我國外交職能法律問題論文

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作為調(diào)整國家之間關(guān)系的外交，是國家解決國際爭端、進行國際合作的手段，是國家以和平方式實現(xiàn)其國家利益和對外政策的重要工具。其主要職能，概括來講，在于和平、文明、理性地維持、促進國家利益和國家對外戰(zhàn)略目標及對外政策，發(fā)展國家間關(guān)系，彌合國際社會裂痕，加強和促進國際合作。其具體職能體現(xiàn)為溝通職能、信息情報收集與評估職能、調(diào)節(jié)職能、影響職能、象征職能和法律職能等等。①這些具體職能，借用《維也納外交關(guān)系公約》中的表述，就是“代表”、“保護”、“談判”、“調(diào)查與報告”和“促進”。其目的在于國家之間就國際爭端與合作事項進行合乎邏輯的交涉、談判和磋商，交流彼此的觀點和思想，消除分歧，達成共識。這種交流可以直接通過首腦外交，或以書面的形式，或通過直接接觸予以實現(xiàn)；但更多地還需要以間接方式即通過互派駐外使團進行。②外交關(guān)系是在實現(xiàn)外交職能過程中所形成的各種關(guān)系，它是國家為處理外交事務，在由國家中央外交關(guān)系機關(guān)、外交代表機關(guān)等通過訪問、談判、交涉、締結(jié)條約、參加國際組織和國際會議、互派駐外使團等對外活動中所形成的與他國或國際組織的關(guān)系。從廣義上講，政府間國際組織在一定條件下依上述方式在對外活動中形成的關(guān)系也屬于外交關(guān)系的范疇。③這種關(guān)系是通過法律的形式服務于國際法主體的利益。

外交職能的實現(xiàn)與國際法規(guī)范的演變之間存在著內(nèi)在的互動關(guān)系。一方面，國際法是國家為實現(xiàn)外交職能進行對外交往而產(chǎn)生的國際關(guān)系的產(chǎn)物，“眾多主權(quán)國家同時并存、且彼此進行交往與協(xié)作而形成的各種國際關(guān)系和整個國際社會的存在”是國際法產(chǎn)生和發(fā)展的特定社會基礎。④另一方面，作為調(diào)整外交職能的國際法規(guī)范在古代已出現(xiàn)雛形并在近代開始系統(tǒng)化。作為現(xiàn)代國際法發(fā)展的一個重要源頭和近代國際法產(chǎn)生標志的威斯特伐利亞和約，對近現(xiàn)代國際關(guān)系和歐洲的經(jīng)典外交具有極其深遠的影響。它所建構(gòu)的威斯特伐利亞體系，由于逐漸形成的歐洲民族國家將國家利益至上及勢力均衡兩個觀念作為反正統(tǒng)的理論基礎并進而規(guī)范彼此的關(guān)系，完成了歐洲國際關(guān)系從大一統(tǒng)到勢力均衡的轉(zhuǎn)變。國家利益取代了中世紀的世界道德觀，均勢則取代了對大統(tǒng)一的向往。國家利益至上不僅意味著為促進國家福祉，用任何手段（盡管這種手段隨著國際關(guān)系的演變而逐漸受到限制）均是合法的，⑤而且趨向于表明國家主權(quán)的存在和主權(quán)國家享有潛在的平等原則。主權(quán)原則的確立與常駐外交使團的建立對于實現(xiàn)國家外交職能、規(guī)范外交關(guān)系具有重要意義。實踐證明，國際習慣法和包括1815年維也納會議尤其是1945年以后聯(lián)合國主持下召開的若干國際會議所編纂的國際協(xié)定法規(guī)法反過來又促進了國際關(guān)系的發(fā)展和國家外交職能的實現(xiàn)。

和平發(fā)展中的中國，其外交職能無疑處于變化之中。進入新世紀以來，國際形勢發(fā)生深刻和復雜的變化。和平與發(fā)展仍是時代主題，但不確定、不穩(wěn)定因素有所增加。實現(xiàn)人類社會的持久和平與普遍發(fā)展既有難得的機遇，也面臨嚴峻的挑戰(zhàn)。⑥中國在和平發(fā)展過程中，在求同存異、互諒互讓、進退有度的基礎上，在加強經(jīng)貿(mào)交流、注重長遠戰(zhàn)略、堅持和平發(fā)展的前提下，既要“遵守和維護國際法準則，又要同世界各國人民一道為國際法的完善和發(fā)展繼續(xù)作出努力，推動國際法朝著有利于建立和平、穩(wěn)定、公正、合理的國際政治經(jīng)濟新秩序的方向前進。”⑦因此，研究中國和平發(fā)展中外交職能調(diào)整的前沿法律問題無疑具有重要的理論與現(xiàn)實意義。從通過對現(xiàn)行法的分析當有助于把握國際法的未來發(fā)展趨勢的觀點出發(fā)，本文擬通過分析評價《維也納外交關(guān)系公約》中提及的五項外交職能及其所涉及的重****律問題，試圖對中國和平發(fā)展中外交職能調(diào)整的若干前沿法律問題進行探討。

