法典第1-201條第37項對擔保權作了界定，即“對動產或者不動產附著物所享有的用以擔保債務之清償或者履行的權利”。第9-109條規定，本編適用于“依合同在動產或不動產附著物之上創設擔保權的交易，其形式若何，在所不問”.第9-202條規定，“不管動產所有權歸屬于擔保權人還是債務人”，本編均適用之。很明顯，在確定是否存在擔保權并進而決定是否受第九編調整時并不仰賴于動產所有權的歸屬和交易的形式。

由一元化的擔保概念所導出的統一化的一套術語和一個法律機制，更加明晰了當事人間的法律關系，有利于維護交易的安全與便捷。如統一商法典之前就當事人的稱謂即五花八門，第九編上的債務人此前的稱謂包括按揭人、出質人、附條件買受人、應收賬款讓與人、信托收據受托人等等；第九編上的擔保權人此前的稱謂包括按揭權人、質權人、附條件出賣人、應收賬款受讓人、信托收據委托人等等。第九編即將之統一化為債務人和擔保權人。第九編1998年全面修正時，為了更加明晰當事人間的法律關系又對原債務人作了債務人和主債務人的區分，并明確了各自的內涵，以防杜概念理解上的分歧。

（三）制度的創新性與規則的任意性

美國統一商法典出臺后，其第九編不僅在美國本土，而且在其他國家如加拿大、新西蘭等均取得了無可辯駁的成功，除了美國因經濟一體化因素強行推銷自己的法律制度之外，其主要原因在于第九編真正突破了傳統的動產擔保體制，是一部真正的人造法律。它雖然借鑒了由法律和商事實踐所積累的寶貴經驗和教訓，但其許多規定均突破了傳統普通法系的樊籬，如動產的分類、對價的概念、登記制度的設計等等。同時，相較大陸法動產擔保物權制度，它也突破了大陸法系物權法上以“類型”固定和“內容固定”為核心構造的物權法定主義，而是另辟蹊徑，采用求同存異的立法技術，將各種擔保制度的個性特征消解到最小程度，僅在因標的物的差異或擔保權實現方式上的差異不能化解時，方作出單獨的規定，以示區別。其余內容都作為共同適用的通則一體規定，以擔保權的設定、公示、實行等關于正當程序的詳盡規定，作為獲取大陸法系物權法定主義維護交易安全，實現交易便捷等積極效用的工具。它也突破了大陸法系財產法上以所有權為前提而演繹其法律邏輯的做法，摒棄了所有權的概念，對擔保物所有權的歸屬不作考量。對于動產擔保交易制度中有關權利、責任及救濟方式的規定，也不以所有權的歸屬為基礎，從而既避開了學術界在所有權轉移問題上長期存在的分歧，又保證了制度規范易于實施。

第九編對具體制度之創新尤其體現在以下幾個方面：擔保權的效力及于嗣后取得財產、以功能為價值取向的優先順位制度體系、通知登記制度。其中，優先順位制度體系之設計不受法學理論的支配，而純以服務于動產擔保交易當事人為目的，不僅允許高風險的評估，而且同樣折射了市場交易的實際。同時，現代融資實踐中的彈性，使之有必要構建通知登記制度以摒棄此前的文件登記系統所具有的制度鋼性。

契約自由原則自始至終貫行于美國統一商法典，強調“當事人意思自治”、“契約就是法律”、“解釋契約必須尊重當事人的真實意思”。第九編亦不例外。物權法制度的強行性非獨大陸法如此，英美法亦不例外。第九編之設計充分考量了這一因素，將不動產擔保和法定動產擔保排除于其調整范圍之外（在不動產擔保，因其標的物——不動產之性質多體現國家的管制而必須以大量的強行性規范予以調整；在法定動產擔保，體現了國家對私法關系的強行干預），只調整合意創設的動產擔保交易，最大限度地體現了“私法自治”的精神。同時對動產擔保交易的類型化不以權利形態（如動產按揭、質押），而以擔保物的性質為標準，在一定程度上克服了物權法定主義類型強制的弊端，賦予了當事人相當的意思自由，只要依循第九編的設定、公示擔保權的程序，當事人即可依具體情事分配其權利和義務，并可創設新的擔保形態。不過，第九編有些規則不得依特約而排除，如大部分優先順位規則，以及當事人的善意、勤勉、合理謹慎義務。

