我國(guó)公司司法解散制度研究論文

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論文提要：公司解散（dissolutionofacorporation），指已成立的公司基于一定的事由而喪失其經(jīng)營(yíng)能力。對(duì)于有限責(zé)任公司和股份公司的解散方式，我國(guó)現(xiàn)行公司法只規(guī)定了自愿解散與強(qiáng)制解散兩種情形，并沒(méi)有建立內(nèi)資公司的司法解散制度，以致大股東濫權(quán)（abusdudroit）或公司事務(wù)陷于僵局（deadlock）時(shí)其他股東的權(quán)利無(wú)法得到充分救濟(jì)。在外國(guó)公司司法解散制度的確立與運(yùn)作已有上百年的歷史，成為股東權(quán)保護(hù)體系不可或缺的一個(gè)組成部分。本文通過(guò)對(duì)我國(guó)現(xiàn)行立法的檢討和對(duì)國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)的借鑒，以賦予股東之公司解散請(qǐng)求權(quán)為核心，從訴訟程序和清算程序兩個(gè)方面提出構(gòu)建我國(guó)公司的司法解散制度之具體設(shè)想。

一、引言

公司解散（dissolutionofacorporation），指已成立的公司基于一定的事由而喪失其經(jīng)營(yíng)能力。1公司解散根據(jù)解散事由可分為自愿解散和強(qiáng)制解散兩種。自愿解散是基于公司股東的意志而發(fā)生的解散。根據(jù)《公司法》第一百九十一條、第一百九十二條規(guī)定，自愿解散的情形有三種：公司章程規(guī)定的營(yíng)業(yè)期限屆滿(mǎn)或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)時(shí)；股東會(huì)決議解散；因公司合并或者分立需要解散的。強(qiáng)制解散是基于國(guó)家強(qiáng)制力的作用而發(fā)生的解散。從《公司法》的上述規(guī)定可看出，我國(guó)法律對(duì)公司解散的條件作了嚴(yán)格的限制，以維護(hù)公司經(jīng)營(yíng)的穩(wěn)定。

由此可見(jiàn)，公司的解散除了違法經(jīng)營(yíng)，被國(guó)家行政管理機(jī)關(guān)強(qiáng)制解散外，有限責(zé)任公司的股東會(huì)和股份有限公司的股東大會(huì)擁有公司的解散權(quán)。股東通過(guò)書(shū)面形式約定股東權(quán)利義務(wù)、規(guī)范公司組織活動(dòng)的公司章程，同樣是公司股東的共同意志體現(xiàn)，其所規(guī)定的公司解散條件應(yīng)為全體股東的意思表示。根據(jù)《公司法》第39條、第106條規(guī)定，公司解散由全體股東依特別多數(shù)（三分之二）形成股東會(huì)特別決議予以解散并無(wú)大礙，問(wèn)題是當(dāng)少數(shù)股東對(duì)公司是否存在解散事由發(fā)生分歧時(shí)，能否通過(guò)司法途徑請(qǐng)求解決？在民事審判中公司股東提起解散公司之訴的問(wèn)題日益凸現(xiàn)，而法院在處理該類(lèi)案件時(shí)，因法律沒(méi)有明確規(guī)定而難以把握，2股東權(quán)利因而也得不到充分的保護(hù)。而縱觀外國(guó)公司法，司法解散制度作為股東權(quán)保護(hù)體系的一個(gè)重要組成部分，其確立與運(yùn)行已有上百年的歷史，在理論上與實(shí)踐上的成果頗豐。故如何借鑒國(guó)外的相關(guān)立法實(shí)踐，加強(qiáng)股東權(quán)的保護(hù)，是擺在法律工作者面前的一項(xiàng)十分緊迫的任務(wù)。鑒于此，筆者在總結(jié)司法實(shí)踐所遇問(wèn)題的基礎(chǔ)上，對(duì)我國(guó)的公司司法解散制度的理論以及立法構(gòu)想作較為細(xì)致的探討，以求教于同仁。

二、股東的公司解散請(qǐng)求權(quán)之立法檢討與弊端分析

（一）現(xiàn)行公司法關(guān)于公司解散規(guī)定之檢討

我國(guó)現(xiàn)行的公司法規(guī)按企業(yè)性質(zhì)的不同而規(guī)定不同的解散方式：對(duì)于有限責(zé)任公司和股份有限公司，《公司法》第一百九十一條、第一百九十二條明確規(guī)定了其解散方式包括公司自愿解散和強(qiáng)制解散的四種情形；對(duì)于外商投資的企業(yè)，除了自愿解散和強(qiáng)制解散以外，《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》和以及相關(guān)的司法解釋?zhuān)馍掏顿Y企業(yè)的股東享有解散請(qǐng)求權(quán)。3我國(guó)現(xiàn)行立法按企業(yè)性質(zhì)不同對(duì)股東的解散請(qǐng)求權(quán)分別予以規(guī)定并無(wú)充分的根據(jù)。4

但在司法實(shí)踐中，內(nèi)資公司的糾紛占公司訴訟的大部分，大量股東由于上述情形以外的原因，例如退休、公司僵局、關(guān)聯(lián)交易、不公平壓迫等因素，要求法院判令解散公司。對(duì)于當(dāng)事人解散公司的訴訟請(qǐng)求，法院表現(xiàn)出退縮的謹(jǐn)慎姿態(tài)，對(duì)此類(lèi)案件能否受理、訴訟請(qǐng)求能否支持多有疑慮，最終往往以缺乏相應(yīng)的法律規(guī)定為由駁回訴訟請(qǐng)求，5如朱某訴鄭某股份合作糾紛一案即是一個(gè)典型。原告朱某與被告鄭某合資設(shè)立了長(zhǎng)沙慧達(dá)實(shí)業(yè)有限公司，注冊(cè)資本為50萬(wàn)元，朱某出資10萬(wàn)元，占20％，鄭某出資40萬(wàn)元，占80％，公司由鄭某控制。在公司經(jīng)營(yíng)期間，鄭某單獨(dú)作出了公司股東會(huì)決議，朱某知悉后持強(qiáng)烈反對(duì)意見(jiàn)，雙方未能和解，朱某遂起訴至法院請(qǐng)求解散公司。湖南省長(zhǎng)沙市雨花區(qū)人民法院審理后認(rèn)為，依據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》第41條、第190條之規(guī)定，有限責(zé)任公司是否解散應(yīng)依照公司章程的規(guī)定或股東會(huì)的決議，由公司自己的意志決定。原告認(rèn)為其股東權(quán)益遭到侵犯，應(yīng)要求被告停止侵權(quán)；但原告直接對(duì)被告提起終止合作協(xié)議、解散公司的訴訟請(qǐng)求，于法無(wú)據(jù)，法院不予支持。

根據(jù)民事糾紛的“司法最終解決原則”6，站在司法救濟(jì)的立場(chǎng)，股東權(quán)利的保護(hù)如果僅有程序意義上的訴權(quán)7，而沒(méi)有實(shí)體意義上的勝訴權(quán)8，其訴訟請(qǐng)求最終也不會(huì)得到支持。根據(jù)訴權(quán)與實(shí)體權(quán)利的關(guān)系，9雖然當(dāng)事人享有請(qǐng)求法院審判的訴權(quán)，但在實(shí)體審理的范疇，法院審查的標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)事人是否享有實(shí)體上的具體權(quán)利。現(xiàn)行公司法沒(méi)有賦予公司股東的公司解散請(qǐng)求權(quán)，法院只能認(rèn)定其請(qǐng)求沒(méi)有法律依據(jù)，從而作出駁回訴訟請(qǐng)求的判決。在上述案例中，對(duì)于朱某訴鄭某股份合作糾紛一案的處理，法院嚴(yán)格依法辦案，判決之結(jié)果是不違反法律的規(guī)定，但卻失去了正義與公平：如果股東能通過(guò)股東會(huì)決議的方式解散公司，就沒(méi)有必要向法院提起公司解散請(qǐng)求；訴訟屬于司法救濟(jì)措施，是股東向公司的其他股東提出解散公司的請(qǐng)求被拒絕后產(chǎn)生的法律關(guān)系，如果司法機(jī)關(guān)都不受理，就等于杜絕了當(dāng)事人獲得救濟(jì)的法律途徑，把矛盾推向了社會(huì)，其結(jié)果將使矛盾更加激化，并可能引發(fā)新的社會(huì)沖突。

股東的公司解散請(qǐng)求權(quán)，是股東因其股權(quán)被其他股東侵犯或基于其他法定理由，請(qǐng)求解散公司的實(shí)體權(quán)利。它是一種基于股東資格的請(qǐng)求權(quán)，不同于訴權(quán)。相應(yīng)地，司法機(jī)關(guān)應(yīng)擁有公司解散的裁判權(quán)。因?yàn)楣蓶|有實(shí)體上的公司解散請(qǐng)求權(quán)，必以程序上的訴權(quán)和司法機(jī)關(guān)相應(yīng)的裁判權(quán)為保障。各國(guó)公司法如規(guī)定了股東請(qǐng)求權(quán)，同時(shí)也必然相應(yīng)地賦予法院判決而解散公司的司法權(quán)力。

（二）立法缺失之弊端

我國(guó)現(xiàn)行公司法沒(méi)有明確規(guī)定公司的司法解散制度，以致公司的股東，尤其是中小股東，在權(quán)益遭受侵害時(shí)處于“手腳被捆綁，無(wú)法抵御凌辱”的可憐境況的局面，其弊端集中表現(xiàn)在兩點(diǎn)：