一、“代表”職能與駐外使團及其人員的安全問題

“代表”職能即“在接受國中代表派遣國”，⑧這是國家外交職能中最基本和最重要的一項。作為國家代表的國家元首、政府首腦、其他高級官員在接受國進行正式訪問時和作為主權(quán)國家象征的駐外使團館舍和外交人員，由于其代表性質(zhì)和職能的需要，歷來享有神圣的不可侵犯。由于此種地位涉及權(quán)利與義務的關(guān)系和兩種管轄權(quán)之間的沖突，因此包括相互對立、互為矛盾的兩個側(cè)面：濫用不可侵犯地位違背駐外使團及其人員對東道國應負的義務，嚴重侵犯接受國的主權(quán)和國家利益；而侵犯這種神圣地位則嚴重損害派遣國的利益。兩者均嚴重影響到外交職能的正常行使，尤其是后者，在地區(qū)和國際局勢不確定、不穩(wěn)定因素增多的今天日益成為威脅駐外使團及其人員安全的重要因素。因此，“代表”職能的行使主要涉及駐外使團及其人員安全的法律問題。

駐外使團尤其是常設駐外使團及其人員享有的不可侵犯的目的在于保證他們免受接受國可能通過行使主權(quán)的、特別是其司法機關(guān)依據(jù)法律所進行的有礙使團職能的行為或司法程序及其所施加的任何限制或脅迫。使團館舍的不可侵犯不僅意味著接受國官吏非經(jīng)使團團長許可，不得進入館舍，而且意味著接受國負有特殊責任，采取一切適當步驟保護館舍免受侵入或損害，并防止一切擾亂使團安寧或有損使團尊嚴之情勢。外交代表的不可侵犯同樣如此：接受國不得以任何方式對其加以逮捕或拘禁，應該對外交代表特示尊重，并應采取一切適當步驟以防止其人身、自由或尊嚴受到任何侵犯?？傊?，對東道國而言，使團及其人員的不可侵犯包括兩個方面：接受國負有義務采取一切必要措施保證使團免受外部危險與威脅；而使團及其人員免受接受國法院程序的管轄。接受國的具體義務，除國家機關(guān)不得實施任何侵害駐外使團及其人員不可侵犯的行為外，還包括防范與懲治個人侵害使團及其人員不可侵犯的行為，并為此目的將侵害外交人員的行為定為國內(nèi)法上的罪行。依據(jù)《關(guān)于防止和懲處侵害應受國際保護人員包括外交代表的罪行的公約》第2條，每一締約國應將下列罪行定為其國內(nèi)法上的罪行，即故意對應受國際保護人員包括外交代表進行謀殺、綁架、或其他侵害其人身或自由的行為；對應受國際保護人員的公用館舍、私人寓所或交通工具進行暴力攻擊，因而可能危及其人身或自由；以進行任何這類攻擊相威脅；進行任何這類攻擊未遂；參與任何這類攻擊為從犯。締約國應按照這類罪行的嚴重性處以適當?shù)膽土P。但是，值得注意的是，盡管接受國負有懲治此類罪行的義務，但是在大多數(shù)情況下沒有對犯罪嫌疑人提起訴訟，⑨尤其是針對國際組織人員的犯罪。2000年10月13日，聯(lián)合國秘書長在向聯(lián)合國大會提交的關(guān)于聯(lián)合國人員和有關(guān)人員安全問題的報告中指出，在迄今為止殺害聯(lián)合國工作人員的177個案件中，只有3起的肇事者被繩之以法。⑩無論其原因為何，從國際法角度來看，東道國有義務防范、懲治侵害應受國際保護人員的行為并將肇事者繩之以法，否則會引起有關(guān)國家的國際責任問題。這一點已為國際法院所確認。在德黑蘭的美國外交與領(lǐng)事人員案中，國際法院認為，政治上的因素不能成為否認源于條約和習慣的國際法義務的理由，從而裁定伊朗違背了對美國所負的義務；(11)在關(guān)于2000年4月11國際逮捕令案中，國際法院進一步裁定比利時因?qū)偣ń穑┩饨徊块L國際逮捕令而違背了對剛果（金）的義務。(12)

由于駐外使團及其人員處于接受國領(lǐng)土主權(quán)之下，因此，其安全保障主要是接受國的責任。但是，隨著非傳統(tǒng)安全因素的增加，國際合作顯得更為重要：

第一，派遣國加強與接受國之間的雙邊合作。派遣國在行使外交的代表職能過程中也負有一定的義務，在駐外使團大量增加、接受國局勢動蕩、國際恐怖主義活動猖獗的情勢下，接受國可以合理地希望派遣國采取相應措施加強其駐外使團及其人員的安全。(13)這些措施包括：出現(xiàn)危機情形時，減少駐外使團人員；關(guān)閉駐外使團；提高外交人員收入以聘請保鏢保護其人身安全；(14)增強外交人員的體質(zhì)、技能和應對能力；規(guī)范、安全地使用外交郵袋；特殊時期由派遣國提供武裝保護。