正是由于第九編充分體現了簡化、功效、自由、靈活、統一這種擔保立法的價值觀念，才使它能夠迅速得到美國各州的普遍認可，并在世界范圍內發生重大的影響，成為各國紛紛效尤的對象。

三、美國動產擔保交易法之檢討

――以功能方法為核心

已如前述，美國動產擔保交易制度的最大特色乃交易類型化上的功能方法以及一元化的擔保概念。基于功能方法，擔保權被定義為單純功能性的術語，即動產之上設定的擔保債務履行的權利，由此形成了一元化的擔保概念，以代替此前制度中起主要作用的復雜的擔保形態。

（一）功能方法與移轉權利型擔保

眾所周知，概念法學主導著大陸法國家的法制演進，同樣它也支配著大陸法國家動產擔保法的發展，功能方法在其中只占據次要位置。融資交易的雙方不得不將其交易適用于這一原則所導出的僵硬的法律框架。基于物權制度之體系化構造，許多大陸法國家拒絕承認有體動產之上可以設定非移轉占有的擔保權（違反動產物權的公示原則），這也構成了現代動產擔保交易制度朝著理性化發展的主要障礙。對大陸法國家動產擔保交易制度的法外演進的考察可以得出這樣的結論：由于動產抵押制度之缺失，移轉權利型動產擔保幾乎占據了制度發展的全部位置，已使傳統大陸法上的動產質權制度在實務中的使用急劇降低。不過，這一演進著實給大陸法學者帶來了很大的麻煩，也著實考驗了概念法學的思辯能力。在移轉權利型動產擔保，所有權是動產擔保的手段，而傳統大陸法的“所有權至上”理念如何考量？移轉權利型動產擔保是法外發展的物權形態，但如何解釋物權法定主義之類型強制？移轉權利型動產擔保實行之時，債權人可直接行使所有權，此與流質契約又有何分別？如此等等，大陸法學者殫精竭慮，相關文獻之多，已有目共睹。我國物權法立法和民法典編纂是否應包含移轉權利型擔保，亦在考量之列。

依功能方法來過濾大陸法上的動產擔保制度，我們可以發現對動產（含權利）質押等移轉占有型擔保這一傳統的擔保形態納入其中沒有問題；對于動產抵押等非移轉占有擔保而言，至少在我國沒有疑問。但對讓與擔保、所有權保留等移轉權利型擔保，依功能方法分析，在美國應適用動產擔保交易法，但大陸法國家對此卻不盡相同，雖多有實務之演進，但成文法不足，其適法性從嚴格意義上講不具備，引進功能方法是否可以解決大陸法國家的這一問題？

讓我們首先來看看功能方法是如何將移轉權利型擔保納入動產擔保交易法之調整范圍的。第一，關于讓與擔保，英美普通法上的按揭即可視為其等同物。從其本義觀之，按揭是一種債務人通過將特定財產權讓渡與債權人的形式實現擔保債權目的的物的擔保方式。由此可見，動產按揭在英美普通法上即為擔保形態之一，依功能方法將其納入動產擔保交易法，并無障礙。第二，關于所有權保留買賣交易，傳統普通法認為買賣合同之當事人可以約定在買受人給付價金之前標的物之所有權或財產權仍由出賣人保留。依英國買賣法規定，買受人在給付價金之前在標的物除有占有權以外無其他任何財產權利，由此，這一交易被認定為買賣，與擔保交易無涉。但美國動產擔保交易法對這一交易的定性與此截然相反，將其明定為擔保交易。出賣人在買賣合同中約定保留所有權是為了擔保價金之償付，由是，出賣人就有了“擔保債務履行的權利”，即應受動產擔保法的調整。交易以買賣合同的方式進行這一事實在將其類型化為擔保交易時并不重要。第三，關于租賃交易，功能方法在將其類型化時須審視出租人和承租人的相互關系以確定其是否構成擔保交易，對此，功能方法之適用頗費周章。美國統一商法典第二編之一（Article2A）將租賃界定為，以一定對價為條件將有體動產的占有權和使用權進行移轉。但該項隨即規定，意在保留或設定擔保權的，不屬租賃，體現了功能方法的作用。如將交易界定為租賃，承租人對標的物所享有的權益仍限于占有和使用，其余所有其他權益均仍屬于出租人；如將交易界定為擔保交易，承租人所享有的權益除了占有、使用標的物之外，還享有支付完對價（租金）后即享有該標的物的完全的所有權，此外，交易性質的界定與稅收及會計規則密切相關。由此可見，區分真正的租賃和偽造成擔保的租賃，至關重要。但區分兩者，談何容易。美國法院即對依功能方法判斷當事人的意圖倍感困惑。