1、大股東濫權(quán)（abusdudroit），中小股東利益得不到法律保護(hù)。10公司議事制度的基本原則便是建筑于投資回報(bào)率與風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)系數(shù)相一致基礎(chǔ)上的資本多數(shù)決原則（themajorityprinciple）11.這個(gè)原則使得那些擁有控制權(quán)的股東在股東會(huì)或股東大會(huì)的決議中往往處于支配地位，其意志也常常被上升為公司的意志，從而對(duì)公司和少數(shù)股東產(chǎn)生約束力。這一原則若被得當(dāng)運(yùn)用，則能夠有力地保障公司經(jīng)營(yíng)決策的高效運(yùn)行。但隨著現(xiàn)代公司股權(quán)分散化的日益加劇及股東會(huì)或股東大會(huì)職權(quán)向董事會(huì)過(guò)渡趨勢(shì)的日漸形成，資本多數(shù)決原則被無(wú)限制地濫用，尤其是決議權(quán)之濫用，而導(dǎo)致的弊端日益明顯：如在公司不必要增資的前提下惡意發(fā)行新股，以致少數(shù)股東持股比例降低從而不當(dāng)?shù)卦黾哟蠊蓶|的勢(shì)力；大股東擔(dān)任公司的重要職務(wù)時(shí)其薪酬較之同類(lèi)公司之同類(lèi)職位明顯過(guò)高，而占去公司利潤(rùn)之多數(shù)；以公司名義以不當(dāng)之價(jià)格與其控股的另一公司交易，使其控股之另一公司獲取暴利；利用“惡意兼并”或“短期合并”等手段，將少數(shù)股東排擠出公司，然后再恢復(fù)公司原狀等等12.資本多數(shù)決原則使得大股東有機(jī)會(huì)憑借手中表決權(quán)的優(yōu)勢(shì)操縱股東會(huì)或股東大會(huì)，選任董事、監(jiān)事組成受己控制之董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)，從事?lián)p害公司及小股東利益的利已之事，從而使公司制度背離股權(quán)平等的實(shí)質(zhì)正義要求，破壞了公司內(nèi)部的民主管理，落空了廣大小股東的投資收益期望，嚴(yán)重地挫傷了其投資熱情。大股東的濫權(quán)使“股東大會(huì)”異化為“大股東會(huì)”或“橡皮圖章”，公司則淪為為大股東恣意橫行、為所欲為的舞臺(tái)。對(duì)此，現(xiàn)行公司法卻因相關(guān)法條的缺漏而無(wú)能為力。這種不合理的立法缺失，導(dǎo)致了整個(gè)公司運(yùn)行體制的混亂，或圈錢(qián)，或造假帳，或?yàn)殛P(guān)聯(lián)交易，凡為大股東者都可把權(quán)利的利用膨脹至極限，加劇了商場(chǎng)中本已存在的唯利是圖、不講信義，使大股東缺少責(zé)任感，缺乏自律精神，也違背了公司設(shè)立的基本精神和經(jīng)濟(jì)平衡原理。

現(xiàn)行公司法將公司的獨(dú)立人格絕對(duì)化，一昧地強(qiáng)調(diào)公司股東是在公司人格以外對(duì)公司加以控制，強(qiáng)調(diào)所謂公司的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益，強(qiáng)調(diào)公司運(yùn)行中的社會(huì)利益和債權(quán)人利益的保護(hù)，忽視股東之間的利益沖突，忽視公司為股東股東盈利工具的特征，把平等的原則僅僅落實(shí)在同股同權(quán)方面，對(duì)大股東利用“多數(shù)決原則”支配公司的行為幾乎不予限制，以致不能緩解大股東濫權(quán)時(shí)中小股東的權(quán)益受到極大損害的矛盾與沖突。

2、公司事務(wù)陷于僵局（deadlock）時(shí)，股東的權(quán)利無(wú)法尋求救濟(jì)。公司的正常運(yùn)行是通過(guò)股東行使權(quán)利和公司管理機(jī)構(gòu)行使職權(quán)實(shí)現(xiàn)的，而公司僵局則是公司正常運(yùn)營(yíng)的對(duì)立面，主要是指“因股東之間或公司管理人員之間的利益沖突或尖銳矛盾，而出現(xiàn)的公司運(yùn)行障礙，包括公司的運(yùn)行秩序完全失控，股東大會(huì)、董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)等權(quán)力機(jī)構(gòu)和管理機(jī)構(gòu)無(wú)法對(duì)公司事務(wù)作出任何決議，公司的運(yùn)行機(jī)制處于癱瘓的狀態(tài)。”13公司僵局無(wú)論對(duì)公司還是對(duì)股東的利益都構(gòu)成嚴(yán)重的損害。因經(jīng)營(yíng)決策無(wú)法作出，公司的業(yè)務(wù)活動(dòng)不能正常進(jìn)行；因管理的癱瘓和混亂，公司的財(cái)產(chǎn)在持續(xù)的耗損和流失；因相互之間的爭(zhēng)斗，股東和董事大量的時(shí)間和精力被無(wú)謂地耗費(fèi)；眼望公司的衰敗和破落、公司財(cái)產(chǎn)的耗損和流失，投資者卻無(wú)所作為，無(wú)能為力。公司僵局表明，股東或董事之間的利益沖突或權(quán)利爭(zhēng)執(zhí)以及情感的對(duì)抗已經(jīng)發(fā)展到登峰造極的程度，各方之間已經(jīng)喪失了基本的人身信任關(guān)系14，合作的基礎(chǔ)已不復(fù)存在。

按照期待利益落空理論，股東在加入公司時(shí)，享有一種期待權(quán)，其有權(quán)期待公司的人格以及特定的經(jīng)營(yíng)特征保持一種持續(xù)性；當(dāng)股東之間喪失了相互合作的基礎(chǔ)，或在公司經(jīng)營(yíng)政策上發(fā)生了嚴(yán)重分歧，導(dǎo)致公司事務(wù)無(wú)法正常運(yùn)行，即公司人格或根本的經(jīng)營(yíng)特征發(fā)生質(zhì)變，股東期待利益就會(huì)落空。15在這種情況下，公司本應(yīng)解散，然而根據(jù)公司法的規(guī)定，公司的重大事項(xiàng)都由股東大會(huì)決定，公司的解散同樣需要股東大會(huì)的決議，而已陷于僵局的公司是任何決議（包括解散公司的決議）也無(wú)法作出的，所以在公司內(nèi)部關(guān)系癱瘓的情況下，當(dāng)事人只能尋求外部救濟(jì)――司法或仲裁。

三、公司司法解散制度之立法價(jià)值和法律意義

（一）立法價(jià)值之所在

公司的司法解散作為一種制度，它并非僅僅是為了窮盡公司終結(jié)的全部方式而在成文和不成文的公司法中加以列舉或確認(rèn)，以期使法律本身的體系能夠圓滿(mǎn)，它的真正的立法價(jià)值在于當(dāng)公司內(nèi)部發(fā)生股東之間的糾紛，在采用其他的處理手段尚不能平息矛盾，賦予少數(shù)股東請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)介入以終止投資合同、解散企業(yè)、恢復(fù)各方權(quán)利，最終使基于共同投資所產(chǎn)生的社會(huì)沖突得以解決的可選擇的一種救濟(jì)方式。16

（二）司法解散體現(xiàn)了公權(quán)力對(duì)權(quán)利之充分救濟(jì)

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，公司股東之間出現(xiàn)糾紛，政府一般不具有參與調(diào)解、裁決的功能，這類(lèi)糾紛往往涉及公司的運(yùn)行與管理，涉及財(cái)產(chǎn)的占有和經(jīng)濟(jì)利益的分配，沖突的各方大都以謀求公平為己方奮斗的目標(biāo)，非司法機(jī)關(guān)經(jīng)特定的程序而不能解決。經(jīng)濟(jì)權(quán)力和經(jīng)濟(jì)利益是社會(huì)全部資源中最基本的部分，公司成立后，集中起來(lái)的由全體股東交付的資金往往由大股東以公司的名義支配，資本多數(shù)決原則賦予大股東以公司名義支配全體股東出資的權(quán)利，這樣的制度設(shè)計(jì)本是無(wú)可厚非的，因?yàn)樗w現(xiàn)了投資回報(bào)之分配、投資風(fēng)險(xiǎn)之負(fù)擔(dān)與公司事務(wù)之管理三者之間的合理關(guān)系。雖然小股東的投票權(quán)并沒(méi)有被否定，他們分散持有比例稍小的股份，但是無(wú)論他們是否參加投票都不大可能左右大股東的決定。因此，對(duì)大股東行權(quán)設(shè)定必要的限制就不是可有可無(wú)的事情。在19世紀(jì)前期，當(dāng)時(shí)不公平妨礙訴訟制度尚未確立，根據(jù)公司的契約性英國(guó)公司法賦予受害股東向法庭申請(qǐng)“公正合理清盤(pán)令”（petitiondedroit）17的權(quán)利，即小股東在受到大股東的不公平壓迫時(shí)可徑直向法庭申請(qǐng)頒令解散公司，結(jié)束公司的經(jīng)營(yíng)并依據(jù)投資比例分配公司的剩余財(cái)產(chǎn)。這一方式是當(dāng)時(shí)小股東維護(hù)自身利益的唯一方式，如果股東間無(wú)法繼續(xù)維持公平的合作時(shí)，解散公司不失為一種溫和的解決辦法。18

英國(guó)的司法解散制度的歷史經(jīng)驗(yàn)說(shuō)明：公司的成立或解散應(yīng)當(dāng)取決于股東的意志，當(dāng)股東在公司中的權(quán)益被侵犯，公司又不能就恢復(fù)股東權(quán)益或解散公司形成合意時(shí)，權(quán)益遭受侵害的股東就應(yīng)當(dāng)有權(quán)通過(guò)各種救濟(jì)方式維護(hù)自身權(quán)利，而申請(qǐng)法院頒令解散公司是救濟(jì)方式中的一種。19司法是國(guó)家運(yùn)用法律解決社會(huì)糾紛和沖突的專(zhuān)門(mén)活動(dòng)，國(guó)家以此來(lái)最終調(diào)整社會(huì)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、維護(hù)社會(huì)秩序；而作為司法部門(mén)的法院，具有把自主協(xié)商受到阻礙的規(guī)范重新引上軌道的功能。所以，當(dāng)公司的存廢發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，訴訟作為解決糾紛和權(quán)利救濟(jì)的最后途徑，法院可依民事訴訟法處理公司解散糾紛。