第二，通過國際立法和國家之間的多邊合作防范與懲治侵害應受國際保護人員安全的行為。針對國際恐怖主義活動開始出現(xiàn)與盛行，為保障駐外使團及其人員有效行使外交代表職能，維護國家間的正常關(guān)系和國際和平與穩(wěn)定，確保對于實施或參與實施有關(guān)罪行的人員或起訴或引渡，勸誡可能的違法人員不要實施相關(guān)罪行，并在防止此類罪行方面確保最低限度的多邊國際合作，《關(guān)于防止和懲處侵害應受國際保護人員包括外交代表的罪行的公約》認為“侵害外交代表和其他應受國際保護人員的犯罪危害到這些人員的安全，構(gòu)成對各國間合作所必需的正常國際關(guān)系的維持的嚴重威脅”，深信國際社會“制定防止和懲處這些罪行的適當和有效的措施實有迫切需要，”(15)締約國應將針對應受國際保護人員所犯的公約所規(guī)定的罪行定為其國內(nèi)法上的罪行并予以懲治；對上述罪行以及嫌疑犯確立必要的管轄權(quán)；進行合作，互通情報，采取切實可行的預防措施；對在其領(lǐng)土內(nèi)的嫌疑犯應予起訴或引渡；就對嫌疑犯提起的刑事訴訟彼此提供協(xié)助，并將訴訟的結(jié)果通報聯(lián)合國秘書長。(16)《反對劫持人質(zhì)國際公約》進一步確認劫持人質(zhì)是一種國際罪行，要求各國采取嚴厲措施進行懲治和防范?！堵?lián)合國人員和有關(guān)人員安全公約》“深為關(guān)切蓄意攻擊聯(lián)合國人員和有關(guān)人員而造成傷亡的數(shù)目日益增加”，認為“無論何人攻擊或以其他方法虐待以聯(lián)合國名義行事的人員都是無理和不可容忍的行為”，認識到“聯(lián)合國行動是為了國際社會的共同利益并根據(jù)《聯(lián)合國憲章》的目標與宗旨進行的”、“聯(lián)合國人員及有關(guān)人員對聯(lián)合國在預防性外交、建立和平、維持和平、締造和平、人道主義和其他行動領(lǐng)域的努力作出了重要貢獻”，意識到“為確保聯(lián)合國人員和有關(guān)人員安全已有的現(xiàn)行安排，包括聯(lián)合國主要機關(guān)在這方面所采取的步驟”，然而承認“現(xiàn)行保護聯(lián)合國人員和有關(guān)人員的措施尚不充分”，認識到“如果在東道國的同意和合作下進行聯(lián)合國行動，則其有效性和安全會得到加強”，呼吁“境內(nèi)部署聯(lián)合國人員和有關(guān)人員的所有國家和這類人員所依賴的所有其他國家提供全面支持，以期協(xié)助進行聯(lián)合國行動并完成其任務”，深信“亟需采取適當而有效的措施”，防止“對聯(lián)合國人員和有關(guān)人員的攻擊行為”，從而締約國負有對犯下此種攻擊行為者進行懲治的義務。(17)已經(jīng)或正在制定的《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》、《制止恐怖主義爆炸事件的國際公約》、《關(guān)于國際恐怖主義的全面公約》、《關(guān)于國際恐怖主義定義的全面公約》、《制止核恐怖主義行為的國際公約》等相關(guān)公約強調(diào)在打擊侵害駐外使團及其人員的安全的國際恐怖主義方面進一步加強國際合作；而國家實踐表明傳統(tǒng)的行刺條款應予保留：性質(zhì)特別險惡的行為如恐怖主義行為，不能被認為是政治罪。作為對政治犯不引渡例外的傳統(tǒng)的行刺條款必須保留，而且其適用應擴展到國家代表，尤其是駐外使團人員以及國際組織的官員；并應擴展到一切具有特別險惡性質(zhì)的行為。(18)

總之，在實現(xiàn)國家的“代表”職能、保障駐外使團及其人員的安全問題上，整個國際社會存在共同利益。僅通過一國的力量或極端的單方面行動，不僅不可能解決問題，而且甚至會造成適得其反的負面效果，因此國際合作尤為必要。中國在實現(xiàn)和平發(fā)展的戰(zhàn)略目標時，在繼續(xù)堅持有效履行國際義務的同時，應采取一切適當步驟防止擾亂外國駐華使團及其人員行使職能的行為（如正確處理2002年5名不明身份者闖入日本駐沈陽總領(lǐng)館事件）；加強對中國駐外使團及其人員的安全措施（如2004年中國政府向戰(zhàn)后伊拉克派出復館小組由6名武警官兵組成的警衛(wèi)中隊護衛(wèi)）；對于他國侵犯中國駐外使團及其人員的神圣地位事件提出嚴重交涉（如就1999年以美國為首的北約悍然襲擊中國駐南使館事件對美國等北約成員國的嚴重交涉的做法）；加強國際合作，譴責、防止并懲治侵害應受國際保護人員的罪行（如2003年8月20日中國國家主席******發(fā)表談話，對8月19日聯(lián)合國駐伊拉克辦事處遭到恐怖襲擊事件深表遺憾，并強烈譴責這一恐怖暴力事件，并對傷亡人員表示慰問和哀悼）；拓寬多邊合作渠道以更有效地保障外交代表職能的行使（如于2001年加入《制止恐怖主義爆炸的國際公約》并簽署《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》、2004年加入《聯(lián)合國人員和有關(guān)人員安全公約》、2005年9月14日簽署《制止核恐怖主義行為的國際公約》）。

二、“保護”職能與外交保護問題

國家外交的“保護”職能，即“于國際法許可之限度內(nèi)，在接受國中保護派遣國及其國民之利益”。(19)由于中國在和平發(fā)展、加強各方面的國際交往與合作過程中，最突出的問題表現(xiàn)在對中國國民及其合法權(quán)益的保護方面，(20)這里僅就外交保護問題進行探討。