下面我們來看看加拿大魁北克省的態度。魁北克民法典中與美國動產擔保交易法之“securityinterest”相對應的概念是hypothec，是指動產或不動產之上設定的擔保債務履行的物權，它代替了民法典之前的擔保形態中的絕大多數，但非全部。魁北克民法典在采用功能方法對交易進行類型化時，并沒有毫無限制地全部接納。普通法系學者在使用功能方法對附條件買賣（所有權保留）進行類型化時的概念上的一百八十度地改變對于魁北克民法典的起草者來說實在太難了。他們拒絕在概念上將所有權保留同化為擔保物權，出賣人保留所有權條款的效力得到了完全的承認，不必再概念化為在買受人的所有權上創設擔保物權。因此，在價金全部受償前該標的物不屬于買受人的責任財產，并不受買受人之其他債權人的追及。但為了取得對抗第三人的權利，出賣人必須公示（登記）其權利。美國動產擔保交易法上作為擔保交易的租賃，在魁北克是不可能規定為擔保權的。魁北克民法典有專章規定實物租賃和融資租賃。魁北克民法典沒有任何條文表明在決定租賃的法律適用上功能方法起著決定作用。融資租賃中出租人的權利與所有權保留中的出賣人及擔保權人的權利并沒有受到同樣的限制。魁北克民法典并沒有將出租人的追索權限制在“要么取回租賃物，要么訴請給付剩余租金”上，也沒有規定取回租賃物的出租人應受擔保權人以物折價抵償規則的限制。很明顯，魁北克民法典的起草者們認識到了租賃也有一些與擔保權以及所有權保留合同下動產擔保交易相似的特征，融資租賃交易中的出租人須公示其權利才能對抗第三人。在涉及第三人利益時，若出租人的所有權未經公示，承租人即視為租賃物的所有權。由此，承租人在租賃物上設定的擔保權有可能優先于出租人的所有權。

基于傳統民法上物權與債權的區分以及擔保權的定位，魁北克在繼受功能方法的同時，加入了一些形式主義的東西，可謂功能主義與形式主義的很好的混合物。魁北克民法典的規則體系在一定程度上受美國動產擔保交易法竭力規避的惟概念論和權利類型化的影響。其認為，適用于動產擔保交易的功能主義與適用于買賣、委任、租賃的功能主義兩者間無孰優孰劣問題，沒有必要將前者放在首位。交易客體和內容的功能類型化并不反對確認當事人不同目標間的相對重要性，并由此導向多樣化的規則體系。例如對于那些功能上起擔保作用但無所有權移轉的潛在必然性（融資租賃即其著例），即受擔保權公示規則的約束，但不受實行規則的控制，對于可能與某種擔保形態相似但財產因素占據主要地位的交易，如寄售、讓與、互易、租賃、借貸，則留由特定規則各別調整。

移轉權利型擔保制度從根本上改變了傳統擔保物權的概念。大陸法傳統的擔保物權機理是在債務人或第三人所有之物上設定定限物權以為擔保，擔保權人對擔保物只享有擔保物權（定限物權）。而移轉權利型擔保的擔保機理是在債權人所有之物上設定擔保，擔保權人對擔保物享有所有權，但此所有權只起擔保作用，擔保權人不能為擔保權之外的處分。移轉權利型擔保制度創初俟始，由其突破物權法定主義，賦予當事人在資金融通上的自由度，尤其是突破大陸法對集合動產、將來取得的財產設定擔保負擔的限制，被實務界所廣泛采用，其實行程序簡便并無須移轉擔保物的占有，使其克服了不承認動產抵押制度國家的制度缺陷。