（三）司法解散體現(xiàn)了公權(quán)力對(duì)經(jīng)濟(jì)之適當(dāng)干預(yù)

公司的司法解散制度，本質(zhì)上代表了國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的適度干預(yù)：

1、對(duì)運(yùn)用司法權(quán)力解散公司之認(rèn)識(shí)。不少人一直對(duì)司法解散公司制度的認(rèn)識(shí)存在著誤區(qū)，認(rèn)為股東之間的爭(zhēng)議和公司管理機(jī)構(gòu)的行為，屬于公司的內(nèi)部事務(wù)，司法不應(yīng)干預(yù)和介入，而應(yīng)由當(dāng)事人自主處理，司法機(jī)關(guān)只應(yīng)受理涉及公司外部關(guān)系的法律事項(xiàng)。這種以?xún)?nèi)部關(guān)系排斥司法救濟(jì)的認(rèn)識(shí)與某些當(dāng)事人和司法人員不能擺脫以往對(duì)于國(guó)有企業(yè)和集體企業(yè)法律性質(zhì)的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)有直接關(guān)系20.公司法是對(duì)公司內(nèi)外法律關(guān)系進(jìn)行全面調(diào)整的法律規(guī)范，公司的內(nèi)部關(guān)系亦屬公司法調(diào)整的范圍，由此而產(chǎn)生的爭(zhēng)議亦需得到司法的救濟(jì)，不存在司法救濟(jì)之外的公司內(nèi)部關(guān)系。實(shí)際上，公司法上的訴訟，絕大多數(shù)都是因內(nèi)部關(guān)系發(fā)生的，無(wú)論是股東對(duì)公司之訴，還是股東與股東之訴，無(wú)論是要求確認(rèn)股東大會(huì)或董事會(huì)的決議無(wú)效之訴，還是公司對(duì)股東或董事的賠償之訴，都屬典型的內(nèi)部關(guān)系引起的訴訟。顯然，司法機(jī)關(guān)是不可能因其屬內(nèi)部關(guān)系而拒絕受理。在我國(guó)，有關(guān)行政機(jī)關(guān)可依照行政法規(guī)強(qiáng)令公司解散，司法機(jī)關(guān)根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求而裁決解散公司也就絕無(wú)法律的障礙。

2、人民法院的職責(zé)與使命之要求。《人民法院組織法》第3條規(guī)定：“人民法院的任務(wù)是……保護(hù)社會(huì)主義全民所有的財(cái)產(chǎn)、勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公民私人所有的合法財(cái)產(chǎn)……”。保護(hù)當(dāng)事人的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益，是法律賦予人民法院的使命，合理保護(hù)公民、法人和其它組織的投資權(quán)益、調(diào)整其利益沖突當(dāng)然也是人民法院的職責(zé)之一。《公司法》雖沒(méi)有規(guī)定公司可因人民法院的裁決而解散，但也沒(méi)有禁止人民法院依據(jù)有關(guān)法律規(guī)定對(duì)公司解散進(jìn)行裁決。許多國(guó)家和地區(qū)都把法院裁決作為公司解散的原因之一。可見(jiàn)，在某些情況下，允許司法權(quán)力介入公司運(yùn)營(yíng)，才能穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，人民法院作為國(guó)家審判機(jī)關(guān)，對(duì)于當(dāng)事人自己無(wú)法處理，其他部門(mén)也不能解決的糾紛應(yīng)當(dāng)受理，亦有權(quán)受理。

在具有大陸法系傳統(tǒng)的中國(guó)，立法者當(dāng)然明白并堅(jiān)持法院須依法律的具體規(guī)定處理案件。而公司法卻遺漏了司法解散公司的規(guī)定，無(wú)異于把公司變成了小股東的“經(jīng)濟(jì)監(jiān)獄”。從這個(gè)意義上講，我國(guó)《公司法》是在社會(huì)整體商業(yè)意識(shí)淡泊和商業(yè)規(guī)則貧乏的草莽年代的產(chǎn)物――雖然具備了一部商業(yè)組織法的基本框架結(jié)構(gòu)，但內(nèi)容陳舊、簡(jiǎn)單和死板，立法時(shí)又過(guò)分考慮了中國(guó)特色，使得法律的規(guī)范性大打折扣，無(wú)法真正擔(dān)負(fù)起調(diào)整公司行為的沉重責(zé)任。21因此，對(duì)《公司法》進(jìn)行洗心革面的修訂已是刻不容緩的事情！其中，根據(jù)公司的資本特性22和股東權(quán)利保護(hù)的必然要求，在重構(gòu)有限責(zé)任公司的相關(guān)制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許司法權(quán)力適當(dāng)介入公司運(yùn)營(yíng)，以賦予股東實(shí)體上的請(qǐng)求權(quán)利――公司解散請(qǐng)求權(quán)為核心，來(lái)構(gòu)建我國(guó)公司的司法解散制度。

四、外國(guó)司法解散制度之經(jīng)驗(yàn)與立法例之啟示

（一）外國(guó)司法解散制度之運(yùn)作

從19世紀(jì)中葉前英國(guó)法院頒布“公正合理清盤(pán)令”開(kāi)始，公司司法解散這一制度的運(yùn)行歷史已經(jīng)超過(guò)150年，相關(guān)的制度規(guī)定頗為周詳，根本性的規(guī)定是大股東所負(fù)的特別義務(wù)。

早在上世紀(jì)初，美國(guó)各州法院判例即確立了一項(xiàng)基本原則：不僅董事、管理人員對(duì)公司負(fù)有注意義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)，而且那些“有控制權(quán)的股東”對(duì)于少數(shù)股東也負(fù)有此類(lèi)義務(wù)，在出售其股份、或者對(duì)公司的合并、章程的修改以及公司資產(chǎn)的讓與等特別事項(xiàng)進(jìn)行表決時(shí)，必須注意此義務(wù)的履行。與此相類(lèi)，英國(guó)普通法中也有一項(xiàng)重要的規(guī)則：多數(shù)股東行使權(quán)利，必須基于對(duì)公司整體利益的考慮，而不得構(gòu)成對(duì)少數(shù)股股東和公司的欺詐。另外，在德國(guó)，則要求股東在行使表決權(quán)時(shí)不得違反社會(huì)的善良風(fēng)俗。可見(jiàn)各國(guó)在保護(hù)股東權(quán)利時(shí)均規(guī)定多數(shù)股股東對(duì)少數(shù)股股東負(fù)有特別義務(wù)，以防止資本多數(shù)決的濫用。

概而言之，在大陸法系和英美法系國(guó)家，公司的司法解散制度一般如此運(yùn)作：首先在立法上明確規(guī)定了大股東對(duì)小股東負(fù)有特別的義務(wù)，如注意義、忠實(shí)義務(wù)、誠(chéng)實(shí)信用義務(wù)等；其次通過(guò)具體立法和實(shí)際司法的途徑貫徹落實(shí)：將義務(wù)具體化，形成法條；或由法官在審理案件中，運(yùn)用這一原則要求，在自由裁量權(quán)的范圍內(nèi)，加以演繹，從而達(dá)到個(gè)案的公正。英美法的許多規(guī)定都是由法官判案發(fā)展而來(lái)的。

（二）外國(guó)公司法賦予股東之公司解散請(qǐng)求權(quán)之立法例

英國(guó)1986年破產(chǎn)法（InsolvencyAct1986）第122條、124條規(guī)定，小股東可以請(qǐng)求法院解散公司，如法院認(rèn)為解散公司是正當(dāng)與公平（JustandEquitable）的，便可頒發(fā)公正合理清盤(pán)令。實(shí)踐中，法官頒發(fā)公正合理清盤(pán)令的判斷的事實(shí)依據(jù)有：1、公司行為違反小股東的基本權(quán)利和合法期望；2、公司經(jīng)營(yíng)超越章程大綱和章程細(xì)則所定之范圍或公司設(shè)立的目的已無(wú)法實(shí)現(xiàn)；3、公司實(shí)際上僅僅是大股東、董事、或經(jīng)理人實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益的“工具”和“外衣”；4、公司被人利用進(jìn)行詐騙或其他非法活動(dòng)。23

美國(guó)示范商業(yè)公司法（ModelBusinessCorporationAct）第十四章第三分章規(guī)定了公司的司法解散，確認(rèn)法院可以解散一家公司，如果公司的股東向法院提起了解散公司的請(qǐng)求，并且證明以下事實(shí)中的任一一項(xiàng)：1、董事在經(jīng)營(yíng)公司事務(wù)時(shí)陷于僵局，股東沒(méi)有能力打破這一僵局，并且不可補(bǔ)救的損害正威脅著公司或公司正遭受著這一損害，或者正因?yàn)檫@一僵局，公司的業(yè)務(wù)或事務(wù)不能再像通常那樣為股東有利地經(jīng)營(yíng)；2、董事們或者那些支配著公司的人們的行為方式曾經(jīng)是，正在是或?qū)?huì)是非法的、壓制性的或欺詐的；3、在投票力量上股東們陷入僵局，在至少兩次年會(huì)的會(huì)期內(nèi)不能選出任期已滿(mǎn)的董事的繼任者；4、公司的資產(chǎn)正在被不當(dāng)?shù)貫E用或浪費(fèi)。24