外交保護問題是聯(lián)合國國際法委員會新近注意的一個主題。國際法委員會于1996年第48屆會議確定“外交保護”為適于編纂和逐漸發(fā)展的三個專題之一。同年，聯(lián)大第51／160號決議請委員會按照第六委員會辯論期間提出的評論和意見以及各國政府可能提出的書面評論，進一步審查這一專題并說明其范圍和內(nèi)容。委員會在第49屆會議期間按照大會上述決議在第2477次會議上設立了關(guān)于這個專題的工作組。工作組在同屆會議上提交一份報告，得到委員會核準。工作組設法：（1）盡可能明確這一專題的范圍；（2）界定這一專題所應研究的問題。工作組擬議了這一專題的大綱，委員會建議以這一大綱作為特別報告員提交初步報告的基礎，隨后任命穆罕默德·本奴納（1999年當選為前南斯拉夫問題國際法庭法官后由克里斯托弗·約翰·杜加爾德接替）為特別報告員。委員會于2004年一讀通過包括19個條款的《外交保護條款草案》。(21)

一讀通過的條款草案包括四個部分：第一部分是一般規(guī)定，包括定義和范圍、行使外交保護的權(quán)利；第二部分規(guī)定國籍，包括國籍國行使保護的一般原則，以及對自然人和法人的保護問題；第三部分規(guī)定用盡當?shù)鼐葷瓌t及其例外；第四部分是雜項規(guī)定，包括外交保護以外的行動或程序、特別條約條款和船員保護等。

1.外交保護的定義和范圍

外交保護是指一國針對其國民因另一國國際不法行為而受的損害，以國家的名義為該國國民采取外交行動或其他和平解決手段。

一國可以為無國籍人或被該國承認為難民的人行使外交保護，但該人在受到損害之時和正式提出求償之日在該國應該有合法的慣常居所。但是，對于難民的情形不適用于該難民的國籍國之國際不法行為造成損害的情況。

2.國籍國行使保護的一般原則以及對自然人和法人的保護問題

第一，國籍國。有權(quán)行使外交保護的國家是國籍國。(22)就對自然人的外交保護而言，國籍國指尋求保護的個人因出生、血緣、國家繼承、歸化或以不違反國際法的任何其他方式獲得了其國籍的國家。

第二，持續(xù)的國籍。一國有權(quán)在受到損害之時為其國民并在正式提出求償之日為其國民的人，行使外交保護。但是，一國對在正式提出求償之日為其國民、但在受到損害之時不是其國民的人，可以行使外交保護，其條件是該人已喪失原國籍，并且基于與提出訴求無關(guān)的原因、以不違反國際法的方式已獲得該國的國籍。一人受損害時為其原國籍國而不是現(xiàn)國籍國的公民，則現(xiàn)國籍國不得針對原國籍國就該人所受到的損害行使外交保護。

第三，多重國籍和針對第三國、國籍國的求償。雙重或多重國籍國民的任一國籍國，可以針對非國籍國為該國國民行使外交保護；(23)兩國或多個國籍國可以為雙重或多重國籍國民共同行使外交保護。一人同為兩國國民時，一國不可針對另一國為該人行使外交保護，除非前者在該人受害時和正式提出求償之日都是主要國籍國。

3.用盡當?shù)鼐葷瓌t及其例外

（1）用盡當?shù)鼐葷Ｒ粐鴮τ谄鋰袼艿膿p害，在該受害人在不違反下述例外的前提下用盡一切當?shù)鼐葷k法之前，不得提出國際要求。當?shù)鼐葷k法指受害人以合法權(quán)利可以在據(jù)稱應對損害負責的國家的普通或特別的司法或行政法院或機構(gòu)獲得的補救辦法。在主要根據(jù)一國國民所受的損害而提出國家要求或請求作出與該項要求有關(guān)的宣告性裁決時，應當用盡當?shù)匮a救辦法。

（2）用盡當?shù)鼐葷k法規(guī)則的例外。第一，當?shù)鼐葷k法不具有實現(xiàn)有效補救的合理可能性；第二，補救過程受到不當拖延，且不當拖延是由據(jù)稱應對損害負責的國家造成的；第三，受害人與據(jù)稱應對損害負責的國家之間沒有相關(guān)聯(lián)系，或者依據(jù)案情，用盡當?shù)鼐葷k法實不合理；第四，據(jù)稱應對損害負責的國家放棄了用盡當?shù)匮a救辦法的要求。(24)

因此，國家如何對待外國人，不僅涉及國家與外國人之間的權(quán)利與義務，而且是外國人所在國對外國人本國的國際責任，因而也是對外國人本國的關(guān)系問題。國家相互之間負有一定的義務以一定的方式對待彼此的國民，否則，有關(guān)國家應該承擔國際責任。在外國人待遇方面，外交保護的前提是國家責任。一般而言，只要某種不法行為構(gòu)成國家行為，才可能引起外交保護。而外交保護的一個效果是，將一個私人與國家的關(guān)系演變?yōu)閲H爭端。

外交的“保護”職能是一項重要的外交職能，而保護好中國海外公民和法人的合法權(quán)益，則是中國對外領(lǐng)事工作的核心問題。新中國成立以來特別是改革開放以來，中國逐步建立起了比較完善的領(lǐng)事保護制度：第一，中國將國籍歸屬作為實施領(lǐng)事保護的條件，主張國際社會成員應根據(jù)國際法、雙邊條約和在有關(guān)國家法律許可的范圍內(nèi)保護本國國家和公民在他國的合法權(quán)益；第二，強調(diào)有關(guān)國家應確定外國公民、包括違反當?shù)胤傻耐鈬裣碛蟹梢?guī)定應當享有的權(quán)利，特別是人道主義待遇，而不應因國籍、種族、宗教或其他政治、經(jīng)濟等原因受到歧視或不公正待遇；第三，認為任何國家不應袒護本國公民的違法行為，堅持用盡當?shù)鼐葷瓌t，反對濫用領(lǐng)事保護；第四，贊成未建交國家間在領(lǐng)事保護方面進行合作。(25)