我國法上是否應引進此制度？移轉權利型擔保制度之設是為彌補不承認動產抵押之缺陷而創設，至今未被大陸法國家成文法所采。我國在創制擔保法之初，即已認識到動產抵押之重要性，而突破傳統擔保物權體系，而在擔保法中明文規定動產抵押制度。該制度雖在施行中遇到登記機關配套運作之滯阻等障礙，但其先進性和可操作性不可否認。我國物權法立法要做的事是：如何進一步完善動產抵押制度，簡化設定程序和實行程序，降低交易成本，以使該制度為實務界所廣泛采用。

由于移轉權利型擔保權的制度缺陷，采行該制度的國家無一不對之加以一定的限制，如移轉權利型擔保權應予公示，實行時不得直接取得所有權，而強加于擔保權人以清算義務等等。如直接引進該制度，將對傳統民法體系產生很大的沖擊。因為傳統財產法的理念，概以所有權為中心，然后推及其他用益物權和擔保物權的性質效力等，換言之，即皆以所有權為前提而演繹其法律邏輯。從《中華人民共和國物權法（草案）》（二次審議稿）第21章讓與擔保的制度內容來看，讓與擔保仍需公示且公示為其生效要件（第281條）；其實行時仍需履行清算義務（第286條）。可見，其所讓與之“所有權”仍只起擔保作用，且該制度設計并不能發揮讓與擔保原來的優勢，與一般擔保權之公示、實行并無實質區別，兩者間最大的不同在于讓與擔保權之絕對優先性（實行其所謂的“所有權”），但僅此并不足以作為引進讓與擔保之理由。可采的路徑是，債務人依買賣合同取得標的物之所有權，同時，在該標的物之上設定價金擔保權，法律賦予該價金擔保權以“超優先性”，即可具備該制度所具有的優先于其他擔保權而受償的特質，同時重構擔保權公示制度和實行制度，以快捷、高效、低成本的登記制度和實行制度滿足各種擔保權的公示和實行需求，充分發揮讓與擔保之設定和實行較易，并能優先保護債權人利益的制度優勢。果若如此，將較直接引進移轉權利擔保權并加以改造要容易得多。

對于所有權保留、融資租賃等移轉權利型擔保，本文作者主張不應將其作為擔保形態予以構造。我國合同法已對這兩種制度作了規定，雖然制度內容不無考量的必要，但亦無必要將其重構為擔保權。即使在美國統一商法典上，這兩種“擔保”也只適用其中的部分制度（如公示、優先順位），并不完全等同于一般擔保。本文作者以為，既然如此，不如仍維持其現有制度框架，但明定其應依擔保權之公示要求而為權利之公示，即具有特定的優先順位。果若如此，即可克服這兩種制度廣為學界批評的隱蔽性問題。

（二）功能方法之取舍

由美國的功能主義到魁北克的功能主義與形式主義的結合，我們大約看到了交易類型化功能方法的不確定因素，如在回答擔保權的功能性定義時就有相當程度的混亂，這應歸功于北美式功能主義。

首先，分析者總是企圖在交易中尋找是否存在一些因素使之足以在性質上被認定為擔保交易，進而受美國動產擔保交易法調整。于是，諸如財產上的非轉移占有的權利產生了“表面所有權”的危險等諸如此類的情形，傾向于將之類型化為擔保交易進而受美國動產擔保交易法登記制度的控制，即使該交易實際上遠離擔保交易世界，這種傾向仍然存在。在解決了公示問題之后，該解決方案使下面一種考量難以理解：所有權和擔保權的不同，要求其對因所有權與占有權的分離所造成的“表面所有權”問題作出不同的反映。而且，擔保交易的類型化離普通的理解越遠，就越存在當事人不希望適用動產擔保法來調整他們之間的交易的危險。