日本《有限公司法》第71條規(guī)定，股東提出解散公司的理由是：“一、公司業(yè)務(wù)的執(zhí)行遇到顯著困難，使公司發(fā)生不可恢復(fù)的損害，或損害之虞時(shí)；二、公司財(cái)產(chǎn)的管理和處理顯著失當(dāng)，而危及公司的存在時(shí)”。25

德國(guó)《有限責(zé)任公司法》第61條規(guī)定，“如公司已不可能達(dá)到其目的，或根據(jù)公司本身情況，存在其他應(yīng)解散的重大原因時(shí)，可由法院判決解散。”“只有股份總和至少達(dá)到股本總額的十分之一的股東有權(quán)提起訴訟。”26可見(jiàn)，持有相當(dāng)于資本的十分之一以上的出資股份的股東有不得已之事由時(shí)，當(dāng)然包括不能容忍大股東濫權(quán)的情況，可向法院請(qǐng)求解散公司。

（三）對(duì)我國(guó)公司司解散制度構(gòu)建之啟示

綜合考慮國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)在勾畫(huà)公司司法解散制度的藍(lán)圖時(shí)，可以得到以下啟示：

第一，在公司法總則中科以股東在行使權(quán)利時(shí)負(fù)有誠(chéng)實(shí)信用義務(wù)。誠(chéng)實(shí)信用是民法所確定的基本原則，但該原則長(zhǎng)期以來(lái)沒(méi)有導(dǎo)入股東與公司的關(guān)系之中。一般認(rèn)為，股東在守成公公司的出資義務(wù)后，股東對(duì)公司單純的享有權(quán)利，尤其是在股東行使表決權(quán)的時(shí)候，股東只需要考慮自己的利益，他不必對(duì)公司或其他股東負(fù)有誠(chéng)實(shí)信用義務(wù)。但筆者認(rèn)為，在公司制度中，誠(chéng)實(shí)食用原則仍有適用的空間。歷為雖然近代資本主義國(guó)家的民法最初是將其作為債務(wù)履行的原則，但在后來(lái)則逐漸適用于債權(quán)行使以乃至一切民事權(quán)利的行使和民事義務(wù)的履行。有的學(xué)者甚至認(rèn)為，誠(chéng)實(shí)信用原則不僅是民事的基本原則，而且適用于一切其它法律部門(mén)的原則。27股東根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則而負(fù)有的誠(chéng)實(shí)信用義務(wù)不僅要求股東在行使其權(quán)利時(shí)，應(yīng)當(dāng)以善意的方式為之，同時(shí)也要求股東不得濫用其權(quán)利，否則就構(gòu)成對(duì)誠(chéng)實(shí)信用原則的違反、對(duì)權(quán)利的濫用，28就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。因此，對(duì)股東科以誠(chéng)實(shí)信用的義務(wù)，目的主要在于防止資本多數(shù)決濫用，以實(shí)現(xiàn)對(duì)小股東權(quán)利的保護(hù)。

第二，對(duì)股東解散請(qǐng)求權(quán)的法定事由的規(guī)定主要有兩種立法方式：一是一般概括式立法例，如美國(guó)和日本。二是限定列舉式立法例，如英國(guó)和德國(guó)。這兩種立法例各有利弊：前者雖有助于彌補(bǔ)限定列舉式的不足，但因其含義較為抽象，尚需解釋?zhuān)灰撞僮鳎乙鬃躺鸀E用危險(xiǎn)，修法的成本相對(duì)較高；后者雖條文明確、具體，便于理解和把握，修法成本也相對(duì)較小，但難以窮盡，欠缺應(yīng)急性和靈活性。綜合一般概括式和限定列舉式的優(yōu)點(diǎn)，筆者建議，在設(shè)計(jì)我國(guó)公司股東請(qǐng)求解散公司之法定事由時(shí)，首先以具體列舉的方法明確規(guī)定請(qǐng)求解散的事由，最后再以“其他事由”作為“兜底條款”，以彌補(bǔ)列舉式不能涵蓋所有情況之缺點(diǎn)。

五、我國(guó)公司司法解散制度之具體立法構(gòu)想

（一）訴訟程序

1、訴訟類(lèi)型

解散公司的裁決在程序上屬于何種訴訟是首先必須明確的問(wèn)題。公司是各種法律關(guān)系交織而成的綜合體，解散公司意味著既有公司法律關(guān)系的全部終止，公司喪失從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的權(quán)利能力和行為能力，而轉(zhuǎn)化為清算法人。這與解除合同性質(zhì)的訴訟請(qǐng)求類(lèi)似，只不過(guò)公司解散所解除的不是某一個(gè)法律關(guān)系，而是與公司組織體相關(guān)的全部法律關(guān)系。所以，解散公司的訴訟既不是確認(rèn)之訴，也不是給付之訴，應(yīng)是變更之訴。

2、訴訟當(dāng)事人

（1）原告：具有要求法院解散公司的資格的人必須是自己的利益已經(jīng)或正在遭受不公平行為損害的股東29.是否任何持股股東均可提起公司解散之訴訟則值得探討。公司解散不僅關(guān)系到少數(shù)股東的權(quán)益，更危及其其他股東、債權(quán)人和公司的整體利益。為防止股東濫用解散請(qǐng)求權(quán)，增加公司的負(fù)擔(dān)，法律上應(yīng)規(guī)定比較嚴(yán)格的持股比例要件，使其能夠符合公司和股東的利益。現(xiàn)行各國(guó)公司對(duì)請(qǐng)求解散公司的股東資格的限制一般包括三點(diǎn)：第一，股東解散請(qǐng)求權(quán)是少數(shù)股東權(quán)而非單獨(dú)股東權(quán)，只有持有一定比例或數(shù)額股份的股東方能行使。大陸法系各國(guó)公司法持有相當(dāng)于資本的十分之一以上出資股份的股東才可提起公司解散之訴。德國(guó)和日本的公司法都規(guī)定解散之訴只能由股份占資本十分之一以上的股東提起，可以作為我國(guó)的參考。第二，提起解散公司之訴的股東所持有股份必須是已經(jīng)連續(xù)的有一定期間。如日本商法第232條之二規(guī)定，所要求比例或數(shù)額股份必須由股東在六個(gè)月前連續(xù)持有。第三，鑒于資本的可流動(dòng)性，美國(guó)的所謂“當(dāng)時(shí)擁有股份”的要求即原告必須在法定解散事由發(fā)生的當(dāng)時(shí)擁有公司資本或股份的限制則是比較適當(dāng)?shù)摹Ｎ覈?guó)公司立法應(yīng)引入美國(guó)法的規(guī)定，即原則上將解散之訴的原告定為法定的解散事由發(fā)生時(shí)即持有公司資本或股份的股東。當(dāng)然，對(duì)原告在訴訟過(guò)程中，必須始終持有資本或股份，并不得中斷。各國(guó)都對(duì)提起解散之訴的股東的資格加以適當(dāng)?shù)南拗疲捎诟鲊?guó)的立法背景和價(jià)值判斷的標(biāo)準(zhǔn)不同，所采取的限制方式也各不相同。結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況考慮，公司解散之訴的原告應(yīng)規(guī)定為須為法定解散事由發(fā)生時(shí)持有10%或以上的公司資本或股份且提起解散之訴時(shí)已連續(xù)持有10%或以上公司資本或股份一年以上的股東。

（2）被告：股東請(qǐng)求解散公司之訴的被告應(yīng)為公司，還是欺壓其他股東的股東？實(shí)踐中，股東提起解散之訴多以后者為被告，理由是該股東通過(guò)操縱公司侵犯自身的利益。雖然起訴之股東直接與其他股東發(fā)生利益沖突，但其他股東的壓制行為多是以公司名義作出，且如果起訴之股東勝訴，須直接承擔(dān)法律后果的是公司。30因此，筆者認(rèn)為，公司解散之訴的被告應(yīng)為公司，而非股東。大陸法系各國(guó)多采用此立法例，如德國(guó)《有限責(zé)任公司法》第61條第二款規(guī)定，“解散之訴應(yīng)以公司為被告。”31

（3）其他股東的訴訟地位：當(dāng)公司的股東提起解散之訴后，該公司的其他股東在該訴中應(yīng)作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，理由是案件的判決結(jié)果與他們有法律上的利害關(guān)系。如果數(shù)個(gè)股東分別提起公司解散之訴，雖然他們是為各自的利益而起訴，他們之間并無(wú)共同的權(quán)利義務(wù)，在實(shí)體上都有各自的適格要求，但訴訟標(biāo)的都源于同一法律事實(shí)甚至可能源同一法律關(guān)系，具有較強(qiáng)的牽連性。為避免作出相互矛盾的判決，數(shù)人均起訴時(shí)，法院應(yīng)作為類(lèi)似必要共同訴訟合并審理。

3、法定事由

從我國(guó)的實(shí)際情況看，公司股東請(qǐng)求解散公司必須具有以下前提與理由之一：

（1）影響公司生存的重大違約事由出現(xiàn)。當(dāng)投資方有重大違約行為（如果公司是依聯(lián)營(yíng)合同成立的，出資方的權(quán)利義務(wù)受合同的約束）或者因不可抗力和客觀情勢(shì)使公司的目的和存在的基礎(chǔ)發(fā)生重大變更時(shí)，32股東合作的基礎(chǔ)也隨之喪失，繼續(xù)經(jīng)營(yíng)將會(huì)嚴(yán)重?fù)p害其他出資人的利益或影響公司的生存時(shí)，受損害方可要求解除合同，其后果必然是解散公司。（2）影響公司生存或嚴(yán)重影響公司運(yùn)營(yíng)的重大侵權(quán)事由出現(xiàn)。如果股東利用其資金、地域等優(yōu)勢(shì)或一致行動(dòng)操縱公司經(jīng)營(yíng)，侵吞公司財(cái)產(chǎn)，從而損害其他股東的利益并影響公司的生存發(fā)展，且經(jīng)其他股東以?xún)?nèi)部救濟(jì)的方式提出糾正之要求，遭到拒絕之后，受損害方可以要求解散公司，收回出資。具體的侵權(quán)或?yàn)E權(quán)行為包括：