中國在和平發(fā)展過程中，面對復雜多變的國際安全形勢，各類團組出訪頻繁，出境旅游增加，而國際恐怖主義活動日趨活躍，非傳統(tǒng)安全威脅增多，涉及中國海外機構(gòu)和公民的各類重大突發(fā)事件連續(xù)發(fā)生，在國內(nèi)層面上進一步加快了領(lǐng)事保護工作的機制化、制度化和法律化建設，以期最大限度地保護中國海外公民和法人的合法權(quán)益。在涉及中國海外公民和機構(gòu)的重大領(lǐng)事保護案件中，中國政府重視保護公民在海外的生命財產(chǎn)安全，及時啟動應急機制，指導有關(guān)駐外使領(lǐng)館開展工作，維護中國公民的合法權(quán)益。中國政府從務實的角度，加強統(tǒng)一領(lǐng)導協(xié)調(diào)機制、駐外使領(lǐng)館進一步完善領(lǐng)事保護的應急處理機制、提高對重大突發(fā)事件的應急能力和國內(nèi)外協(xié)調(diào)能力、完善領(lǐng)事服務制度、利用外交資源努力維護海外華僑的合法權(quán)益。同時，在國際層面上，中國認為各國負有保護本國公民的首要責任，但強調(diào)：第一，一國內(nèi)亂往往起因復雜，對判定一國政府是否有能力和意愿保護其國民應慎重，不應動輒加以干預；第二，在出現(xiàn)大規(guī)模人道危機時，緩和和制止危機是國際社會的正當關(guān)切。有關(guān)行動須嚴格遵守《聯(lián)合國憲章》的有關(guān)規(guī)定，尊重有關(guān)當事國及其所在地區(qū)組織的意見，在聯(lián)合國框架下由安理會根據(jù)具體情況判斷和處置，盡可能使用和平方式。在涉及強制性行動時，更應慎重行事，逐案處理。(26)

三、“談判”職能與國際爭端的解決問題

國家外交的“談判”職能，即與有關(guān)國家進行交涉，(27)其更確切的含義是指兩個或兩個以上國際法主體為了彼此之間的有關(guān)問題得到解決或獲得諒解而進行交涉的一種方式。當事國就爭端進行協(xié)商或妥協(xié)時，對于以何種方式進行討論和在何種基礎上加以解決，均可自由決定。與其他解決方式相比，談判方式更為靈活，因此許多國際條約都首先強調(diào)通過直接談判的方式解決爭端。(28)

談判與作為國際爭端另一種解決方法的協(xié)商之間存在著區(qū)別與聯(lián)系。其區(qū)別在于：第一，協(xié)商可以是在爭端發(fā)生后為解決爭端而進行的接洽，也可能是爭端發(fā)生前為避免潛在問題進行的信息交流和意見溝通過程，而談判一般是在爭端發(fā)生后進行；第二，談判雙方地位雖然在法律上是平等的，但實力因素的介入往往是主導性的，而在協(xié)商過程中實力因素的介入程度較小，友好互諒的精神體現(xiàn)較為明顯；第三，談判往往排除第三者的參與，而協(xié)商并不排斥第三方的加入，斡旋和參加調(diào)停中的第三方一般與爭端無利害關(guān)系，而參加多邊協(xié)商的第三方可能與爭端有某種程度的利害關(guān)系；第四，對談判結(jié)果的遵守是由于法律上的承諾，其中法律約束的成分多于道義約束的成分，而對于協(xié)商結(jié)果的遵守則更多是基于自愿和道義上的約束。兩者之間的聯(lián)系在于：協(xié)商是談判的基礎，談判的過程中也可以不斷協(xié)商，特別是盡管協(xié)商形成了一些自身的特點，但它是否已完全形成一種獨立的和制度化的爭端解決方式，目前仍有一定疑問。因此，談判與協(xié)商在實踐中不能截然分開。(29)

與國際爭端的法律解決方法以及利用國際組織解決爭端方法一樣，談判作為國際爭端的外交或政治的解決方法，是一種非強制的解決方法。和平解決國際爭端原則是現(xiàn)代國際法的一項基本原則。一方面，一切國家均應以和平方法解決其之間的爭端，另一方面，禁止使用武力或以武力相威脅，其結(jié)果是廢止戰(zhàn)爭作為解決國際爭端的方法。這是由國際社會的結(jié)構(gòu)和國際法的性質(zhì)所決定的。

任何爭端的存在，都會阻礙國際交往的正常進行，構(gòu)成對國際和平與安全的威脅。如果解決不當或處理不及時，不僅影響國家外交職能的實現(xiàn)，而且可能造成地區(qū)、國際局勢動蕩甚至釀成武裝沖突或戰(zhàn)爭。因此，通過談判等方式解決國際爭端對于中國和平發(fā)展具有重要意義。

