經濟立法與國際慣例形成論文

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一、國際慣例的含義

（一）國際慣例的形成與發展

國際慣例的形成與發展是一個循序漸進的過程。它植根于參與國際交往的行為主體的長期反復實踐。

早在現代意義上的民族國家尚未形成時的中世紀的歐洲，商人們在各地大的集市上進行交易的規則，在各種各樣的地方法中幾乎相同，久而久之，便形成了商人習慣法（LexMercatoria）。在民族國家形成以前，西方社會按社會等級而組成。而中世紀的商人習慣法，實際上是商人這個階層普遍適用的習慣性做法。它以雜亂無章的方式發展著，稱之為“法”，或許只是—種委婉的說法。[1]中世紀末，隨著民族國家的興起，各國通過不同的方式，紛紛將商人習慣法納入其各自的國內法：路易十四時期，法國率先進行了全國性的法典編纂，于是便形成了1673年的《商事條例》和1681年的《海商條例》；1834年，德意志關稅同盟主持制定了《德意志統一票據法》；英國則通過在倫敦市政廳主持法院工作的曼斯菲爾德（Mansfield）大法官及其同僚的努力，將商人習慣法并人了普通法的范疇。

19世紀以來，隨著資本主義生產方式的產生和現代商品經濟的發展，由于“不斷擴大產品銷路的需要，驅使資產階級奔走于全球各地”[2]，為其產品尋找市場。與此同時，為了確保本國技術及其產品的壟斷地位，許多國家先后建立了專利、商標和版權等知識產權制度。在此期間，為了避免由于各國法律規定不同而給國際商事交往帶來的不便，各國在制定各本國旨在解決不同國家的法律沖突的規范時，也開始尋求共同制定旨在避免法律沖突的國際統一實體規范，即國際雙邊和多邊條約中的規范。例如，英、法兩國于1860年簽署了規定相互賦予最惠國待遇及減免重要商品關稅的《科布頓條約》；一些國家還締結了《保護工業產權巴黎公約》（1883年），《保護文學藝術作品伯爾尼公約》（1886年）、《商標國際注冊馬德里協定》（1891年）等。這些國際雙邊和多邊條約中的許多規范，都是由商人習慣法發展而來的。當世界進入20世紀后，隨著致力于協調國際政治和經濟關系的國際組織的出現，以往那些雜亂無章的商人習慣法經過這些國際組織的整理編纂，開始呈現成文的形式，如在國際商事交易中普遍適用并被公認為國際慣例的《國際貿易術語解釋通則》（1ncoterms，以下簡稱為《解釋通則》）、《跟單信用證統一慣例》（UCP，以下簡稱為《統一慣例》）、《華沙一牛津規則》等，就是由國際商會、國際法協會等國際組織編纂成文的。

二戰后，隨著科學技術、交通、通訊的迅速發展和電子計算機的問世，跨國公司進入世界經濟大舞臺，隨之而來的是資本輸出和技術貿易的空前發展，特別是60年代以來，其增長速度已大大超過了有形商品貿易。與此相適應，有關國際投資和技術貿易及其管理的一般做法，通過某些國家和企業的反復實踐，逐步形成為這些國家和企業的習慣性做法，同時也為越來越多的國家所效仿。其中許多做法已經或者正在轉化為國際慣例。

通過簡要回顧國際慣例形成和發展的歷史，我們可以得出如下結論：

1.國際慣例植根于國際交往實踐，是在長期反復實踐中逐步形成的某一特定領域內的習慣性做法或通例。

2.上述做法或通例是在各國法律所許可的范圍內發展起來的。經過有關國際組織的整理編纂，這些習慣性做法獲得系統有序的成文表現方式，進而大大方便了參與國際交往的當事人的適用。

