中西法律對比與中國法制現代化

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【提要】：一定時期的文化植根于當時的經濟形態，與經濟直接相連的法律文化更脫不了經濟形態這一母體的胎記，自然經濟和產品經濟鑄造公法文化，商品經濟孕育私法文化。社會主義市場經濟本質是商品經濟，它應培育什么樣的法律文化？怎樣才能實現中國法制現代化？如何對待中國傳統法律文化和西方法律文化？在法治及法治建構模式的問題上存在三種觀點，即“中體西用”，“西體中用”，“先中體西用，再逐步過渡到西體中用”。本文認為，中國傳統法律文化建立在自然經濟、專制政治和宗法家庭文化的基礎之上，不可能為發展與市場經濟、民主政治、理性文化相適應的現代化法制提供充分的制度資源，因而我們的法制現代化應主要靠移植西方先進法律文明成果而推動。當然我們不能有那種一邊倒的極端傾向，在中國的法制現代化進程中還要挖掘中國本土實踐中帶有傳統法律文化色彩的制度資源。

【關鍵詞】：法律文化法制現代化

一、文化及法律文化的概念

在論述中國傳統法律文化前我們先來澄清法律文化的概念。法律文化的概念是一個引起爭議、分歧最多和最大的問題，因為它是所有法律文化研究者都無法回避的一個核心概念，并且，有關法律文化研究的其他許多理論問題都和這一問題相關。仔細研究，引起爭議的主要原因不在于法律文化概念本身，而在于對文化概念的理解。要了解法律文化的概念，首先要了解文化的概念。只有了解了文化的概念，才能對法律文化的概念有所了解，有所認識。文化概念是法律文化概念的源頭和基礎。

文化是一個多義性的概念。文化概念的多義性、歧義性和不確定性，使得人們很難對文化下一個確切的定義。通過對各種文化概念的分析，我們可以大致歸納出三種文化觀：即廣義文化觀、中義文化觀和狹義文化觀。

（一）廣義文化觀。這種文化觀的完整表述，見之于我國出版的《辭海》中。《辭海》講道：“文化，從廣義來說，指人類社會歷史實踐過程中所創造的物質財富和精神財富的總和。”用文化學術語來講，就是物質文化與精神文化的總和。

（二）中義文化觀。這種文化觀的完整表述也同樣見之于我國出版的《辭海》中。這種觀點認為，文化是指人類在長期的歷史實踐過程中所創造的精神財富的總和。具體講，就是“指社會的意識形態，以及與之相適應的制度和組織機構。”這種中義文化觀注重的是人類創造的精神財富，或曰精神文化，剔除了物質文化作為文化的構成成分和要素。而對精神文化的內涵又分解為兩大塊，即社會的意識形態，以及與社會意識形態相適應的制度和組織機構。

（三）狹義文化觀。這種文化觀認為，文化就是指社會的意識形態，或社會的觀念形態。這一觀點的最經典的表達者是同志。同志的這一文化觀念影響了整整幾代中國人的思想，以至于成為今日中國社會占主導地位的文化觀念。當人們談起“文化”這一概念時，很容易認為就是指的思想觀念等與人的思維相關的東西。

這三種文化觀各有其自身不同于其他種類文化的對應物，也即不同的分類標準。廣義文化觀的對應物是自然界（或自然物），即凡那些不屬于人類創造之事物，不屬于文化，這樣一個文化的概念之包容是極其廣泛的；中義文化觀的核心概念是“精神文化”，它的對應物是廣義文化觀中所包含的“物質文化”，即中義文化觀不承認“物質文化”是文化，而只承認與人的精神相關之創造物及其表現形態（制度、組織等）；狹義文化觀的核心概念是“觀念形態”或“意識形態”，它與人類的大腦―――即思想，意識相關連，它的對應物是與社會意識形態相對應的“社會存在”，這種“社會存在”又具體化為社會經濟、社會政治，而后者（社會政治）則又是前者（社會經濟）反映。

針對上述三種文化觀，我們法律文化的研究對文化的概念應取中義。之所以選取中義文化觀，主要基于以下幾點理由：

第一，在我們對中義文化觀進行描述時，我們會發現，中義文化觀所涵蓋的文化內容同馬克思關于上層建筑的內容是完全一致的。把“文化”概念同馬克思的上層建筑概念聯系起來，絕不是一種牽強附會，而是一種必然的邏輯關聯。理解馬克思的文化理論，就必須從理解馬克思關于經濟基礎與上層建筑的辯證唯物主義理論入手。在某種意義上，文化就是指上層建筑，文化包括了上層建筑的全部領域。無論是法律的、政治的、宗教的、道德的、哲學的、藝術等上層建筑范疇的事物，都屬于文化領域的范疇。