新中國成立以來，一貫本著從發(fā)展與各國尤其是鄰國之間的友好關(guān)系出發(fā)，在相互尊重、平等互利、務實合作的基礎上，通過談判、協(xié)商等政治方法有效地解決了諸如邊界、雙重國籍等國際爭端，對于穩(wěn)定地區(qū)和國際和平作出了重大貢獻。中國在和平發(fā)展過程中，由于事實或法律問題不可避免會與其他國家之間產(chǎn)生爭端，例如目前中國與鄰國之間尚未解決的邊界和領(lǐng)土爭端有與越南、菲律賓、馬來西亞、印度尼西亞等國家關(guān)于南沙諸島的主權(quán)爭端；與日本關(guān)于釣魚島的主權(quán)爭端；與印度之間的邊界爭端，等等。(30)對于南海諸島的爭端，盡管中國提出“擱置爭議、共同開發(fā)”的主張后已得到相關(guān)國家的認同，但是從長遠來看，從消除沖突因素、減少戰(zhàn)爭威脅、促進中國與周邊國家的友好關(guān)系、合作及維護地區(qū)與世界和平與安全出發(fā)，關(guān)于這些島嶼的主權(quán)歸屬還是應該通過談判和協(xié)商予以解決。

中國在采用談判與協(xié)商方式解決國際爭端的同時，并不排除使用其他和平方式，盡管中國對一系列重大國際條約關(guān)于爭端解決的法律方法持有保留，例如2004年8月28日中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議關(guān)于加入《聯(lián)合國人員和有關(guān)人員安全公約》的決定對《聯(lián)合國人員和有關(guān)人員安全公約》第22條第1款予以保留，聲明中國不受該款約束。不過，由于多邊條約的實施與爭端解決機制的關(guān)系表現(xiàn)出“權(quán)力取向”向“規(guī)則取向”的演變是國際法發(fā)展的大趨勢，國際組織與多邊條約開啟和促進了各種解決國際爭端方法有機結(jié)合的組織化、系統(tǒng)化和制度化進程，從而使統(tǒng)一性與多樣性并行不悖成為爭端解決的國際法制度的一大特點，(31)中國對于國際爭端的司法解決方法的態(tài)度有所變化。例如，對于經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的爭端，自中國正式成為WTO成員以來，截至2005年8月，中國在WTO作為起訴方提起了一個案件，即中國與歐洲聯(lián)盟等七個WTO成員起訴美國的“鋼鐵保障措施案”。作為被訴方有一個案件，即“集成電路增值稅案”。此外作為第三方參與了30多個案件的審理過程。(32)

四、“調(diào)查與報告”職能與國家安全所涉及的國際法問題

國家外交的“調(diào)查和報告”職能，是指根據(jù)《維也納外交關(guān)系公約》第3條第1款第4項，“除其他事項外”，“以一切合法手段調(diào)查接受國之狀況及發(fā)展情形，向派遣國政府具報”。(33)或許有人會認為，秘密搜集情報包含在“其他事項”之中，但是，通行的國家實踐是禁止秘密搜集情報的，其中包括雇用特務和從當?shù)鼐用袷种兴鸭閳蟆?34)因此“調(diào)查與報告”職能在國際法中主要涉及國家安全問題。

由于接受國負有給予駐外使團及其人員行使職能之充分便利的義務，而接受國除為國家安全設定禁止或限制進入?yún)^(qū)域另訂法律規(guī)章外，應確保駐外使團人員在其境內(nèi)的行動及旅行自由，由此產(chǎn)生國家與他國行使外交職能時享有的不可侵犯地位的關(guān)系問題。間諜行為(35)一般為各國法律所禁止，然而，有時也難以區(qū)分正當程序的調(diào)查、情報搜集與間諜活動。一國視為正常、合法的搜集情報的方式在另一國則可能是刑事罪行，反之亦然。(36)《維也納外交關(guān)系公約》最后采用的“以一切合法手段調(diào)查接受國之狀況及發(fā)展情形，向派遣國具報”措辭，實際上反映出國家安全與國家外交的“調(diào)查和報告”職能之間存在著一定的沖突。駐外使團人員行動自由與通訊自由面臨同樣問題。然而，有關(guān)國際公約確認出于國家安全和其他因素的考慮，國家可以并且在實踐中已經(jīng)對駐外使團人員的行動區(qū)域予以限制，在其他地區(qū)旅行則需要取得事先許可，禁止進入軍事基地，并且禁止對任何軍事設施、軍用機場、港口、工廠進行拍照。對此，駐外使團人員的派遣國可以采取相應的對等措施。

“以一切合法手段”中的“合法”術(shù)語的含義模糊且易引起爭議。問題的關(guān)鍵在于為外交調(diào)查職能的目的而如何確定“法律”一詞的含義。有的學者認為，解決這一問題有賴于國際法與國內(nèi)法之間的關(guān)系。考慮到國際法的優(yōu)先適用性質(zhì)，這里的法律應該是指《維也納外交關(guān)系公約》條款和國際法其他規(guī)范。這一點在《維也納外交關(guān)系公約》第3條第1款第2項（“于國際法許可之限度內(nèi)，在接受國保護派遣國及其國民之利益”）中得到印證。不過，由于該公約有許多條款附帶提到了國內(nèi)法特別是派遣國與接受國的法律，特別是第41條第1款規(guī)定“在不妨礙外交特權(quán)與豁免之情形下”，駐外使團人員負有義務尊重接受國之法律規(guī)章且不得干涉接受國內(nèi)政，從而使問題復雜化。由于不同的國內(nèi)法之間存在重大差異，故第47條第2款第1項規(guī)定采取的對等措施不得被視為差別待遇。但是，因為國際法的優(yōu)先適用性質(zhì)，所以只有在不妨礙駐外使團職能的情況下，國內(nèi)法才能對搜集情報加以限制。(37)