第一、公司事務(wù)陷入僵局，股東會(huì)或董事會(huì)長(zhǎng)期無(wú)法召開(kāi)或雖召開(kāi)但無(wú)法形成決議；33

第二、董事或大股東運(yùn)用權(quán)力為自己謀利因而違反職責(zé)；34

第三、董事或大股東盜用或?yàn)E用公司資產(chǎn)；35

第四、董事或大股東沒(méi)有遵守《公司法》規(guī)定的程序要求；36

第五、股東之間存在不可調(diào)和的矛盾，失去公司的基礎(chǔ)；37

第六、公司行為違反了公司章程和國(guó)家法律的有關(guān)規(guī)定，公司成為從事違法犯罪活動(dòng)的組織或用于謀取非法利益的工具；38

第六、其它違反公平原則或誠(chéng)實(shí)信用原則的事由。

4、其它替代性的救濟(jì)措施

強(qiáng)制解散公司雖可使受害股東擺脫出資長(zhǎng)期被鎖定的困境，但它將損害公司的營(yíng)運(yùn)價(jià)值。“公司一旦被解散就要進(jìn)行清算，公司之資財(cái)可能以破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的價(jià)值予以出售而很少甚至根本沒(méi)有考慮到公司的商譽(yù)和公司專(zhuān)有技術(shù)的價(jià)值。由此可見(jiàn)，解散公司是一種最為嚴(yán)厲的制裁，并且涉及到眾多法律關(guān)系的協(xié)調(diào)。要軟化這項(xiàng)維護(hù)權(quán)利方法的激烈本性，法庭應(yīng)有權(quán)選擇在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候提供另一項(xiàng)舒緩措施。”39因此，筆者認(rèn)為法院在受理解散公司之訴后，如能使用其他救濟(jì)方法解決問(wèn)題，就不使用解散公司的極端手段。如果經(jīng)過(guò)開(kāi)庭審理，有證據(jù)證明股東起訴的事實(shí)清楚，其公司解散請(qǐng)求依法應(yīng)當(dāng)支持，受訴法院應(yīng)首先在各方股東之間進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解的中心內(nèi)容是公司或其他股東是否以公平合理的價(jià)格40購(gòu)買(mǎi)原告的股權(quán)，或者在某些情形下，公司其他股東是否自愿向原告出售股份。股東之間自愿達(dá)成出資轉(zhuǎn)讓的協(xié)議后，法院可以勸原告股東撤訴或以調(diào)解書(shū)的方式結(jié)案。值得注意，不能因股東出資轉(zhuǎn)讓而使公司股東少于法定人數(shù)。收買(mǎi)股份不僅使受害股東取得公平合理的價(jià)值退出公司，而且不影響公司的繼續(xù)存續(xù)，可以說(shuō)是一種“雙贏”的救濟(jì)措施，因而受到各國(guó)的青睞。現(xiàn)在美國(guó)有一半的州法律規(guī)定或法院采取了強(qiáng)制收買(mǎi)股份這一救濟(jì)措施。41由此看來(lái)，在我國(guó)未來(lái)的相關(guān)立法或司法中，確立股份收買(mǎi)這一替代救濟(jì)方式確有必要。只有在股東間的股份轉(zhuǎn)讓或其他救濟(jì)方式無(wú)法奏效的情況下，方可允許解散公司。

至于其它可以替代公司解散的救濟(jì)方式包括命令變更公司章程，撤銷(xiāo)或變更公司決議或行為，允許異議股東享有股份收買(mǎi)請(qǐng)求權(quán)、允許股東提起不公平妨礙訴訟等等。須知道，“沒(méi)有一項(xiàng)法定維護(hù)股東權(quán)利的途徑是完善的，每項(xiàng)都有自己的特色和固有的局限。只有重疊保護(hù)系統(tǒng)才可以更周全地保障股東。”42

（二）清算程序

解散的公司，除因合并、分立、破產(chǎn)而解散的外，必須經(jīng)過(guò)公司法上的清算程序，才能歸于消滅。公司清算是指解散的公司清理債權(quán)債務(wù)，分配剩余財(cái)產(chǎn)，了結(jié)公司的法律關(guān)系，從而歸于消滅的程序。43.

解散和清算的區(qū)別在和聯(lián)系在于，解散是一種法律事實(shí)，它構(gòu)成法人消滅的原因；清算是一種法律程序，它構(gòu)成法人消滅的過(guò)程。解散是清算的前提，清算是解散的結(jié)果。公司清算是公司解散的法律后果，對(duì)此須有一個(gè)正確的認(rèn)識(shí)。根據(jù)《公司法》第八章規(guī)定，除了因合并或者分立而解散，其債權(quán)債務(wù)有承繼人而不需清算外，公司解散必須進(jìn)行清算。清算結(jié)束后，清算組還應(yīng)當(dāng)制作清算報(bào)告，報(bào)股東會(huì)或者有關(guān)主管機(jī)關(guān)確認(rèn)，并報(bào)送公司登記機(jī)關(guān)，經(jīng)公告，公司方予終止。因此，若法院判決支持股東解散公司的請(qǐng)求，公司應(yīng)當(dāng)進(jìn)入清算程序，未經(jīng)清算，其法人資格并未終止，僅僅是公司經(jīng)營(yíng)資格的停止。公司的解散是公司清算的前置性程序。

我國(guó)有關(guān)法律對(duì)法院主持解散清算沒(méi)有規(guī)定，只規(guī)定了人民法院主持破產(chǎn)清算44和公司自愿解散后指定清算組清算45的兩種情況。如果公司解散是由法院判決強(qiáng)制解散而公司沒(méi)有自行清算，清算工作就應(yīng)由法院主持進(jìn)行。絕對(duì)地排斥法院對(duì)清算事務(wù)的司法干預(yù)，不利于對(duì)權(quán)利人的司法保護(hù)46.我國(guó)《公司法》對(duì)清算組的職權(quán)，清算活動(dòng)的進(jìn)行作了比較具體的規(guī)定，清算組的工作應(yīng)按照這些規(guī)定進(jìn)行。

1、公司自行清算。

股東經(jīng)調(diào)解不能達(dá)成出資轉(zhuǎn)讓的協(xié)議的，受訴法院應(yīng)及時(shí)作出判決。如果判決公司解散，判決書(shū)生效后，股東應(yīng)及時(shí)（具體時(shí)間由判決書(shū)來(lái)確定，可以考慮定為判決生效后15日內(nèi)）組成清算組對(duì)公司的債權(quán)和剩余財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清算。股東自行清算可視為股東自覺(jué)執(zhí)行法院判決。

2、法院指定清算組成員進(jìn)行清算。

一般情況下，由法院判決強(qiáng)制解散的公司，因其股東之間的關(guān)系僵化或公司事務(wù)陷于癱瘓，很少能主動(dòng)執(zhí)行法院的判決書(shū)。如果超過(guò)判決的自動(dòng)履行期限判決未執(zhí)行，原告股東可以按照民事訴訟法的規(guī)定向有管轄權(quán)的法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。公司解散執(zhí)行案和一般債權(quán)糾紛執(zhí)行案不同，執(zhí)行法院可以參照債權(quán)人“申請(qǐng)法院指定清算組成員案”的特別程序，選定清算人47并組織清算組，對(duì)公司進(jìn)行清算。

六、結(jié)語(yǔ)

鑒于小股東的利益在實(shí)踐中容易受到大股東的侵害，西方各國(guó)公司法通過(guò)實(shí)體法和程序法，都在不斷加強(qiáng)對(duì)小股東的特殊保護(hù)，這已成為現(xiàn)代公司法的一個(gè)重要趨勢(shì)。而在我國(guó)，對(duì)小股東保護(hù)不論在實(shí)踐上還是理論上，都還處在起步階段，立法上缺少對(duì)小股東保護(hù)的具體規(guī)定。因此，立足于中國(guó)股東權(quán)的保護(hù)實(shí)踐，大膽借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家保護(hù)股東權(quán)的先進(jìn)立法例、判例與學(xué)說(shuō)，研究小股東保護(hù)的有關(guān)法理依據(jù)，尋找適合我國(guó)公司制度的小股東保護(hù)措施，對(duì)于進(jìn)一步健全中國(guó)的股東權(quán)保護(hù)體系和完善我國(guó)公司法律制度意義甚大。

股東權(quán)的保護(hù)程度如何，不僅直接關(guān)系到股東個(gè)人的切身利益，而且關(guān)系到公司制度本身的存廢，并進(jìn)一步波及于公司的勞動(dòng)者、經(jīng)營(yíng)者、消費(fèi)者、債權(quán)人、交易客戶(hù)、公司所在地居民、公司所在地政府乃至全社會(huì)的利益，可謂牽一發(fā)而動(dòng)全身。股東權(quán)保護(hù)所具有的經(jīng)濟(jì)意義與政治意義不言自明。48

雖然中國(guó)目前的公司立法對(duì)于股東權(quán)的保護(hù)還有欠周全，但對(duì)于構(gòu)筑股東權(quán)保護(hù)的偉大系統(tǒng)工程起到了積極作用。近年來(lái)，中國(guó)全社會(huì)的股東權(quán)意識(shí)正在日益增強(qiáng)，片面重視勞動(dòng)的作用、而蔑視甚至敵視資本的傳統(tǒng)概念已經(jīng)趨于弱化。法學(xué)家們加強(qiáng)了對(duì)于股東權(quán)保護(hù)的法理研究，仲裁機(jī)構(gòu)、法院和行政機(jī)關(guān)加大了對(duì)股東權(quán)的保護(hù)力度。這在傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下都是不可思議的。