第二，中義文化觀所涵括的社會意識形態和與之相適應的社會制度、社會組織機構之間存在的一種天然的、難以分割的內在關聯。他們兩者都屬于人類精神之產物，只不過兩者的表現形式有所不同，而其本質上卻是相同的，即都同人類的大腦思維相關聯，都屬于人類精神、思維之派生物，只不過一則表現為社會意識形態，一則表現為社會意識形態的外化物―――社會制度和社會組織等形態。如果割斷了這兩者之間的聯系，僅從“觀念形態”上把握和定義文化概念，那就等于割斷了他們之間的內在聯系。將一個完整的體系分割為支離破碎的單元，無助于對人類精神現象之認識。

第三，我們研究的法律文化。法律文化的研究對象主要是法律現象，而法律現象主要表現為法律意識形態和法律制度、組織機構及其派生物（歷史、行為、活動等等）。這樣一個對于法律文化的認識，決定了我們選取中義文化觀。因為法律文化的構成內容同中義文化觀的構成內容相吻合。

因而，法律文化應看作是人類在漫長的文明進步過程從事法律創造的智慧結晶和精神財富，是社會法律現象存在與發展的文化基礎；法律文化是由社會的物質生活條件所決定的法律上層建筑的總稱。即：法律文化是法律意識形態以及與法律意識形態相適應的法律制度、組織機構等總和。

二、中國傳統法律文化的特征

世紀之交的中國法制正經歷著從傳統型向現代型的歷史更替過程，也即中國法制現代化的過程。在這艱辛求索的過程中，傳統法律文化的積極因素和消極因素共同存活在我們的法律生活中，深刻影響著我國的法制建設。因此，如何批判地繼承我國傳統法律文化的合理成份，為世界法律文明發展提供富有中國特色的社會主義法制現代化模式，是當代法學工作者面臨的重要課題。

中國傳統法律文化數千年來一脈相傳。在漫長的歷史進程中，中國傳統法律文化逐漸形成了自身獨特的品格和特征。關于中國傳統法律文化的基本內核。不同學者有不同的概括。有學者認為，它應包含天人合一傳統、家族主義傳統、倫理本位傳統、禮治主義傳統、德治主義傳統、人治主義傳統、大一統的傳統、規范合一傳統。有學者認為，它應包含八項內容：（1）形式上以刑為中心；（2）法的本質為集團本位；（3）法的文化屬性為公法文化；（4）法的倫理化；（5）法的體系的封閉性；（6）法的學術以律為主；（7）法的精神是人治；（8）法律文化的價值取向是無訟。還有學者認為中國法律傳統包括：引禮入法、禮法結合，恭行天理，執法原情，法則公平、權利等差，法自君出、權尊于法，家族本位、倫理法治，重刑輕民、律學獨秀，以法治官、明職課責，縱向比較、因財定制，立法修律、比附判例，援法定罪、類推裁斷，無訟是求、調處息爭，諸法并存、民刑有分。這里，我僅對傳統法律文化的幾個重要的特征作一簡要分析。

中國傳統法律文化的價值取向是無訟。這是因為：一方面，“天人合一”為哲學基礎的中國傳統法律文化以追求秩序和諧為理想，強調人與自然之間的和諧、人與人之間的和諧，社會交往講究的是和解精神與協調一致。這種價值基礎下，造就了人們普遍的“無訟”的法律文化心理。對古代中國人來說，訴訟是道德敗壞的表現。“在許多堅持社會理想的人們心目中，對證公堂是鄙下的為君子所不恥。”甚至古人在說道訴訟行為或參加者時，常常使用“滋訟”、“興訟”、“聚訟”、“訟棍”等貶義詞，以示鄙棄。在司法審判中，司法官除了使用刑罰手段外，也極力運用調處手段來達到審判的目的。有更多的案件在報到官府之前，就在宗法家族的多方解勸說教之下化為烏有了。“無訟”成為司法的最高境界，成為理想的社會目標。另一方面，在我國古代“重獄輕訟”的訴訟制度下，法與刑罰同義，古代刑罰又異常殘酷，必然使民眾產生談法色變、懼怕法律的情感，加之輕視或抑制民事訴訟、民事審判刑罰化，只要對簿公堂無論刑事案件、民事案件，也不論原告還是被告都可以成為刑訊對象，因此，厭訟、懼訟而“非訟”也就成為中國傳統法律文化的應有之義。