國際關(guān)系的大量實踐表明，利用駐外使團及其人員的不可侵犯地位而損害東道國國家安全，通常會產(chǎn)生國際爭端，并往往導致嚴重后果，包括宣告外交人員為不受歡迎、甚至出于政治原因而大規(guī)模驅(qū)逐外交人員，而反過來促使派遣國進行報復，從而使國家關(guān)系更加復雜化，其結(jié)果是嚴重影響到國家外交職能的正常行使。因此，國家在行使“調(diào)查和報告”職能時，應該遵循國際法基本原則、相關(guān)國際條約和有關(guān)國家間有效之特別協(xié)議的規(guī)定。

中國在實現(xiàn)和平發(fā)展的戰(zhàn)略目標、行使外交的“調(diào)查和報告”職能中，一方面應充分發(fā)揮利用一切合法手段調(diào)查接受國的狀況和發(fā)展情形，向我國政府具報，促進與世界各國之間的友好合作關(guān)系，另一方面應通過制定相關(guān)的國內(nèi)立法對外國駐華使團及其人員的活動加以規(guī)范。例如，《中華人民共和國國家安全法》第4條將危害國家安全的行為界定為“境外機構(gòu)、組織、個人實施或者指使、資助他人實施的、或者境內(nèi)組織、個人與境外機構(gòu)、組織、個人相勾結(jié)實施的”危害中國國家安全的行為，包括參加間諜組織或者接受間諜組織及其人的任務的行為。第23條規(guī)定：“境外機構(gòu)、組織、個人實施或者指使、資助他人實施，或者境內(nèi)組織、個人與境外機構(gòu)、組織、個人相勾結(jié)實施危害中華人民共和國國家安全的行為，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”。(38)對于涉及享有不可侵犯的外國駐華使團人員，則通過外交途徑予以處理。

五、“促進”職能與國際合作問題

國家外交的“促進”職能，即促進與其他國家或國家組織之間的友好關(guān)系，發(fā)展相互之間的政治、經(jīng)濟貿(mào)易、文化、科學等關(guān)系。(39)這一職能涉及的主要法律問題是國際合作。國際合作，是經(jīng)濟全球化、區(qū)域一體化的結(jié)果；而國際合作原則，是現(xiàn)代國家間相互依存、共同發(fā)展的根本體現(xiàn)。國際合作經(jīng)歷了從臨時性合作到長期性合作、雙邊和區(qū)域性合作到多邊和全球性合作的演變過程。經(jīng)過《國際聯(lián)盟盟約》和《聯(lián)合國憲章》等一系列國際法文件的規(guī)定，各國平等的國際合作迅速上升為一項具有普遍意義的現(xiàn)代國際法基本原則。

中國的和平發(fā)展既需要穩(wěn)定的國內(nèi)環(huán)境，也離不開穩(wěn)定的國際環(huán)境，離不開國際合作。任何國家在發(fā)展過程中，均會遇到安全、生態(tài)資源、貧困與發(fā)展、人口與犯罪等問題，而這些原本屬于國內(nèi)管轄的事項，隨著相互依存關(guān)系的日益加深，逐漸溢出國界而成為全球問題。而為了更好地履行國家的外交職能，國家通過國際習慣法尤其是國際協(xié)定法承擔國際合作的法律義務。國際合作不僅僅是一項道德義務而且是一項法律義務，它與國家主權(quán)并行不悖，因為國家通過條約享有權(quán)利、承擔義務是國家行使主權(quán)的一項具體內(nèi)容，國際條約的簽訂也是國家意志的自由表達，因此，國際合作使國家承受約束，但并不會損害國家主權(quán)。(40)相反，國際合作有利于中國的經(jīng)濟發(fā)展、內(nèi)部穩(wěn)定和和平發(fā)展。例如，中國在《聯(lián)合國打擊垮國有組織犯罪公約》、《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》、《聯(lián)合國反腐敗公約》等公約體系框架內(nèi)，通過與其他國家、國際組織之間的合作，對打擊國內(nèi)分裂勢力和恐怖活動、遏制國內(nèi)的經(jīng)濟犯罪起到了重要的作用。同時，國際合作有利于國際和平與安全。在全球化深入發(fā)展、各國依存不斷密切的情況下，全球性威脅和挑戰(zhàn)呈現(xiàn)多元化的特點，更加相互關(guān)聯(lián)。對這些威脅都應予以高度重視，不能厚此薄彼。各國應共同努力，通過溝通加深理解，通過對話增強信任，通過交流推動合作，以集體行動應對威脅和挑戰(zhàn)，特別是努力消除其產(chǎn)生的根源。(41)

中國于2005年6月28日發(fā)表的“中國公布關(guān)于聯(lián)合國改革問題的立場文件”，強調(diào)聯(lián)合國在國際事務中的作用不可或缺，因為聯(lián)合國是最具普遍性、代表性和權(quán)威性的政府間國際組織，是實踐多邊主義的最佳場所，是集體應對各種威脅和挑戰(zhàn)的有效平臺，它應該繼續(xù)成為維護和平的使者，推動發(fā)展的先驅(qū)。通過改革加強聯(lián)合國的作用，符合全人類的共同利益。中國認為，堅持《聯(lián)合國憲章》的宗旨與原則，維護主權(quán)平等、不干涉內(nèi)政原則，滿足各國特別是廣大發(fā)展中國家的要求和關(guān)切，推進多邊主義，提高聯(lián)合國的權(quán)威、效率和應對新威脅和挑戰(zhàn)的能力，國際社會尤其應加強在下述領(lǐng)域的合作：