3.國際慣例不是一成不變的。隨著科學技術的發展和社會進步，原有的慣例不斷地完善，新的慣例則在頻繁的國際交往中應運而生。

（二）國際慣例的含義

在實踐中，英文單詞“generalpractice”，“usage”和“custom”往往都譯為慣例。[3]在王鐵涯教授主編的《國際法》一書中，對國際法院規約第38條（一）款（丑）項的引用是“國際習慣，作為通例之證明而經接受為法律者。”[4]而此項規定的英文原文是“internationalcvstom，asevidenceofageneralpracticeacceptedaslaw.”[5]該書認為，國際習慣與國際條約并列為國際法的主要淵源。[6]而“國際習慣是各國重復類似行為而具有法律拘束力的結果。[7]作者在此強調的”習慣“，顯然指的是custom，而不是usage.與此同時，作者也談到了”習慣“一詞常與”慣例“混用，并認為慣例有廣義與狹義之分：廣義的慣例包括習慣在內，外交文件上所用的”慣例“一詞，既包括具有法律拘束力的習慣，也包括尚未具有法律拘束力的”常例“，而狹義的慣例則僅指尚未具有法律拘束力的常例，即《國際法院規約》第38條（一）款（丑）項所指的通例。可見，作者在以上幾處所說的慣例，顯然又是指的”custom“，而不是”usage“。這一結論從上述”狹義的慣例指……“看得最為明顯，因為對此作出進一步解釋的是《國際法院規約》第38條（一）款（丑）項所指的”通例“（generalpractice）。而作為此條中的”通例之證明“，正是該書前面所述的國際習慣。[8]可見，”custom“一詞在此書中，有時指習慣，有時也指慣例。

那么，上面提到的三個英文單詞在含義和譯法上究竟有無區別呢？筆者認為，區別還是存在的。“generalpractice”可以譯為通例，也可譯為一般做法。以國際貨物買賣為例，當賣方報出某種貨物的FOB價格時，總是要求買方安排運輸和保險。如果買方要求賣方負責租船和投保，那么賣方在其原有報價的基礎上，還要再將保險費和運費的價格列人其報價、即CIF價。買方提出購買賣方的貨物時也是如此。這種不同報價反映買賣雙方承擔不同義務的一般做法，經過無數次的重復，便成了商人們進行貨物買賣的習慣（usage，也可譯為習慣做法）。俗話說，習慣或自然，久而久之，當賣方或買方報出FOB或CIF出售或購買某貨物時，由誰在此買賣中承擔安排運輸、保險等義務，就不言而喻了。而這時的習慣也就自然而然地轉化成為慣例（custom）。也就是說，當習慣轉化為慣例時，凡從事與此慣例有關的業務人員都知道或者理應知道他們各自應承擔的義務，并對此不會再產生什么誤解。例如，在以FOB成交時就不可能發生下列情況：買方在未能按合同約定的時間安排運輸和保險的情況下，反而指責賣方未在合同規定的交貨期內安排好載貨船舶，進而使買方蒙受損失，并要求賣方承擔違約責任。即使上述情況發生，當爭論提交法院或仲裁裁決時，法院或仲裁庭則會毫不猶豫地作出買方敗訴的判決或裁決。因為有關國際貨物買賣的慣例在國際貿易界是眾所周知的。

一般而言，某一特定領域內的慣例由習慣形成，而習慣又來源于一般做法。筆者贊同國際貿易法領域內一些學者的觀點：國際商業慣例“往往始于一些有影響的企業的商事經營活動，而后逐步形成建立在平等交易行為基礎上的特定貿易中的一般做法（generalpractice），再發展為貿易習慣性做法（usage），并最終取得具有穩定性的慣例（custom）的地位。[9]國際貿易法學的主要創始人之一——英國當代著名法學家施米托夫教授認為，國際商業慣例由”應用極為廣泛的，凡從事國際貿易的商人們期待著他們的合同當事人都能遵守的商業習慣性做法和標準構成。“[10]至此，仍然困擾著我們的問題是：通例在何時轉化為習慣？習慣又在何時取得慣例的地位？在實踐中，要對此問題作出明確回答是困難的。例如，《統一慣例》（1962）究竟是習慣性做法，還是慣例？施米托夫教授認為它”目前“（指1968年，筆者注）正處于從習慣性做法向慣例的過渡。這一結論所依據的事實是，它至少已為173個具有不同經濟制度的國家和地區的銀行所采納。[11]而《解釋通則》（1953年）則是名副其實的習慣性做法，它僅具有標準合同條件的性質，因為”這些條件只有被當事人列入特定合同時，才對他們有法律上的拘束力。“[12]國內學者對國際慣例也有不同的看法。[13]正因為如此，人們往往又很難把通例、習慣和慣例截然分開。