第二，功能主義已經導致了某些真正的所有權被有意識地置入美國動產擔保交易法之框架內，盡管只是基于有限的目的。這些權利被視為擔保權，表明盡管起草者討厭所有權分析，但仍將所有權與擔保權當作相互區別的概念。不過，立法技術的使用，如將本“不是”的東西認定為“是”，本身就是一種“形式勝于實質”的表現，進一步地模糊了所有權與擔保權的區分。

第三，功能主義之周圍同樣充滿了矛盾。功能主義對財產權概念的拋棄并不像擔保權的功能定義給人的印象那樣絕對。教條地觀察美國動產擔保交易法的條文，我們可以發現，擔保債權人對于其他債權人的優先性仍是基于財產權的概念展開，且以之作為正當化的工具，其中之機理仍是“擔保權是動產之上的物權”.功能主義所做的僅是模糊了附著于不同種類擔保權上的財產權利之間的界限，在債務人整個財產之上享有擔保權之人與未受清償的出賣人在特定財產上所保留之所有權在概念上具有同樣的地位，都受“登記優先”規則的約束。美國動產擔保交易法也認識到必須限定功能方法之底線，“超優先權”規則即其著例。不同種類擔保權之間的優先順位不再以擔保權形式上的類型化和其物權特征為依據，而依其登記或公示先后而定。

如何克服功能方法之弊端而吸收其優點，是擺在我們面前的一大課題。功能方法之實質在于探求交易當事人的真意，防杜當事人規避法律對擔保交易的強行性規定（如公示要件、實行方式、優先順位）。反觀大陸法對法律行為的解釋理論，可以發現兩者實乃異曲同工，引進它并無多大阻礙。統一的擔保權概念在大陸法上亦有對應語，約定動產擔保物權這一上位階概念即是。但大陸法對約定動產擔保物權之設定又有“種類固定、內容固定”的限制，我們所要考量的是，約定動產擔保物權是否一定要“種類固定、內容固定”？此涉及物權法定主義問題。

四、動產擔保與物權法定主義

動產擔保制度在大陸法屬物權法范疇，在英美法系屬財產法和商法領域，兩者間雖制度迥異，但在動產擔保交易制度上“私法自治”之受特別限制在兩者間并無多大分別。“物權法定主義”非為大陸法系所獨有，“19世紀的思想觀念直接導致了財產權數量（種類）上的限制，其范圍更是充滿剛性，無論是大陸法系還是英美法系，均不例外。”大陸法國家鮮少將物權法定主義成文化，而英國1925年財產法卻將之定為明文，可見一斑。在大陸法系，因奉行物權法定主義，動產擔保交易制度受到類型固定和內容固定之限制，其發展頗費周折；在美國動產擔保交易法，物權法定主義已被摒棄，動產擔保交易得依當事人自由意志而創設，但仍需經由特定程序和方法，且受法定規則之限制。由是，動產擔保交易制度均受限制仍為兩大法系之共同特點。

研究動產擔保交易制度，至少在大陸法系，物權法定主義是不得不正視的一個問題。“法定主義”，是指法律所規定的內容必須嚴格遵行的立法主義，就刑事法律而言，最重要的莫過于“罪刑法定主義”，在民事法律領域，最重要者莫過于“物權法定主義”。采法定主義的原因，乃在于其規范內容與國家或社會的政策與安全息息相關，故不容國家或社會之分子任意自由發揮。但法定主義在理論上并非絕對不可動搖，若堅決貫徹執行，其可能發生的流弊有：第一，從社會學的視角觀察，社會生活永遠在演進之中，“法律公布之時，即落伍之始”；第二，特定的法定主義，乃依當時的社會生活背景而制定，若該社會生活背景條件于此后消滅時，其法定主義勢無存在之必要，否則便造成一個時代錯誤。