我國(guó)《公司法》的全面修訂工作已然啟動(dòng)，體制轉(zhuǎn)軌時(shí)期伴生的某些理念和制度上的沖突至今并未找到妥善解決的途徑，須知公司司法解散制度作為一種股東權(quán)的保護(hù)制度并非是一種孤立的制度，它與公司法中諸多制度之改革49表現(xiàn)出一種聯(lián)動(dòng)機(jī)制，需要立法者的通盤(pán)考慮與恰當(dāng)安排，這是一項(xiàng)非常復(fù)雜的系統(tǒng)工程。誠(chéng)然，中國(guó)股東權(quán)保護(hù)的理論和實(shí)踐還存在不少困難和問(wèn)題，股東權(quán)的保護(hù)現(xiàn)狀距離股東權(quán)保護(hù)的理想目標(biāo)還有很長(zhǎng)的路要走――公司司法解散制度的構(gòu)建只是股東權(quán)保護(hù)體系的擎天大廈中的一磚一瓦，《公司法》的改革任重而道遠(yuǎn)！

注釋?zhuān)?/p>

1Thedissolutionofacorporationistheterminationofitsexistenceasabodypolitic，whichmaytakeplaceinseveralways.Black‘sLawDictionary，WestPublishingCo.1979，p425。

2由于我國(guó)法律沒(méi)有對(duì)法院判決（內(nèi)資）公司解散作出規(guī)定，使法院在接到這種訴訟后無(wú)法可依，致使做法五花八門(mén)，有的法院裁定不予受理，有的法院駁回訴訟請(qǐng)求，有的法院以聯(lián)營(yíng)合同糾紛或投資協(xié)議糾紛的案由受理，但無(wú)法做出實(shí)體判決，遲遲不能結(jié)案；有的作出終止合同、原告收回投資的判決（但公司怎么辦？公司債權(quán)債務(wù)怎么辦？）；有的把公司作為第三人，判令第三人返還原告的出資（顯然這種判決在法律關(guān)系上是講不通的，強(qiáng)制執(zhí)行會(huì)損害其他出資人的利益）。可見(jiàn)，目前出資方一方要求解散公司、退回出資的問(wèn)題在實(shí)踐中也沒(méi)有得到很好的解決。

32001年修訂的《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第九十條規(guī)定，合營(yíng)一方不履行合營(yíng)企業(yè)協(xié)議、合同、章程規(guī)定的義務(wù)，致使企業(yè)無(wú)法繼續(xù)經(jīng)營(yíng)的，股東可以申請(qǐng)解散公司。最高人民法院1998年1月6日的《關(guān)于審理中外合資經(jīng)營(yíng)合同糾紛案件如何清算合資企業(yè)問(wèn)題的批復(fù)》對(duì)外商投資企業(yè)合營(yíng)（作）方請(qǐng)求法院解散公司后的清算問(wèn)題做出了解釋?zhuān)裁鞔_規(guī)定了股東的解散請(qǐng)求權(quán)。該解釋規(guī)定：“中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)一方當(dāng)事人向人民法院提起訴訟，要求解散合營(yíng)企業(yè)并追究對(duì)方違約責(zé)任的，人民法院僅應(yīng)對(duì)合營(yíng)合同效力、是否終止合營(yíng)合同、違約責(zé)任等作出判決。合營(yíng)企業(yè)的清算問(wèn)題則應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》、《外商投資企業(yè)清算辦法》的有關(guān)規(guī)定辦理，人民法院組織清算沒(méi)有法律依據(jù)。”該解釋同時(shí)規(guī)定：“國(guó)內(nèi)有限責(zé)任公司有類(lèi)似情形的，應(yīng)依據(jù)《公司法》的有關(guān)規(guī)定辦理。”根據(jù)該批復(fù)，對(duì)外商投資企業(yè)合作方向人民法院提起訴訟，要求解散合營(yíng)企業(yè)并追究對(duì)方違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)對(duì)合營(yíng)合同效力、是否終止合營(yíng)合同，違約責(zé)任等作出判決。

4王偉、陳學(xué)芹：《有限責(zé)任公司股東解散請(qǐng)求權(quán)芻議》，《人民司法》2002年第10期。

5一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《公司法》第190條之外，股東沒(méi)有公司解散請(qǐng)求權(quán)。其主要理由是，公司法中沒(méi)有規(guī)定其他情況下公司可以解散，《公司法》第34條規(guī)定，“股東在公司登記后，不得抽回出資。”也就是說(shuō)，公司在任何情況下都不得違反這一原則，股東公司解散請(qǐng)求權(quán)實(shí)際的法律后果就是抽回出資；公司解散后的清算程序復(fù)雜，不利于公司的穩(wěn)定；公司法中規(guī)定了股東應(yīng)享有的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利，如果這些權(quán)利受到侵犯，可以直接提起侵權(quán)之訴保護(hù)自己的合法權(quán)益。等等。據(jù)介紹，在審判實(shí)踐中，這種觀點(diǎn)被廣泛采納。凡法院審理涉及股東要求法院判令公司解散的案件，該請(qǐng)求均被駁回。雖然這一判斷可能絕對(duì)化，但目前筆者在最高法院的權(quán)威公開(kāi)刊物上還沒(méi)有見(jiàn)到股東的公司解散請(qǐng)求權(quán)被支持的判例出現(xiàn)；最高法院最近公布的《民事案件案由規(guī)定（試行）》中也沒(méi)有單列“公司解散糾紛”的案由。筆者曾經(jīng)數(shù)宗股東起訴解散公司的案件，該訴訟請(qǐng)求也均未被支持。“參見(jiàn)吳西彬著：《談我國(guó)有限責(zé)任公司股東的公司解散請(qǐng)求券的兩個(gè)問(wèn)題》，載《金融法苑》2002年第7期。

6由于社會(huì)糾紛的無(wú)限性與司法資源的有限性存在矛盾，各國(guó)法律對(duì)法院的民事主管范圍都會(huì)作出限制，在司法機(jī)關(guān)與其他糾紛解決機(jī)制之間進(jìn)行合理分工。但是，法院的民事受案范圍，不僅涉及法院行使民事審判權(quán)的空間范圍，也關(guān)系到當(dāng)事人的權(quán)益保護(hù)程度。民事訴訟受案范圍越大，則民事權(quán)益的保護(hù)程度越高。因此，為了最大限度地向當(dāng)事人提供司法保護(hù)，充分保護(hù)民事主體的合法權(quán)益，除非法律有明確的限制性規(guī)定，凡民事主體之間的民事權(quán)益糾紛原則上均應(yīng)納入法院的受案范圍，當(dāng)事人都可向法院提起民事訴訟，尋求司法救濟(jì)和保障。事實(shí)上，在任何法制國(guó)家，司法都是化解利益沖突的最終途徑，是解決社會(huì)爭(zhēng)端的最后一道屏障。就此而言，除依法由其他機(jī)構(gòu)或組織最終裁決的爭(zhēng)議外，沒(méi)有司法機(jī)關(guān)不可受理的法律糾紛。

7程序意義上的訴權(quán)指民事主體基于民事權(quán)益糾紛向國(guó)家請(qǐng)求司法救濟(jì)的權(quán)利，存在于個(gè)人和國(guó)家之間，屬于公權(quán)。

8實(shí)體意義上的勝訴權(quán)指當(dāng)事人請(qǐng)求法院保護(hù)和強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)其民事權(quán)益的權(quán)利，存在于平等當(dāng)事人之間，屬民事權(quán)利。

9學(xué)者們一般認(rèn)為訴權(quán)與實(shí)體權(quán)利存在以下關(guān)系：1、訴權(quán)是實(shí)體權(quán)利的保障和前提。沒(méi)有訴權(quán)，一切權(quán)利都不成其為權(quán)利。2、實(shí)體權(quán)利是訴權(quán)的基礎(chǔ)。沒(méi)有實(shí)體權(quán)利，訴權(quán)便沒(méi)有真實(shí)內(nèi)容，便是空的權(quán)利。3、訴權(quán)是實(shí)體權(quán)利的組部分。任何權(quán)利都包含對(duì)義務(wù)人的要求和請(qǐng)求法律保護(hù)的權(quán)利兩個(gè)方面。權(quán)利之所以成為權(quán)利，并不在于主體有支配客體的強(qiáng)力，而是在于它是社會(huì)承諾。社會(huì)承諾相對(duì)于權(quán)利而言即是訴權(quán)。因此，訴權(quán)是權(quán)利共通性的概括，實(shí)體權(quán)利是對(duì)權(quán)利特殊本質(zhì)的概括，訴權(quán)是最基本的權(quán)利，是所有權(quán)利的社會(huì)正當(dāng)性的體現(xiàn)。訴權(quán)與實(shí)體請(qǐng)求權(quán)有內(nèi)在聯(lián)系。訴權(quán)的行使需以國(guó)家訴訟法律規(guī)定為條件，而實(shí)體請(qǐng)求權(quán)直接源于當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利，是實(shí)體權(quán)利受侵害或產(chǎn)生糾紛的特殊形態(tài)。它在訴訟發(fā)生時(shí)，只是一種法律假設(shè)，實(shí)現(xiàn)與否，取決于訴訟結(jié)果。訴權(quán)在訴訟活動(dòng)中具有直接現(xiàn)實(shí)性，是為實(shí)現(xiàn)實(shí)體上的請(qǐng)求權(quán)而進(jìn)行訴訟的程序性權(quán)利。