第一，發(fā)展領(lǐng)域。發(fā)展是各國人民的共同訴求，是集體安全機制和人類文明進步的基礎。貧困、疾病、環(huán)境惡化、自然災害同樣對國際社會構(gòu)成嚴重挑戰(zhàn)。要重視發(fā)展中國家的需要，實現(xiàn)全球協(xié)調(diào)、平衡和普遍的發(fā)展。

第二，安全領(lǐng)域。建立一個有效力、效率和公平的集體安全機制，關(guān)鍵是堅持多邊主義，推動實現(xiàn)國際關(guān)系民主化和法治化，堅持《聯(lián)合國憲章》的宗旨和原則，加強聯(lián)合國的權(quán)威與能力，維護安理會作為集體安全體系核心的地位。（1）關(guān)于戰(zhàn)爭與沖突，國家間沖突的應按照《聯(lián)合國憲章》和國際法，通過平等協(xié)商、和平談判加以解決。國內(nèi)沖突的解決應主要靠當事國人民努力。外部支持應以《聯(lián)合國憲章》為基礎，以國際法為準繩，采取謹慎和負責態(tài)度，綜合應用政治、外交等手段，鼓勵和幫助沖突方通過協(xié)商和談判解決問題。（2）關(guān)于反恐，國際反恐努力要充分發(fā)揮聯(lián)合國的主導與協(xié)調(diào)作用，注意標本兼治，應避免政治化，不能采取雙重標準。（3）關(guān)于裁軍與防擴散，應全面禁止和徹底銷毀大規(guī)模殺傷性武器，反對此類武器及其運載工具任何形式的擴散。（4）關(guān)于有組織犯罪，應加強地區(qū)與國際合作，打擊跨國有組織犯罪。發(fā)達國家應在提供資源方面承擔更多義務。（5）關(guān)于預防與調(diào)停，在充分發(fā)揮聯(lián)合國安理會在此方面的主要作用的同時，應加大對預防沖突和調(diào)停的投入，支持秘書長根據(jù)授權(quán)履行斡旋和調(diào)解職能。（6）關(guān)于制裁，應該謹慎使用制裁，以用盡和平解決的所有手段為前提。一旦安理會決定實施制裁，各國均有義務嚴格執(zhí)行。（7）關(guān)于使用武力，一切國際爭端均應通過和平方式加以解決。（8）關(guān)于維和，聯(lián)合國維和行動應遵循《聯(lián)合國憲章》以及實踐證明行之有效的各項基本原則，包括中立、當事方同意以及非自衛(wèi)不得使用武力等。（9）關(guān)于建設和平，中國支持設立建設和平委員會。委員會的職責應主要是協(xié)助制訂從沖突過渡到?jīng)_突后重建的計劃，協(xié)調(diào)國際社會的努力。

第三，法治、人權(quán)與民主領(lǐng)域。（1）各國負有保護本國公民的首要責任。（2）中國支持建立一個獨立、公正、有效和具有普遍性的國際刑事法院，以懲治最嚴重的國際罪行；支持加強國際法院的作用，改進法院的工作方法，提高法院的效率。各國自由選擇和平解決爭端方式的權(quán)利應得到尊重。（3）中國贊同并支持改革聯(lián)合國人權(quán)機構(gòu)。改革的關(guān)鍵是扭轉(zhuǎn)將人權(quán)問題政治化的現(xiàn)狀，不搞雙重標準，減少和避免對抗，促進合作，將更多資源用于人權(quán)技術(shù)合作項目，加強各國人權(quán)能力建設。(42)

總之，國家外交的“代表”、“保護”、“談判”、“調(diào)查與報告”和“促進”五項主要職能的目的在于最大限度地維護國家主權(quán)和追求國家利益。這些職能并不是各自孤立而是相互聯(lián)系的。和平發(fā)展中的中國，其外交職能無疑處于變化之中。“中國的發(fā)展離不開世界，同樣世界的繁榮需要中國。中國順應經(jīng)濟全球化的發(fā)展趨勢，堅持在更大范圍、更廣領(lǐng)域和更高層次上參與國際經(jīng)濟技術(shù)合作，積極推動經(jīng)濟全球化向有利于各國共同繁榮的方向發(fā)展?；ダ糙A是當今國際貿(mào)易發(fā)展的主流。中國堅持實行互利共贏的對外開放戰(zhàn)略，把既符合本國利益、又能促進共同發(fā)展，作為處理與各國經(jīng)貿(mào)關(guān)系的基本原則，堅持在平等、互利、互惠的基礎上同世界各國發(fā)展經(jīng)貿(mào)關(guān)系，不斷為全球貿(mào)易持續(xù)增長作出貢獻。”(43)中國在和平發(fā)展中應該注意外交職能所調(diào)整的相關(guān)法律問題，尤其是駐外使團及其人員的安全、外交保護、和平解決國際爭端、國家安全和國際合作問題，在工作重心轉(zhuǎn)移的新形勢下、特別是在非傳統(tǒng)安全威脅日益加深的情況下，充分利用現(xiàn)行的國際法規(guī)范并促使新的更加合理、公正的國際法規(guī)范的產(chǎn)生，實現(xiàn)和平發(fā)展的戰(zhàn)略目標。