（三）小結

通過對國際慣例的含義及其形成與發展的分析，可以得出如下結論：

1.國際慣例必須是在世界范圍內廣泛適用的習慣或通例。如果某一通例或習慣僅在某些國家或地區廣為適用，則還不能稱之為國際慣例，而只能稱為地方性習慣做法。當然，隨著時間的推移，如果這類習慣性做法逐步擴及其他國家和地區，它們也可能轉化為國際慣例。后者往往是從前者發展而來的。

2.國際慣例不是法律。一國的國內法和國際條約，對于該制定法律的國家和國際公約的締約國而言，則其國內法及該國締結或參加的國際公約中的規范是法律而不是慣例。

3.國際慣例是被法律認可為對有關當事人具有相當于法律的效力的通例或習慣。這里的法律，既包括國際法，也包括國內法。對一國而言，國際慣例指為該國法律及該國締結或參加的國際公約所認可的具有相當于法律的效力的通例或習慣。

二、國際慣例的內容

國際慣例涉及的內容相當廣泛，可以從以下兩個方面進行探討。

（一）根據國際慣例所涉及的主體和范圍的不同，可以分為：

1.國家間交往的慣例。此類慣例是作為國際法主體的國家之間進行交往的規則和原則，如國家主權原則及由此而引申出的國家間交往的各項原則和制度，如相互尊重主權和領土完整、互不侵犯、互不干涉內政、平等互利、和平共處等五項原則。

2.不同國家的平等當事人之間進行的國際經濟交往的慣例。包括在世界范圍內廣為適用的由國際組織及特定行業及有關貿易協會制定的商事交易規則、標準合同共同條件等。

3.主權國家對國際商事交易進行管理與監督方面的慣例。如國家對進出口貿易的管理、稅收管理、企業管理，包括對外國私人投資者在本國境內投資及本國投資者在海外投資的管理等方面的原則和規則。

4.解決國家間爭議及不同國家國民間的民商事糾紛，以及國家與他國國民之間的國際商事爭議的慣例，如通過協商調解和仲裁方式解決上述爭論的規則。

（二）按照國際慣例表現方式的不同，可以分為：

1.不成文慣例。許多國際慣例都是不成文的，通常為國際社會普遍遵守的參與國際交往的原則和規則，如契約自由原則、有約必守原則、通過仲裁方式解決爭議、國家主權原則及由此而引申出來的原則和制度，如國家及其財產豁免原則、跨國公司或其他外國公司在東道國從事投資或其他跨國經營活動時必須遵守東道國法律的原則。

2.成文慣例。即由國際組織或學術團體對不成文的慣例進行解釋、整理編纂后的成文形式，它具有條理性、明確性和穩定性。隨著國際經濟交往的發展和科學技術的進步，這些成文的慣例也在不斷地修訂和補充，使之適合于現代社會的發展需要。如由國際商會主持制定的廣泛適用于國際貨物買賣當事人雙方權利與義務的《解釋通則》，最初公布于1936年，并分別于1953、1967、1976、1980和1990年進行了修訂和補充。該會于1933年制定的《統一慣例》，也進行了多次修訂。此外，國際商會還整理編纂了其他有關商事交易的規則和標準合同，如《托收統一規則》、《合同擔保統一規則》、商業示范合同格式等。除國際商會外，其他一些組織也整理編纂了若干規則，如國際法協會制定的《華沙——牛津規則》，國際海事委員會的《約克·安特衛普規則》，聯合國國際貿易法委員會主持制定的《仲裁規則》與《調解規則》，聯合國經濟及社會理事會主持制定的《跨國公司行為規則草案》以及聯合國貿易與發展會議經過多年努力整理而成的《國際技術轉讓行為規則草案》等。