10本文所討論的大股東和小股東的區(qū)別并不是絕對(duì)的體現(xiàn)在其所持有股份數(shù)量上的不同。比如多名持有較少股份股東可以通過(guò)一定方式結(jié)合其表決權(quán)而在事實(shí)上處于優(yōu)勢(shì)地位。這樣原處于優(yōu)勢(shì)地位的大股東相應(yīng)就有可能處于較弱的地位。本文所討論大股東和小股東主要是在公司具體運(yùn)作過(guò)程中考察：那些在股東大會(huì)中具有支配地位的股東或具有共同利益的股東組合即為大股東，相應(yīng)的，那些在股東大會(huì)中處于受支配地位的股東即為小股東。因此，本文所謂的大股東和小股東也可稱(chēng)為多數(shù)股東和少數(shù)股東或者控股股東和受控股東。

11現(xiàn)代公司人數(shù)眾多，且各股東只負(fù)有限責(zé)任。為鼓勵(lì)股東的投資熱情，必須確定股東投資風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)與投資回報(bào)率之間的正比關(guān)系，以補(bǔ)償股東為此面承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)代價(jià)。因此世界各國(guó)公司立法一般規(guī)定，股東大會(huì)決議的通過(guò)，實(shí)行“資本多數(shù)決”原則，即在符合法定人數(shù)的股東大會(huì)上，決議由出席股東表決權(quán)的多數(shù)通過(guò)，方為有效。資本多數(shù)決是指股東大會(huì)依持有多數(shù)股份的股東意志作出決議，法律將持有多數(shù)股份的股東的意思視為公司的意思，并且多數(shù)股東的意思對(duì)少數(shù)股東產(chǎn)生拘束力。

12史尚寬：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000版，第713-730頁(yè)。

13GaryWexler，InvoluntaryDissolutionofaCloselyHeldCorporation：Defense，TheCambridgeLawJournal，Volume58，Issue3。

14趙旭東：《公司僵局的司法救濟(jì)》，人民法院報(bào)2002年2月8日。

15羅伯特·C·克拉克：《公司法準(zhǔn)則》，工商出版社1999年版，第355頁(yè)以下。

16甘培忠：《公司司法解散：〈公司法〉中說(shuō)不出的痛》，《中國(guó)律師》2002年第10期。

17InoldEnglishpractice，apetitionofright.Black‘sLawDictionary，WestPublishingCo.1979，p1031。

18Smith法官在ReWondoflexTextilesPtyLtd[1951]VLR458at467一案中所說(shuō)：一個(gè)在法律上有效的行使章程所賦予權(quán)力的行為卻可能完全不屬于可合理地認(rèn)為是當(dāng)事人在其成為公司股東時(shí)所預(yù)期的事；在這種情況下，所做之事并未越權(quán)不一定對(duì)清算請(qǐng)求提供了回答。事實(shí)上，可以說(shuō)第177條1（f）之對(duì)應(yīng)物的目的是使法院能夠?qū)⒁粋€(gè)當(dāng)事人從這種情況下的交易中解脫。

19HurleyvBGHNomineesPtyLtd[1982]6ACLR791案認(rèn)為當(dāng)控股股東從公司交易中獲取個(gè)人利益時(shí)，少數(shù)股東的解散之訴可以成立。Templeman法官以令人難忘的語(yǔ)言說(shuō)：古代和現(xiàn)代的例子很豐富。容忍愚蠢的公司行為是一回事，而容忍如此愚蠢以致以損害公司為代價(jià)而使個(gè)人（控股股東）獲得115000英鎊的公司行為卻是完全不同的事。

20同16。

21我國(guó)《公司法》頒行之初，在股東平等原則的制度設(shè)計(jì)方面，顯然沒(méi)有加以足夠的關(guān)注。在現(xiàn)有的制度框架內(nèi)，大股東完全可以“權(quán)傾一時(shí)，為所欲為”。這種制度設(shè)計(jì)，結(jié)合公司法出臺(tái)的背景，倒也不難理解：其一，93年公司法出臺(tái)，主要的任務(wù)還是為國(guó)有企業(yè)轉(zhuǎn)制（向公司制改軌）提供法律框架。而國(guó)有企業(yè)在轉(zhuǎn)制之初，主要任務(wù)是建立股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)這些權(quán)力架構(gòu)，使得國(guó)有企業(yè)至少在表面上已經(jīng)“公司化”。除此之外，對(duì)國(guó)有企業(yè)轉(zhuǎn)制后進(jìn)行國(guó)有股減持、引進(jìn)社會(huì)資本的確沒(méi)有太多的考慮。之所以如此，除了擔(dān)心國(guó)有資產(chǎn)流失的嚴(yán)重顧慮外，還有資本市場(chǎng)尚不成熟、無(wú)法提供減持的渠道等等制約因素。所以，許多國(guó)有企業(yè)盡管在名義上已經(jīng)變成了公司，但事實(shí)上還是國(guó)有一元主體。在此情況下，國(guó)有公司只有一個(gè)股東，股東間的平等問(wèn)題就缺乏存在的前提。其二，股東間平等問(wèn)題的解決，在很大程度上依賴(lài)于司法程序的干預(yù)。但即使是現(xiàn)在，法院對(duì)公司運(yùn)營(yíng)的介入都還相當(dāng)膚淺。當(dāng)時(shí)的公司立法絕無(wú)可能對(duì)法院介入公司運(yùn)營(yíng)，寄予太高的期望。在一次有關(guān)制裁證券市場(chǎng)違規(guī)行為的研討會(huì)上，一位學(xué)者呼吁應(yīng)加強(qiáng)公司運(yùn)營(yíng)的司法介入，最高法院的一位負(fù)責(zé)同志馬上表達(dá)了不同意見(jiàn)：現(xiàn)在法院的工作已經(jīng)過(guò)于繁重，如果還要管公司內(nèi)部決議的效力問(wèn)題，根本不現(xiàn)實(shí)。我國(guó)的法院一慣沒(méi)有這一傳統(tǒng)。即使公司法頒布，其中第111條規(guī)定，“股東大會(huì)、董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。”但直到現(xiàn)在，法院介入股東會(huì)決議效力判斷的事件還是少之少。參見(jiàn)梅慎實(shí)：《證券法：證券市場(chǎng)起向法治的前提與基礎(chǔ)》，《上市公司》1998年第11期，吳敬璉：《路徑領(lǐng)帶與中國(guó)改革》，《改革》第1995年第3期。

22這點(diǎn)主要是針對(duì)有限責(zé)任公司而言。在公司法的法定資本制和資本不變?cè)瓌t之下，有限責(zé)任公司一經(jīng)成立，股東的資本實(shí)質(zhì)上就被凍結(jié)，除非通過(guò)嚴(yán)格復(fù)雜的減資程序，股東的出資不能收回，股東退出公司的法律途徑就是轉(zhuǎn)讓股權(quán)。但在公司內(nèi)部矛盾尖銳沖突的情況下，股權(quán)的轉(zhuǎn)讓同樣存在嚴(yán)重困難。就目前我國(guó)公司法而言，除解散公司外，沒(méi)有更為有效的股東退出機(jī)制。

23PeterMeinhardt，CompanyLawinGreatBritain，GowerPublishingCompanyLimited，1982，p.35。

24卞耀武主編：《當(dāng)代外國(guó)公司法》，法律出版社1995年版，第45頁(yè)。

25[日]末永敏和：《現(xiàn)代日本公司法》，金洪玉譯，人民法院出版社2000年版，第109頁(yè)。

26范健等譯：《德國(guó)有限責(zé)任公司法》，載于《中德經(jīng)濟(jì)研究所年刊》（1995）。

27史尚寬：《債法總論》，榮華印書(shū)館1978年版，第321頁(yè)。

28在公司制度中，權(quán)利濫用基本等同于資本多數(shù)決濫用。因?yàn)楣蓶|主要只能通過(guò)其表決權(quán)的行使用權(quán)才有可能形成對(duì)公司利益或其他股東利益的影響，股東其它權(quán)利的行使一般只會(huì)對(duì)其個(gè)人的利益形成影響，而不會(huì)對(duì)公司或其他股東的利益形成實(shí)質(zhì)的影響。當(dāng)然，如果股東利用其優(yōu)勢(shì)地位，雖然不是趨勢(shì)通過(guò)表決權(quán)的行使，但實(shí)質(zhì)影響了公司的經(jīng)營(yíng)決策，損害了其他股東和公司的利益，也構(gòu)成權(quán)利的濫用。比如大股東以罷免董事為威脅而影響董事行為。

29有學(xué)者認(rèn)為，有限責(zé)任公司股東請(qǐng)求解散公司之訴的原告，除了公司的股東，還應(yīng)包括由于法律上的原因而受讓或取得公司股份的人，例如股東的繼承人或受遺贈(zèng)人等。參見(jiàn)徐學(xué)鹿主編：《商法研究》，人民法院出版社2000年版，第571頁(yè)。

