我國公立醫院法律制度的重構

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本文作者：高紅梅工作單位：中國政法大學民商經濟法學院

1994年，中國醫藥衛生體制改革①（習稱醫改，以下用此稱）開始試點，2006年，國家正式再次啟動醫藥衛生體制改革工作，其間，“藥價貴”成為中國社會亟待解決的重要現實問題，降低藥品價格、減輕公民藥品消費負擔成為其中重要的研究目標。2009年，《關于深化醫藥衛生體制改革的意見》（習稱新醫改方案，以下用此稱）提出：完善醫藥衛生的管理、運行、投入、價格、監管體制機制，加強法制建設，保障醫藥衛生體系有效規范運轉②。但其后的基本藥物招標采購中出現部分中標藥品價格嚴重低于成本，藥價虛低發展為藥品價格繼虛高之后又一熱點問題。中國醫藥衛生體制改革行進至此，公立醫院③藥品價格機制成為其成功與否的重要決定因素。

一、現行公立醫院藥品價格的制度理念

追溯我國藥品價格形成機制的制度演變過程，公共管理學和經濟學的理念深滲其中。自2006年新醫改啟動至今，中國關于公立醫院的價格形成機制研究主要仍出自于政府醫藥衛生體制改革的課題，在各新醫改課題研究機構對前期看病難、吃藥貴的原因分析過程中，關于醫藥衛生體制的學說觀點盡現，有學者認為是缺乏市場機制調節，政府參與過多；另有學者則認為是市場化過度，忽視了醫藥衛生領域政府的作用。由此，逐漸形成了三種主要的制度理念：市場主導、政府主導和社會主導。市場主導是指在中國的醫藥衛生領域應建立市場機制，市場在醫藥衛生資源配置中起重要作用，但要建立監督機制。周其仁的醫改系列評論《病有所醫當問誰》第一部分是：真是“市場化”惹的禍？其中集載了他2006年至2007年間關于醫藥衛生領域諸多問題的文章，在《“政府主導”恰是問題所在》［1］中，他論證了“政府主導”是我國醫療衛生體制最顯著的特色，決定性地影響了我國醫療衛生體制系統的資源動員能力。政府主導觀點認為市場化是醫改未能成功的主要根源，它違背了醫藥衛生事業的基本規律，主張政府干預醫藥衛生事業，強化政府在醫藥衛生資源配置中的責任。李玲著的《健康強國》中有篇題即“中國應采取政府主導型的醫療體制”［2］，提出從各國的經驗看，政府主導機制在兼顧公平和效率方面的效果更好。社會主導的主要倡導者蔡江南認為兼顧籌資公平和醫療服務效率是世界醫療衛生體制的發展趨勢。他主張醫療衛生體制中的籌資部分應由政府發揮作用，而要讓市場在供給方面發揮重要作用，體現公平與效率相結合的原則。學者的“主導”之辯余熱未退，2009年3月，被媒體解讀為“政府主導色彩相當濃厚”的新醫改方案，“堅持公平與效率統一，政府主導與發揮市場機制作用相結合”④顯列基本原則之一，新醫改方案明確提出要改革藥品價格形成機制，但隨后2009年的《關于進一步規范醫療機構藥品集中采購工作的意見》宣示要全面實行政府主導的藥品集中采購制度。綜上可知，目前公共管理和經濟學界關于醫藥衛生制度理念的分歧是行政規則與市場規則的地位，現行的藥品價格制度理念是在此基礎上形成的政府主導、發揮市場機制作用。尼爾•K•考默薩認為制度“是指一種大規模的社會決策的過程——比如市場、社區、政治過程和法院等等”［3］，支撐公立醫院藥品價格機制運行的是由不同規則組成的制度系統，但因專業背景所致，公共管理和經濟學界未能從理論上闡明法律制度在醫藥衛生制度系統中的作用。在藥品價格形成機制中政府是否應該干預？干預的范圍是什么？這些問題都涉及政府與市場的關系，但是，新醫改方案出臺后，相應的法律制度改革尚未全面啟動。法律作為法治社會最穩定、最重要的一種社會制度，在醫藥衛生領域的安排和作用被忽視了。所以以市場經濟環境為基礎的法律制度改革會推動已有研究成果的實踐轉化，是回應新醫改現實需求的有價值的探索。