中國傳統法律文化在制度上體現的是人治精神。人治主義的基本內涵是，在權力與法律的關系上強調權力大于法律，主張權力是法律產生的依據和法律存在基礎，法律受權力的支配和制約，是實現君主個人專制的工具。古代中國的基本政體形態是君主專制，皇帝處于政治結構的金字塔頂峰，維護皇帝的權力、地位及個人尊嚴，樹立皇帝的至高無上的獨尊地位，乃是中國古代社會一切法律制度的圭臬。不僅如此，在法律與皇權之間，法律成為皇權的附庸而喪失獨立存在的地位，法律的至高無上性被皇權的絕對神圣所代替。君主的統治要通過一系列組織機制實現，這在古代中國就形成了具有嚴密系統的官制法，促進了吏治的發達。帝王的絕對統治和吏治的發達，必然為法律世界中的人治主義提供現實的基礎，人治主義傳統之久遠也必然為專制帝國的統治提供理論上的支持。

中國傳統法律文化是一種公法文化。公法文化的生長土壤主要是自然經濟和產品經濟。自然經濟是一種完全封閉的經濟形態。自然經濟的生產方式決定了調整其社會關系的規范是一種嚴格的等級秩序和義務負擔的宗法、王法。產品經濟是一種政府嚴格控制和高度壟斷的生產和分配形式。產品經濟的生產和分配方式決定了調整其社會關系的方式，所依靠的是一種進行等級職務安排的行政命令和體現國家行政權威的法律規則。所以，公法文化實質上是一種農業自然經濟型法律文化，或是計劃經濟型法律文化。

中國作為東方的泱泱大國，與西方世界一樣，均經歷了原始社會、奴隸社會、封建社會及資本主義萌芽時期，然于法律文化上兩者都迥然相解，我國封建社會長期停漱在自給自的自然經濟狀態，貨幣交換與商品經濟極不發達。歷代封建統治者都從穩定社會的角度出發，把農業放在重要地位，從而強烈地排斥商品經濟，必然導致小農經濟的頑固化及商品經濟近乎虛無化。以此經濟基礎相適應，中國封建社會實行的是高度中央集權的君主專制政體和宗法制的社會組織結構，使得中國傳統法律文化總體上呈現出極端國家主義的公法文化和私法規范極度落后的特征。

按照歷史的邏輯，我國進入社會主義階段，應該是商品經濟時代的開端和自然經濟的終結。然而，由于特定的歷史條件和傳統的社會主義理論對商品經濟這一不可逾越的經濟發展階段的漠視，我們從新中國成立直至80年代初實際實行的是社會主義初級階段的產品經濟（計劃經濟）。產品經濟是對自然經濟的否定之否定，因而必然繼承自然經濟基因，其法律文化以之對接和延續，表現出來的仍是公法文化的特質。改革開放以后，產品經濟與商品經濟過十年的較量，我國最終選擇了商品經濟，并于90年代開始走市場經濟。

而以上的論述反映出傳統法律文化與現代社會生活的主要方面是格格不入的，在自然經濟與宗社會中成長發育起來的傳統法律文化的基本精神對于一個處于社會主義市場經濟建設階段的國家來講起到的主要是阻礙作用，因而在新的全球化浪潮居烈沖擊下，傳統法律文化必然從整體上走向沒落，而為更先進的法律文化所取代。取代的藍本主要是西方適應現代市場經濟的法律文化。

下面，我們來分析西方法律文化的精髓。

三、西方法律文化總體特征

在西方，經過長時間、特別是資產階級革命以來的演變和發展，西方法律文化已創造出了一整套能夠有力支持市場經濟、工業文明、民主政治發展的法律觀念和制度。

西方法文化孕育的是法治精神。早在古希臘時期，亞里士多德就給“法治”下了一個經典的定義：“法治應包含兩重含義即已成立的法律秩序獲得普遍的服從，而大家服從的法律又應該本身是制定良好的法律。”由此，可得出法治的兩個基本特征即法的普遍性和法的至上性。后來的西方法學家和一些權威的工具書在對“法治”一詞的具體表達上雖然也存在著差異，但所理解的精神大意卻是一致或相似的。概括起來，有以下方面：（1）現代意義上的法治是民主政治的產物。（2）法治的核心是國家不僅通過法進行統治，而且本身也為其所支配，即“以法律制約權力”。（3）法治的直接目標是取消專制與特權，實現“法律面前人人平等”。（4）法治要求沒有任何權力超越法律之上，即法律至上。（5）法治既是一種統治方式和手段，又是一種價值目標。