三、國際慣例的效力及其適用

（一）國際慣例的效力

一般而言，國際慣例的效力通常可以分為規范性慣例的效力和合同性慣例的效力。

規范性慣例通常對當事人各方具有普遍拘束力，屬于強制性規范的范疇。此類慣例的特點是：無論參與國際交往的當事人是否愿意采納，這類慣例都對他們具有國際法上的拘束力，如國家及其財產豁免原則等。因為此類慣例已被國際社會多數成員普遍認為具有必須遵守的義務，不得隨意變更。另外，凡已被各有關國家接受為國內立法或為國際公約所采納的國際慣例，則對這些特定國家及有關當事人具有普遍約束的效力。當然，對這些特定國家而言，此時的慣例已轉化為法律了。

合同性慣例是國際商事交易領域內的主要慣例。此類慣例屬于選擇性或任意性慣例。其效力，取決于國際商事交易中當事人各方自愿采納，因為此類慣例的適用并非當事人各方必須遵守的義務，它們的適用以當事人各方的共同意思表示為前提。而一旦當事人各方明示或默示地表示關于他們之間的權利義務關系適用某慣例，該慣例即對他們具有法律上的拘束力。例如，在國際貨物買賣交易中的信用證安排上，如果開證行在開具信用證時注明適用《統一慣例》，則《統一慣例》即對各有關當事人（如開證行、議付行、通知行、付款行及與此交易有業務往來的銀行及其他有關當事人）具有法律上的拘束力，該信用證的運作程序必須嚴格按《統一慣例》中的有關規定辦理。又如一些特定行業的貿易協會和國際組織制定的標準合同格式，如倫敦谷物貿易協會制定的有關谷物交易的標準合同格式、國際工程師咨詢聯合會（FIDIC）制定的國際合同條件，國際運輸人協會聯盟（FIATA）制定的聯合運輸提單等，對采用上述各標準合同的當事人各方而言，也具有法律上的拘束力。

（二）國際慣例的適用

國際慣例多為任意性慣例，就其本質而言是供當事人在其所從事的特定交易中在法律允許的范圍內自愿適用的制度，盡管有少量的規范性慣例屬于各有關當事人必須遵守的規范。而平等當事人之間進行的國際商事活動所適用的慣例一般都屬于任意性慣例。當事人在選擇適用某一特定慣例時，通常還可以通過協議的方式，對其進行修改或補充。

另一方面，慣例對特定當事人的效力，不僅取決于當事人各方的明示同意。對于特定交易中當事人各方應該知道或理應知道的為該特定交易領域內的人們所廣泛了解的慣例，即便當事人各方未作出明確表示，也應視為他們已默示同意此慣例。例如，聯合國國際貿易法委員會主持制定的1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》[14]第9條規定：“雙方當事人業已同意的任何慣例和他們之間確立的任何習慣做法，對雙方當事入均有拘束力。除非另有約定，雙方當事人應視為已默示地同意對他們的合同或合同的訂立適用雙方當事人已知道或理應知道的慣例。而這種慣例，在國際貿易上已為有關特定貿易所涉同類合同的當事人所廣泛知道并為他們所經常遵守”。按照聯合國國際貿易法委員會制定的《國際商事仲裁示范法》第28條4款及《仲裁規則》第33條的規定，仲裁庭在處理國際商事爭議案件的過程中，無論當事人各方是否選擇了適用于爭議實體的法律，或經當事人各方同意按照公平合理的原則解決爭議，仲裁庭在作裁決時，“均應按照合同的條款作出決定，并應考慮到適用于該項交易的貿易慣例。”

四、關于我國經濟立法與國際慣例接軌的思考

（一）關于國際慣例的含義及其適用

我國現行國內立法尚未就國際慣例的含義作出專門規定，但我國法律承認國際慣例的效力并允許當事人適用。例如，《民法通則》第142條3款、《海商法》第286條2款等法律，都對國際慣例的適用作了明文規定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。”據此，在我國當事人參加的國際商事交易中，如果當事人之間另有約定或法律另有規定，則應適用當事人的約定和法律規定。另一方面，當事人也可以在我國法律允許的范圍內，選擇對國際慣例的適用。然而，對當事人選擇適用國際慣例也有一定的限制性條件，即國際慣例的適用不得違反我國的社會公共利益。這一限制性條件在《民法通則》第150條和《海商法》第276條中都有所反映。而這一做法本身，也是符合世界各國立法的一般做法（即公共秩序保留），或可稱之為國際慣例。