二、現行公立醫院藥品價格機制存在的問題

（一）現行價格機制

《中華人民共和國藥品管理法》第55條、第56條規定了三種藥品定價方法：政府定價、政府指導和市場調節⑤。2009年的《改革藥品和醫療服務價格形成機制的意見》，在原有的定價方法之外又提出了“政府管理”價格的概念。據此歸納，目前的藥品定價方法可分為“兩類三種”。兩類，即：政府管理和市場調節，其中政府管理類有政府定價和政府指導兩種方法。目前除了政府直接定價的免疫規劃和計劃生育藥具，以及第一、二類精神藥品、麻醉藥品、醫療用毒性藥品、放射性藥品、中藥材和中藥飲片外的所有政府指導和市場調節確定價格的藥品均適用集中招標采購制度。根據各省（自治區、直轄市）政府近年來對集中招標采購量與醫院藥品采購量比例的要求和報告初步判斷，我國公立醫院主要的常用、需求量大的藥品均已納入政府主導的集中招標采購范圍。藥品集中招標采購制度在十幾年的演繹中發展成為我國現行公立醫院藥品價格機制中核心的組成制度。所以，本文下面內容中研究的價格界指集中招標采購制度作用范圍的藥品價格。在藥品定價方法和集中招標采購配伍使用的制度環境下，藥品價格形成過程是：藥品生產企業生產藥品，按照政府關于價格權限的劃分，采用政府指導定價方式的藥品分別報國家或省（自治區、直轄市)發展改革委員會、物價管理部門，由其依社會平均成本、市場供求狀況和社會承受能力制定價格；生產企業在政府定價以下報價參與省（自治區、直轄市)藥品集中招標采購辦公室組織的招標采購；中標后，價格主管部門按照集中采購價格審核入圍藥品零售價格，實際需求藥品的公立醫院向中標企業發出藥品訂單，按中標價格采購藥品；藥品生產企業與藥品經營企業簽訂藥品購銷協議，按議定價格買賣藥品；藥品經營企業按中標價格向公立醫院銷售藥品，公立醫院按政府確定的加價率將藥品銷售給消費者。

（二）藥品價格問題現狀

2009年新醫改方案公布后，《醫療機構藥品集中采購工作規范》、《藥品集中采購監督管理辦法》等旨在規范集中招標采購的部門規章和文件相繼出臺。但2010年發生了兩起集中采購制度下藥品價格的典型案例：一是“蘆筍片”，出廠價僅為每瓶15.5元的蘆筍片，通過政府主辦的非盈利性網上采購系統采購后，最終以213元的高價銷售給了罹患癌癥的消費者⑥；二是“牛黃解毒片”，每瓶12片裝的糖衣劑牛黃解毒片，在政府主導的集中招標中中標價僅為0.1元，每片不足0.01元⑦。藥品價格從虛高演變為虛高與虛低并存，藥價失真的現實反證了價格機制的失靈。制度是機制的基礎性載體，機制的失靈必然有其制度的根源。正確地認知現有的制度是研究制訂解決問題方案的起點和基點，對現狀不同的認知決定著不同的方案選擇。所以，我們將以制度理念分析為進路，探尋現行公立醫院藥品價格機制失靈的原因。

（三）問題的成因——從制度理念角度分析公共管理學界和經濟學界關于引發藥品價格問題原因的觀點主要有：醫院牟利說、醫院壟斷說、招標制度失靈說、政府管制弱化說等。那么，如果從制度理念的角度考察，政府主導、發揮市場作用指導下的價格機制的實際運行狀況如何？據上文關于現行定價機制的分析可知，公立醫院藥品價格機制中的主要參與者有：藥品生產企業、國家或省（自治區、直轄市)發展改革委員會、藥品經營企業、省（自治區、直轄市）人民政府集中招標采購工作機構（通常名稱為藥品集中招標采購辦公室）、公立醫院、醫生、消費者等。而真正的市場主體是：藥品生產企業、藥品經營企業、消費者。這樣的制度安排是如何引發藥品價格問題的？亞當•斯密在《國富論》中就已揭示，“商品的市場價格，實際受支配于這商品的供求比例”［4］。市場經濟中，價格是以價值為基礎，并由商品的供求關系決定的用貨幣度量的數字，應由買者和賣者的合意形成，它是市場經濟內生的協調者，市場價格體系發揮作用的基礎之一是每個價格參與主體都有明確的經濟利益訴求。在現行的集中招標采購制度中，集中招標的主體是省（自治區、直轄市）人民政府集中招標采購工作機構，許多學者將其功能歸述為“只招標、不采購”，朱幼棣在《大國醫改》中即如此表述。營利性是市場主體最本質、最重要的特征，招標采購工作機構是由省（自治區、直轄市）人民政府的衛生、藥品、監察等政府部門聯合組成的辦事機構，不是獨立的法人，不是獨立的財政預算單位，所以，當然也不是市場主體。2009年的《關于進一步規范醫療機構藥品集中采購工作的意見》明確目的為“進一步規范醫療機構藥品集中采購工作，使其在保證藥品質量、控制虛高藥價、整頓購銷秩序、治理商業賄賂、糾正不正之風、減輕人民群眾醫藥費用負擔等方面發揮重要作用”⑧，行政機關的目標主要是監管，而不是經濟利益。“公共機構較少激勵提高效率或服務于‘顧客’，它們所受到的激勵力量經常是指向更政治化的目標。”［5］，無直接市場利益的監管者沒有市場主體的“利己”心，市場便無法發揮“無形的手”的作用。以集中招標采購制度為基礎的藥品價格機制特征是：非市場主體主導市場價格，價格與市場供求關系信息、市場利益脫離。政府確定管理價之后，進行集中招標，之后政府再降價，再進行集中招標，如此循環往復的混亂呈現的是政府主導的藥品定價方法和集中招標采購制度理念與市場經濟方向的偏離。市場經濟是由市場起基礎性資源配置的體制，商品的定價權是私權，理應歸屬市場主體，藥品消費的特殊性是，消費決策依賴的專業醫學、藥學知識具有獨占性和專屬性。信息不完全造成消費者無法有效行使消費決策權是藥品價格市場機制可能失靈的本源，但在現行政府主導的制度模式中，公立醫院藥品價格形成權由公權力機構行使，政府干預不符合市場規則，破壞了市場的協調運作，不僅未能有效解決信息問題，還加重了市場信息的不完全性。如果實行政府主導，市場機制實際上難以有效發揮作用，所以，科學界定政府與市場的關系，恢復并保護市場機制的正常運行應是解決藥品價格問題最重要的制度設計理念。