30林曉鎳：《有限責(zé)任公司股東請(qǐng)求解散之訴的構(gòu)建》，導(dǎo)入網(wǎng)址：www.law-。

31范健等譯：《德國(guó)有限責(zé)任公司法》，載于《中德經(jīng)濟(jì)研究所年刊》（1995）。

32見(jiàn)瓊山農(nóng)業(yè)開(kāi)發(fā)服務(wù)集團(tuán)公司訴海南農(nóng)副產(chǎn)品中心批發(fā)市場(chǎng)投資有限公司、海南商地置業(yè)有限公司、海南福利房地產(chǎn)公司撤資糾紛案。經(jīng)審理，海南中級(jí)人民法院認(rèn)為，在海南建立全國(guó)性農(nóng)副產(chǎn)品中心批發(fā)市場(chǎng)，成立海南農(nóng)副產(chǎn)品中心批發(fā)市場(chǎng)投資有限公司對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行開(kāi)發(fā)及經(jīng)營(yíng)管理，是由內(nèi)貿(mào)部批準(zhǔn)決定的，初擬選址為瓊山市獅子嶺開(kāi)發(fā)區(qū)，后定址為海口市長(zhǎng)流開(kāi)發(fā)區(qū)，其選址程序合法。股東發(fā)起設(shè)立的中心市場(chǎng)投資有限公司的職能，主要是承擔(dān)海南國(guó)家級(jí)農(nóng)副產(chǎn)品批發(fā)市場(chǎng)項(xiàng)目的建設(shè)和運(yùn)作，但現(xiàn)市場(chǎng)建設(shè)項(xiàng)目已不在海南建設(shè)，中心市場(chǎng)投資有限公司也喪失了其職能作用及存在前提。農(nóng)業(yè)公司請(qǐng)求解除股東三方簽訂的協(xié)議并抽回出資，實(shí)質(zhì)上是請(qǐng)求法院判令公司解散。中心市場(chǎng)投資公司雖已具備公司解散的條件，但《公司法》及有關(guān)法律法規(guī)并沒(méi)有規(guī)定公司因法院的裁決而解散。《公司法》明確規(guī)定股東公司登記后不得抽回出資，公司章程也有明確約定，農(nóng)業(yè)公司的訴訟請(qǐng)求沒(méi)有法律依據(jù)。遂作出（1999）海南經(jīng)初字第21號(hào)民事判決書(shū)，駁回農(nóng)業(yè)公司的訴訟請(qǐng)求。農(nóng)業(yè)公司不服，向海南省高級(jí)人民法院提起上訴，海南省高級(jí)人民法院審理后認(rèn)為，由于我國(guó)目前的法律尚無(wú)明文規(guī)定法院可以直接判令公司解散，故農(nóng)業(yè)公司的起訴缺乏法律依據(jù)，其請(qǐng)求不屬法律主管范圍，應(yīng)予駁回。遂作出（2000）瓊經(jīng)終字第1號(hào)民事裁定，裁定如下：撤銷(xiāo)海南中級(jí)人民法院（1999）海南經(jīng)初字第21號(hào)民事判決書(shū)，駁回農(nóng)業(yè)公司的訴訟請(qǐng)求。

33ReyenidjeTobaccoCoLtd[1916]2Ch426，ReWondoflexTextilesPtyLtd[1951]VLR458。

34例如，從事關(guān)聯(lián)交易：ReWeedmansLtd[1974]QdR377，ReAnti-CorrosiveTreatmentsLtd[1980]CLC40-625；發(fā)行股份以控制公司：ReKurilpaProtestantHallLtd[1946]StRQd170，ReWilliamBrooks&Co[1961]79WN（NSW）354。

35例如，從公司資金中進(jìn)行欺詐性支付：ReBleriotManufacturingAircraftCo[1916]32TLR253，ReNewbridgeSanitarySteamLaundry[1917]IR67；公司的董事全部由大股東選出，董事薪水占去公司盈利的全部或大部：ReMartello&SonsLtd[1945]3DLR626，ReWaipaunaInvestmentsLtd[1956]VLR115。

36例如，大股東拒絕公司的其他股東查閱公司財(cái)務(wù)賬冊(cè)：ReAngloAmericanLandMortgageAgencyCo[1987]1Ch130；大股東不公平地限制紅利：ReCityMeatCoPtyLtd[1983]8ACLR673。

37關(guān)于公司因失去基礎(chǔ)而清算的理由，ClerkMoncieff勛爵法官在GlabraithvMeritoShippingCo[1947]SC446at456案中有精辟的論述：我同意，如同法院所解釋的，僅僅因哪怕是長(zhǎng)時(shí)間的中止公司業(yè)務(wù)活動(dòng)并不能證明基礎(chǔ)喪失，只要沒(méi)有證明最終的、確定性的放棄公司業(yè)務(wù)。我認(rèn)為，如果一個(gè)股東將其資金投入公司股份是因?yàn)樗鼘?shí)現(xiàn)某種特定目標(biāo)，就不能由其他股東表決來(lái)強(qiáng)迫他違反自己的意愿以繼續(xù)拿他的錢(qián)在完全不同的計(jì)劃上冒險(xiǎn)或投機(jī)。

38澳大利亞判例法最近承認(rèn)了公司股東具有阻止被法律禁止的行為的權(quán)利：OatmontPtyLtdvAustralianAgriculturalCoL[1991]5ACLR75。

39CallyJordan組織編制：《關(guān)于香港公司條例檢討顧問(wèn)研究報(bào)告的建議》之第83條，香港公司法常委會(huì)2003年3月公布，參見(jiàn)中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)-政府資訊中心網(wǎng)站www.info.gov.hk/。

40一般情況下，出資的受讓價(jià)格由各方股東進(jìn)行協(xié)商，主要以原告股東在公司享有的凈資產(chǎn)額為標(biāo)準(zhǔn)，再綜合考慮到公司出資的流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)和公司價(jià)值來(lái)協(xié)商確定。如果無(wú)法協(xié)商，則由法院指定評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估：一是在股票上市的情形下，參照市場(chǎng)價(jià)格予以確定；二是在股票不上市的情形下，按照公司的凈資產(chǎn)額計(jì)算出每股的實(shí)際價(jià)值。參見(jiàn)[美]大衛(wèi)·P·艾勒曼：《民主的公司制》，李大光譯，新華出版社1997年版，第82頁(yè)。

41以美國(guó)著名的Balvikv.Sylvester一案為例。1984年，ElmerBalvik和ThomasSylvester成立Weldon公司，根據(jù)雙方的投資比例，Sylvester占有新公司的70%的股份，Balvik占有剩余的30%.兩人擔(dān)當(dāng)公司的董事和高級(jí)管理人員，而且每人享有一股一投票權(quán)。Balvik在公司一直是弱勢(shì)。兩名股東在公司潤(rùn)分配上產(chǎn)生沖突，Balvik因涉嫌工作表現(xiàn)差而被解雇，他不能拿走他在公司中投入的資本，也不再獲得公司支付的薪水。Balvik提起訴訟請(qǐng)求依據(jù)美國(guó)北達(dá)科他州的法律解散有限公司，聯(lián)邦地方法院判決解散并指定了一個(gè)接收者。Sylvester上訴。美國(guó)北達(dá)科他州最高法院確認(rèn)了下級(jí)法院關(guān)于Balyvik已經(jīng)被公司“逼走”的事實(shí)認(rèn)定，但是拒絕解散公司，案子被駁回。聯(lián)邦地方法院尋求另一個(gè)補(bǔ)救方案，判決Sylvester收購(gòu)Balvik在公司的全部股權(quán)。由此可見(jiàn)，除非有特定的法規(guī)授權(quán)，一般情況下法院不愿命令公司非自愿解散，而是通過(guò)強(qiáng)制收購(gòu)股權(quán)從而替換股東的方法可以防止公司解散。

42同39，第82條。

43Liquidationistobedistinguishedfromdissolutionwhichistheendofthelegalexistenceofacorporation.Liquidationmayprecedeorfollowdissolution，dependinguponstatutes.Black‘sLawDictionary，WestPublishingCo.1979，p839。

44《公司法》第一百八十九條規(guī)定：“公司因不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，被依法宣告破產(chǎn)的，由人民法院依照有關(guān)法律的規(guī)定，組織股東、有關(guān)機(jī)關(guān)及有關(guān)專(zhuān)業(yè)人員成立清算組，對(duì)公司進(jìn)行破產(chǎn)清算。”

45《公司法》第一百九十一條規(guī)定：“公司依照前條第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)規(guī)定解散的，應(yīng)當(dāng)在十五日內(nèi)成立清算組，有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由股東大會(huì)確定其人選；逾期不成立清算組進(jìn)行清算的，債權(quán)人可以申請(qǐng)人民法院指定有關(guān)人員組成清算組，進(jìn)行清算。人民法院應(yīng)當(dāng)受理該申請(qǐng)，并及時(shí)指定清算組成員，進(jìn)行清算。”

46同4。

47筆者認(rèn)為，司法解散公司時(shí)清算人應(yīng)由各股東協(xié)商選定，協(xié)商不成的，由法院按股東出資額情況確定。

48《福布斯》的調(diào)查表明，一個(gè)國(guó)家或地區(qū)的資本市場(chǎng)，對(duì)以小股東為代表的投資者的權(quán)益保護(hù)得越好，其市場(chǎng)效率就越高，市場(chǎng)發(fā)展就越健康。廣東小股東的投資是公司資本最重要和最本質(zhì)的來(lái)源，沒(méi)有小股東的信任，整個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)投資和發(fā)展都會(huì)受到削弱，這是現(xiàn)代各國(guó)法律的共識(shí)。參見(jiàn)李偉迪：《怎樣維護(hù)小股東的權(quán)益》，《湖南經(jīng)濟(jì)》2003年第2期。

49包括法定資本制的變革，一人公司的法律承認(rèn)，公司章程的司法適用，《公司法》在多大程度上照顧到國(guó)有企業(yè)的改制，大股東對(duì)小股東負(fù)擔(dān)的誠(chéng)信義務(wù)和勤勉義務(wù)的制度確立，小股東利益保護(hù)的全面的不公平妨礙訴訟機(jī)制的確立，對(duì)大股東投票權(quán)的合理限制及累計(jì)投票權(quán)制度的建設(shè)，股東投資撤回權(quán)的考量，小股東利益的保護(hù)與公司債權(quán)人利益保護(hù)的平衡，公司法人冶理結(jié)構(gòu)的完善，上市公司獨(dú)立董事與監(jiān)事會(huì)職權(quán)的法律切分，《公司法》強(qiáng)制性屬性的弱化等等諸多的問(wèn)題。