對正義的追求構成了一條貫穿西方法學發展的紅線。通過法律實現正義是西方追求實現正義的一般途徑，正義是西方法律的價值取向。

西方的正義源于古希臘和羅馬的自然法學說，它以非血緣的社會結構和契約化的社會關系為社會基礎，是商品經濟規則的抽象，它既適合于生成它的那個社會，又促進了那個社會的發展。

西方的法律文化是一種私法文化。從根本上而言，西方發達的私法文化是建立在發達商品經濟之上的。古希臘特別是古羅馬的私法，完全是奴隸制商品經濟的法律化；中世紀時期農業經濟占主導地位表現在法律上是對羅馬私法的無知和倒退；中世紀后期，隨著地中海重新回到歐洲人手里，早期資本主義經濟開始繁榮起來，羅馬私法也以復興和推廣。自由資本主義時期商品經濟的高度繁榮又急速推動了民法典和商法典的巨大發展。近代以來，民族國家觀念覺醒，故而公法得以迅速發展，但由于商品經濟的根本原因和私法傳統力量以及學術上的影響，私法化仍為西方法律運動的主流。

通過以上對中西法律文化的特征及其產生的成因的比較分析，我們不難推出：一定時期的文化植根于當時的經濟形態，與經濟直接相連的法律文化更脫不了經濟形態這一母體的胎記。自然經濟和產品經濟鑄造公法文化，商品經濟孕育私法文化。而我們現今正在建立完善的社會主義市場經濟本質上是一種商品經濟，那么它應培育什么樣的法律文化？怎樣才能實現中國法制現代化？

四、實現法制現代化應如何對待傳統法律文體和西方法律文化

中國法制現代化是要建立一套與現代化市場經濟相適應的法律制度，以取代過去建立在自然經濟和計劃經濟基礎上的傳統法律制度。作為一場深刻的法制變革運動，法制現代化的本質意義就在于它是一個從人治社會向現代法治社會的轉變過程，是人治型的價值－－規范體系向法治型的價值――規范體系的變革過程。那么在這個過程中，怎樣對待本土資源與外來文化，對此，目前存在三種觀點：即“中體西用”，“西體中用”，“先中體西用，再逐步過渡到西體中用”。“先中體西用，在逐步過渡到西體中用”。

持“中體西用”的學者主張立足本國國情，注重本國傳統資源，強調國家之間的差異性以及本國情況的特殊性，以本土資源為本體（理論框架），以吸收、借鑒、轉化西方資源為輔，來建構我國的法治理論。持上述觀點者實事求是的精神值得肯定，但他們停留在一重反思上，而未對問題追根求源，闡明本土資源的內涵。因此，在面對一些諸如“本土資源是什么，有哪些，可利用性怎樣，能作為“體”嗎？”等問題時，常常陷入尷尬境地，由此而建的“中體西用”的理論更無法站穩腳跟。

而對于持“先中體西用，再逐步過渡到西體中用”觀點的學者，則是在西方資源與本土資源的強弱對比中的妥協，體現了他們吸收、借鑒西方資源的渴望，另一方面又擔心在此過程中帶來的沖擊和動蕩。因此，他們并沒有正確分析本土資源的真正內涵，因而無法在中西法律資源的對比中作出明確的選擇。其二，該理論的邏輯起點是建立在中體西用上，試想在“人治”思想框架下，去發展我們所謂的“法治”，那我們的法律規范應體現“人治”還是“法治”呢？其精神實質永遠擺脫不了“人治”的束縛。因此，以此建設我國法治也只能在“人治”的陷阱中越陷越深，更何談轉化到“西體中用”以及法治的建立和現代化？

然而，對于持“西體中用”者，則是在中西法律資源的比較中，充分分析本土資源與西方資源的內涵、價值取向以及社會政治、文化、經濟等諸多因素的基礎上而提出的反映在法治建構模式上的理論。本文贊同此觀點，下面對其作一簡要分析。

法制現代化以“依法治國，建設社會主義法治國家”為終極目標，反映了我國社會主義市場經濟發展的客觀要求。從一定意義說，社會主義市場經濟是一種法治經濟。這是由于市場的培育和發展需要依法確認市場主體平等、獨立的法律人格，建立尊重人的價值、維護人的尊嚴的價值機制；需要依法確診和保市場主體享有廣泛自由和權利，注重以權利為基點的權利與義務的統一；需要建立對國家權力制約機制，依法確立國家機關之間的分工與制衡關系，使之制度化、法律化；需要建立富有效率的法律調整機制，進而把整個社會生活納入規范化的法治秩序中。平等、自由、私權神圣、法律至上、權力的制約等也就成為現代法制應有的理念。顯而易見，這些理念都是私法文化所固有的特質。從法文化學觀之，中國法制現代化的過程也是構建中國私法文化的過程，即從公法文化向私法文化的嬗變過程。