物權之創設，本有“自由主義”與“法定主義”之別。前者對于通常債的關系，允許當事人依占有或登記等公示方法，賦予其使用、收益權以物權效力，如普國私法賦予當事人已登記的不動產租賃權以物權效力。后者由法律明定物權的種類和內容，不允許當事人任意創設。物權法定主義肇始于羅馬法，現今多數國家的立法例采之。我國立法上雖未明確規定物權法定主義，但學說上一直承認，且王利明教授主持的《中國物權法草案建議稿》、梁慧星教授主持的《中華人民共和國物權法草案建議稿》、《中華人民共和國物權法（草案）》更將之定為明文，如獲立法確認，將極大地影響我國的社會經濟生活。但物權法定主義在目前之經濟條件下如何運作，或者其存廢，“殆為備受檢討之問題”。

物權法定主義之存在的主要立法理由在于物權別異于債權的特質——效力的排他性，其內容如何，直接與一般第三人發生利害關系，因而其種類與內容不得不以法律限定之。此外物權法定主義之立法背景尚有二個：第一，農業社會的社會生活變化較小，往往數百年累積的變化不及工業社會短期內所發生的變化，而且社會生活簡單，財產的類型較少，交易數額小，交易方式簡單，故法律最重要的功能是維持安定性，物權法定主義正好滿足此要求；第二，農業社會教育不夠發達，法律知識不夠普及，當事人創設物權的能力較低，“又恐創設之制度不符合誠信原則者，當事人或第三人難以分辨，而受其害。”

在現今社會經濟條件下，是否仍堅守物權法定主義，頗值懷疑。第一，物權與債權區分已非絕對化。物權法定主義的一個基本前提就是物權與債權在立法上的明確劃分。民法上區分物權與債權，雖早在羅馬法已開其端，但是到了19世紀薩維尼重建羅馬法體系，才被賦予鮮明的哲學基礎——人是自由的，物是不自由的。物權與債權的主要區別在于效力的排他性，但這種排他性是立法者特別許可的，體現了立法者更深層次的良苦用心。物權與債權之區分已隨著“物權的債權化”、“債權的物權化”趨勢而漸趨模糊。就現實生活中的權利，給予一個恰當而嚴密的歸屬是很困難的，除了典型的物權和債權之外，其他權利的性質處于物權與債權之間的強弱過渡中。擔保物權是物權（所有權）價值化的型態之一，其與債權之間的區別尤為模糊，“物權價值化之結果，乃是以債權形態出現，尤其是債權與擔保物權結合后，債權因而強化，并使擔保物權同其命運，為債權所支配。物權本優先于債權，但債權挾其金融優勢，與擔保物權結合后，反可推翻用益物權，處此情勢，債權已非昔日阿蒙，債權之優越地位，遂卓然確定。”“物權嚴守法定主義的結果，使得私法自治只實行了前半段，規范財產流轉的契約法標榜自由，規范財產分際的物權法則充滿強制。但民事財產法實際的發展，卻顯示債與物的不可切割，絕不只限于擔保物權的‘從屬’而已，這也證明為德不卒的契約自由已造成民法回應社會變遷的重大局限。此所以德國學者檢討物權法的發展趨勢，無不強調和鼓吹物權的‘債權化’，也就是自由化”。同時，物權的公示方法為保護利害關系人的有效方法，公示方法如靈活運用，則大可降低利害關系人受害的可能，是為債權依一定的公示方法亦可轉化為物權。如此，物權法定主義之主要立法理由大為動搖。第二，在當代市場經濟社會中，社會生活變化多端，財產種類日益增多，交易數額巨大，交易方式亦層出不窮。在這種多變的時代里，法律最主要的性質應當是保持彈性以適應社會生活的變遷。此與農業社會之情勢大相徑庭。第三，現代社會之教育發達程度非往昔所能比，當事人之法律意識漸增，其創設物權便利交易之能力較高。總而言之，絕對的物權法定主義不足可采。

