法律規避的構成要件及效力特征論文

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摘要：在國際私法領域，法律規避現象時有發生，嚴重沖突著各國法律的威嚴。因此，研究法律規避問題的構成要件和效力問題，從而促進國際民商事交往的正常發展也顯得更具有理論價值和實踐意義。

關鍵詞：法律規避；法律規避的構成要件；法律規避的效力

法律規避又稱法律欺詐，是指在涉外民商事領域，當事人有意識地變更法院地國沖突規范連接點所涵蓋的具體事實，并以變更后的具體事實為媒介而間接取得對另一國法律的適用，避開原本應適用的強制性和禁止性實體規范或程序規范的一種規范層面的選法行為或逃法行為。

一、法律規避的構成要件及特性

在理論界存在著“三要素說”、“四要素說”和“五要素說”等其他不同的爭議。其中“三要素說”認為構成法律規避應具備：(1)當事人必須有規避法律的意圖；(2)被規避的法律必須是依沖突規范本應適用的法；(3)法律規避是通過故意制造一個聯結點的手段實現的。而“四要素說”認為：(1)從主觀上講，當事人規避某種法律必須出于故意；(2)從規避的對象上講，當事人規避的法律是本應適用的強行性或禁止性的規定；(3)從行為方式上講，當事人規避的法律是通過故意改變或制造某種連結點來實現的；(4)從客觀結果上講，當事人規避法律的目的已經達到。主張“六要素說”則認為以下六個要件：(1)法律規避必須有當事人逃避某種法律的行為；(2)當事人主觀上有逃避某種法律規定的動機；(3)被規避的法律必須是依法院地國沖突規范本應適用的實體法，并且必須是這個法律中的強制性規則；(4)法律規避必須是通過改變構成沖突規范聯結點的具體事實來實現的；(5)法律規避必須是既遂的；(6)受訴國必須是其法律被規避的國家。

關于法律規避在國際私法上的性質，目前學界認為主要分為傳統觀點和新觀點。傳統觀點認為法律規避是欺詐行為、逃法行為、違法行為。這種新觀點是對傳統觀點提出的挑戰，目前有相當一部分學者支持這種觀點。此種觀點認為法律規避是一種非欺詐行為、合法性行為、擇法行為。

二、法律規避的效力

法律規避是否有效，不能簡單地看所規避的是內國法或外國法的強制性或禁止性規范，還要看所規避的法律規范是否足以保證當事人的正當利益能夠實現，當事人主觀上是否存在惡意，其規避的事由是否正當或值得同情，其規避行為是否預示或促進法律的進步。

從總體上看，大陸法系國家普遍認為，法律規避是一種欺騙行為，根據“欺詐使一切歸于無效”的原則，在發生法律規避的情況下，就應當排除當事人希望適用的法律，而適用本應適用的法律。所謂“欺詐使一切歸于無效”就是法律規避行為應被否定其效力的理論根據。法國學者巴迪福認為，規避法律的行為損害了沖突規范及其指定的準據法的威信，本質上是一種欺詐行為，只要不存在其他相反的解釋，就不應當承認其法律效力。此外，法國等大陸法系國家的司法實踐也嚴格遵循規避法律無效的規定。英美法系的國家的一些學者也認為，既然沖突規范給予當事人選擇法律的可能，則當事人為了達到自己的某種目的而選擇某一國家的法律時，就不應歸咎于當事人；如果要防止沖突規范被人利用，就應該由立法者在沖突規范中有所規定。因而在英美法系國家，法院一般不承認法律規避問題。因為英美法院如果不讓內國法為當事人所規避，它們可以通過其他方法，如對沖突規范作出某種解釋，以排除外國法的適用，從而達到同一目的。

我國對法律規避的效力并未明確地規定法律規避的效力。唯一可以參照的是最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第194條明確規定：“當事人規避我國強行性或禁止性法律規范的行為，不發生適用外國法的效力。”

《民法典草案》第九編第61條第2款也只規定了在境外結婚的當事人不得規避我國強制性或禁止性的法律規定，同樣沒有規定是否禁止當事人規避外國法律。由此可見，我國對規避內國法采取的是無效的態度。但是對于規避外國法的效力問題，我國目前存在以下觀點：

1.我國不少國際私法學者認為，對當事人規避外國法的問題，應當根據個案的具體情況區別對待，即：如果當事人規避外國法中正當的、合理的規定，應該認為規避行為無效，并予以禁止；反之，如果當事人規避外國法中的反動的、不合理的規定，則應當認定規避行為有效，而不應禁止該規避行為。

2.還有一些學者認為，只要當事人規避的法律是本應適用的強行法或禁止性規定，則不論其是實體法還是沖突法，也不論是內國發還是外國法，都構成法律規避，并應認定這種行為無效。

3.有學者認為，凡規避非特定外國法的行為，原則上不作審查，應視為有效。但我國與當事人本國簽訂或者共同參加了有關國際私法條約或者按照互惠原則，或者經有關當事人請求且該規避行為在被規避的外國法中也被限制或禁止的，人民法院可以對其是否規避外國法中其他締約國法律或有關外國法律進行審查并裁定其無效。

本人認為，第一和第二種觀點都不能很好地貫徹國際私法的基本原則，而第三種觀點很好地照顧到了前兩個不足的地方，并且體現了國際私法的國際協調和合作原則。應當事人請求或者根據本國簽訂或共同參加的國際私法條約，或依照互惠原則，這給有需要的當事人帶來了方便，也有助于法院處理此類問題。只有這樣才能公正合理的解決國際私法上法律規避問題，加強國際間的合作，有助于涉外民商事關系的協調發展。這樣既體現了國家之間的平等與合作原則，又可以切實的保護弱方當事人的利益，真正關注當事人的利益，又不會給法院增加額外查明外國法的負擔，無論從理論上還是實踐上都是可行的。規避外國法與規避內國法畢竟是不同的，但是考慮當事人的利益是相通的，因為只有當事人才能真正對于規避行為給予評價，對于規避內國法的行為，基于一國的主權顯然不能認可它的效力，但是對于規避外國法，我們必須深入法條，仔細分析才能作出評判，這對法官素質與工作強度都提出了高要求，如果換個角度從當事人角度來分析，尊重它的權利，如果一方當事人請求，我們當然予以尊重，如果他沒有請求，我們武斷地認為其無效，有時是對他權益的損害，當然我國負條約義務的、互惠原則的除外。公務員之家

國際私法中的法律規避問題，是一個特殊的問題，同時也是一個普遍性的問題，不僅僅是關系到個人的相關利益，還是關系到整個法律文明發展及進步的重要因素，所以我們必須給予關注，并在立法、司法以及實踐中給以妥善處理。

參考文獻：

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