公法文化向私法文化的轉換，包括相互聯系的兩大任務：法律制度的不斷更新和法律觀念的不斷變革。在法律制度更新方面，我們目前已具備了相當規模的私法規范，民法作為商品關系法，無論在數量上還是在質量上都已達到一定的水準。但其系統化程度較低，立法較為分散、零亂，至今還沒有民法典。可喜得是民法系統化、法典化作為一項緊迫而深遠的法制建設工程已提上了議事日程。然而，我們的任務不僅僅是填補私法缺口，更重要的是法律觀念的變革。一方面，要以私法精神改造私法規范，確立私法地位，并通過它們的變革、實施來樹立和強化人們的私法觀念；另一方面，面對我國較為完善的公法體系，應予公法私法化。公法私法化的目標要求：首先，是公法目的的私法化，即公法的目的是保障私法秩序的實現、維護公民的私法利益，而不是維護某一社會集團的統治地位。其次，公法作用私法化，即公法的作用不僅是維護公共秩序，而且主要在于限制權力、保護權利。

然而，不同民族和國家在法制現代化進程中的不同的傳統和社會條件，往往極大地影響著這些國家法制現代化的發展格局。中國傳統法律文化作為一種歷史文化力量，具有深厚的社會基礎，存在于人們的法律意識、心理、行為方式及法律實踐活動中，因而與中國社會的有機體密不可分。中國傳統法律文化作為這樣一個社會歷史慣性機制，不僅構成了當代中國社會法制發展的歷史背景，影響著當下社會法制發展的各個領域，進而與當下社會法制生活交融在一起，而且制約著中國法制現代化的長期發展進程，有形無形地左右著法制的未來走向。因此，中國法制現代化，必須在充分吸取現代西方法律精神的同時，以超乎前人的眼光重新審視傳統法律文化，取其精華，棄其糟粕，提取和挖掘法律傳統中適應現代法制發展之因素。

傳統法律文化中可以保留的優秀成分，有以下幾個方面：

第一，重視道德的教化作用，在建設新的法律文化中堅持德法并舉，可以獲得的社會效果。當然，需要指出的是，我們今天的德法兼治與歷史傳統上的具有質的區別。中國歷史上的德法兼治實際是“德主刑輔”，強調以德為先，重德輕法，它造成的一些思維定勢和陳舊觀念，對于依法治國是不利的。顯然，對于傳統文化中“德法兼治”的繼承，也存在一個去粗取精、科學梳理的過程。

第二，關注集體（國家、社會），將傳統法律文化中對集體的關注同西方法律文化中對個人的關注統一起來，做到個人與集體的統籌兼顧，促進當前的經濟與社會發展。不可否認，“集體本位”的精神價值中有著鮮明的封建專制的階級屬性和宗法特點，但其表層特征在一定程度上卻迎合了現代私法的發展趨向。因此，我們應該樹立以權利本位為主、社會本位為輔的法制觀念，在充分伸張個人權利保護之私法精神的同時，挖掘傳統文化中“集體本位”的合理因素并賦予其現代法治的內涵，使個人與社會雙重利益在私法中得到平衡和廉顧。

第三，著眼于從嚴治吏，傳統法律文化中完備的職官制度內成功的吏治經驗，會給當前的腐敗斗爭、澄清吏治工作提供有益啟示。

第四，注重法律外調解糾紛等優秀成分的保留。

綜上所述，西方國家的法治中是一種相對的善，它同市場經濟一樣，除了積極作用以外，還存在自身不可消除的缺憾和不足。但法治作為治理手段和價值目標的統一體，是迄今社會最為有效的治國方法和最高的價值追求。事實上，任何文化的發展都是緊跟社會發展的，都具有社會選擇因素，而不僅僅是自身的選擇。這使得這種發展必定具有歷史的沉淀和各種文化融合的痕跡，在現代信息發達的條件下，這種痕跡就變得越清晰，成了發展本身主要的脈絡。因此，在這一發展過程中，我們沒有理由也不可能排除西方法治的先進思想和文化，而應在文化的強弱、優劣對比中，作出誰主誰次的明智選擇。

當然，中國的法制現代化是一個復雜的系統工程，我們必須基于對人類的全部歷史經驗的總結與批判，基于對時代的理解和對于未來趨向的把握，既要大膽借鑒和吸納西方優秀的私法文化傳統，完成公法文化向私法文化的轉換，又要理性地繼承和挖掘中國法律傳統中的公法文化精化，最終實現法制現代化。