物權法定主義在確認物之歸屬、調整物之利用等方面發揮了無法替代的作用，確有其可取之處。但在物權法定主義下，如所規定的物權種類或內容確能符合社會需要，固為最理想的設計。但事實上不可能。大陸法系民法多于19世紀末或20世紀初制定，立法之時立法者的預見能力有限，未能就其所設計的物權種類及內容妥善地作有展望性的規劃，且當時多處于近代商品經濟或農業經濟階段，所設計的物權種類多系因應當時社會之所需，當然不能適應現代高速發展的市場經濟。如農業社會多重視不動產，動產之價值較低，立法當時即未能考慮動產亦有設定抵押權的必要，即使允許其設立抵押權，對抵押人而言亦無多大助益。但在現今市場社會，動產之價值日增，舉凡機器設備、醫療器材、船舶、航空器等，價值在不動產之上者不在少數，使這些動產上的融資擔保的必要性大為提高，于是為避免受物權法定主義之類型固定的限制，在各國特別法上專門規定各種動產抵押權以應急需。但應看到，社會經濟不斷發展對新物權形態的需求并不能依立法來有效地解決，以我國目前“牛步化”之緩慢立法現象而言，實有緩不濟急之感。同時，我們注意到，某一物權制度之設雖合于當時的社會需要，但延至今日，已與社會嚴重脫節。我國臺灣永佃權制度即為如此。“物權法定主義過于僵化，難以適應現時社會經濟之發展。”學說或實務即對此展開探討，在保留物權法定主義的前提下，提出了一系列的規定：第一，對于物權法中某些并非強行性法規的規定，直接以合同形式予以變更；第二，為了使新的物權種類能在物權法定主義下得以生存，將舊物權種類作擴大解釋以適用于新生的物權形式；第三，對法律未規定事項之習慣，承認其法律效力，認為習慣作為法律淵源當與法律有同一效力；第四，承認社會中已形成習慣的物權形式的效力。

本文作者認為，物權法定主義既在禁止物權的任意創設，同時避免不良的物權制度影響社會經濟的進步，因此，不得依合同變更物權內容、不得依習慣創設物權實乃物權法定主義最基本的精神，上述觀點無異于否定物權法定主義。如在物權法定主義之下欲創設新的物權種類，除立法之外，實難以通過其他方法使其取得物權地位。我國的民法法源與德國、日本、法國等國不大相同。我國立法指導思想（如“宜粗不宜細”、“需要什么，制定什么”等）的特質，造成我國民法法源中法律層面上的規范意義較弱，而行政法規、司法解釋、行政規章層面的規范意義較強，同時不承認習慣（法）的法源地位。因此有學者主張：“對于法規（包括行政法規和地方法規）以及最高人民法院的司法解釋所創設的物權，如具有相應的公示方法，也應當予以承認。”這是基于我國民法法源的特點，對物權法定主義之“法”所作的從寬解釋。

本文作者無意徹底摧毀物權法定主義，因為正熱火朝天的物權法立法、民法典編纂仰賴于包括物權法定主義在內的體系化方法。本文作者也無學力對物權法定主義乃至概念法學作“原教旨主義”的研究，進而對之演進進行全面探討以定取舍。尤其在我國民商立法普遍關注交易安全的情勢下，物權法定主義對交易安全的獨特維護功能實不可沒。這就決定了我們的選擇不能從嚴格的物權法定主義這一極滑向物權自由主義的另一極。為了兼顧自由與安全，在保留他物權類型體系的穩定性前提下，維持必要的開放性，“調和”成為我們惟一的著眼點。

美國統一商法典第九編無疑給了我們一些有益的啟示。該法典第九編摒棄大陸法意義上的物權法定主義，崇尚私法自治，但其對動產擔保交易之創設、公示、實行等均作了程序上強制規定以限制私法自治。它將傳統物權“法定”的內涵由種類固定轉換為程序固定，即通過立法對公示方法、實行方式的規定，設計出當事人通過協議創設新的動產擔保交易類型必須具備的程序要件，呈現出一種開放空間。這種方法一方面引入私法自治機理的積極效用，另一方面通過程序要求反制私法自治開放過度的弊端，營造一種只要通過協議創設的新型動產擔保物權具有適宜的公示方法即當然具有物權效力的開放態勢，為經濟生活中出現的新的動產擔保交易形態預留了空間，使法律得以與時俱進。這一設計，基于其對適當的公示方法的強制要求，使對抗第三人的效力與公示要件相連接，有效地保障了交易安全，與傳統物權法定主義實乃異曲同工。