（二）關于我國經濟立法與國際慣例接軌的問題

現在，經濟立法應與國際慣例接軌、向國際標準看齊，似乎已成為一個時髦的口號，而對國際慣例和國際標準的具體內容，則缺乏進一步的調查研究。

且不談我國近年來締結或參加的雙邊和多邊國際條約，[15]僅我國近年來頒布的許多經濟法律法規，特別是有關涉外經濟合同、吸收利用外資、外貿、仲裁、股票交易管理、反不正當競爭、知識產權等方面的法律法規，許多都是在參考借鑒國際慣例和國外成功法制經驗的基礎上制定的。

筆者認為，作為法學工作者，當我們呼吁按國際標準和國際慣例完善經濟立法的同時，應從理論與實踐相結合的高度，對國際慣例和國際標準的具體含義和內容作較為深入的調查研究，以供決策部門參考。

在現代國際社會，國際標準和國際慣例是各種各樣的，并且由于各國經濟發展水平、社會政治制度和文化差異的不同導致對國際慣例和國際標準的看法和解釋不同，在實踐中的適用及其結果也不同。比如，一個世界上最發達的國家與一個最不發達的國家在相互給予國民待遇的條件下，在其經濟交往中就不可能有事實上的平等：前者的國民到后者去投資或從事貿易活動不會遇到太大的障礙，而后者連起碼的溫飽問題都沒有解決，哪有剩余資金投向前者或生產出足夠的產品供出品呢？在此條件下，即便給發展中國家在貿易投資等方面以最惠國待遇或國民待遇，發展中國家的國民又如何享受得了呢？正因為如此，《關貿總協定》不得不在1964年增加了一章專門適用于發展中國家的條款，給予發展中國家在關稅問題上非互惠的優惠待遇。在烏拉圭回合談判結束后簽署的有關減讓關稅、保護知識產權及與貿易有關的投資措施等文件上，也都毫無例外地考慮到發展中國家的現實情況。因此，我們在接受或采納向國際慣例和國際標準靠攏的立法觀念時，必須考慮到我國仍然是一個發展中國家的現實（也可稱為特色），多作一些深入的調查研究，緊密結合我國的具體實際，恰當地把握國際慣例和其他一些國家成功的法制經驗，防止一種傾向掩蓋著另一種傾向：或者以西方某些國家的法制模式作為檢驗我國法制是否符合國際標準的重要依據，或者完全排斥這些國家對我國具有借鑒意義的成功經驗，無視國際上通行的規則與慣例。

注釋[1]施米托夫：《國際貿易法文選》，中國大百科全書出版社，1993年，第179頁。[2]《馬克思恩格斯選集》第l卷，第254頁。

[3]例如，《統一慣例》的英文為“UniformCustomsandPracticeforDocumentaryCredits”；另參見程德鈞等編著：《國際慣例和涉外仲裁實務》第2頁上關于“usage”和“custom”的各種不同譯法。

[4]《國際法》，王鐵崖主編，法律出版社，1981年版，第26頁。

[5]BasicDocumentsinInternationalLawandWorldOrder，SecondEdition，WestPublishingCo.，at36.[6]同注[4]，第38頁。

[7][6]同上，第29頁。

[8]同上，第26頁。

[9]參見前引《國際貿易法文選》，第205頁。[10][11][12]同上，第206頁。[13]《國際經濟法總淪》，高樹異主編，吉林大學出版社，1989年版，第64—65頁。

[14]公約于1988年1月1日起生效。裁至1993年7月，公約共有34個當事國，中國為原始締約國之一。

[15]據不完全統計，我國已同包括歐共體在內的一百多個國家和地區訂立了雙邊貿易協定，同五十多個國家訂有相互鼓勵和保護對方國家在本國投資的協定，以及有關稅收、司法互助等雙邊條約。締結和參加了涉及國際貨物買賣、知識產權保護、投資、承認與執行外國伸裁裁決等國際公約，參加了關稅及貿易總協定烏拉圭回合談判并在最后文件上簽了字。所有這些，都是我國經濟立法向國際標準看齊的具體行動。