三、法律制度的基礎性配置

（一）重構公立醫院藥品價格機制的制度系統模型

“受人歡迎的管制政策是對信息公開或合同條款設立一般的規則，然后依賴市場力量使私人信息得以公開。”［6］，“簡言之，要用抽象規則代替共同的具體目標；政府的必要性僅僅在于實施這些抽象規則，以此保護個人的自由領域不受他人的強制或侵犯。”［7］，混合經濟是當今社會普遍的經濟形態，即便是市場經濟高度發達的美國社會，價格等市場的決策主要由市場自由決定，但政府依然會在監督市場規則的正常運行方面發揮重要的作用。所以，政府與市場不可能是毫無關聯的兩個獨立體系，只是，政府的行政規則不能代替市場規則，政府對市場的干預應該在市場規則的自有體系基礎上進行。依此，本文認為，重構藥品價格機制的解決思路是：改變目前政府在價格機制中的定位，明確政府與市場主體的法律關系，并保障市場主體充分獲取市場信息的權利，維護市場秩序正常運行。公共管理學界“主導”之爭的實質是政府與市場的關系，但在政府與市場關系的界定中，政府是被界定方，不能成為關系界定規則的制定者，因此，行政規則與市場規則需要第三種制度予以初始規范。“從市場經濟的角度來講，所謂法治首先就是要處理好公權和私權的關系，這應該體現在三個方面：一是在市場經濟中，私權是基礎；二是市場主體的自治權應該優于公權；三是市場經濟主體的合法利益應該得到法律的全面保護。”［8］，法治社會中，政府與市場關系應然的確定，需要法律進行規范，作為藥品價格機制基礎性制度配置的應該是，也只能是法律制度。再者，與依靠有限的政府機構和人員操作的直接干預相比，“法律的執行，除了具備公共商品的性質，也可能存在規模經濟性。”［6］。法律制度作為空間效力最大的成文規則，具有批量化解決普遍性社會問題的優勢，藥品價格問題是全國性的普遍社會問題，于它，法律制度是一劑不可缺少的良藥。因此，本文的觀點是：應該改變行政機關自定市場干預規則的情況，建立以法律制度為基礎的行政規則和市場規則協作的藥品價格機制的制度系統（圖1所示）。法律制度確定政府與市場的關系及市場主體相互之間的關系，明確各自的權利和義務。在此基礎上，市場規則引導市場主體的自由決策；政府監管市場主體依照法律行使權利，履行義務，保障市場秩序的正常運行。

（二）制度系統的基礎性配置——法律制度

“管制機構的行為受到成文法和憲法的控制。”，［6］政府干預需要法律制度確定范圍和方式。耶林曾說權利就是受到法律保護的一種權益［9］。消費者關于藥品選擇和交易價格的權益也需要法律確認和保護，所以，在公立醫院藥品價格機制的制度系統中，法律制度應是基礎性配置。法律制度設計的重點是政府與市場關系的界定以及市場規則有效運行的實現方式。1.政府干預的法律界定即便新自由主義經濟學代表F•A•哈耶克反對任何的市場干預，他亦認為維持社會文明的擴展秩序是“建立在由政府加以保障的安全上”，但是“強制力僅限于貫徹決定物品各有所屬的抽象規則。”［7］。“干預”的原意主要是指干涉和參與別人的事，據此，在本文所研究的范疇內，將政府干預定義為：政府對與自身運行規則不同的市場施加的影響力。根據施加影響力的強度由強到弱和對價格結果的作用方式，政府對市場的干預可分為兩類：直接干預與間接干預。從計劃經濟向市場經濟體制轉變的社會轉型不可能一蹴而就，而是一個伴隨制度變遷逐漸演化的歷程，與市場規則逐步完善相適應的是政府干預強度的漸弱和范圍與方式的改變。與市場經濟進程相伴，藥品產業鏈上的生產企業、經營企業和消費者個體的市場化主體都已得到確認，所以，與之相匹配的政府干預應該是用保障消費者獲取完全信息的規則代替參與式的直接干預，“市場會失靈，但是政府一樣也會出現失靈。自然而然地，更正政府的失靈要比更正市場失靈困難得多。”［10］，法律需要對政府干預市場進行規范，限定政府干預的范圍和方式，以此降低政府失靈造成的社會成本。基于上述關于公立醫院藥品價格機制的制度分析得出的結論：現行政府主導的定價方法和集中招標采購制度加重了藥品消費市場信息的不完全性，價格機制失靈導致藥品價格失真。本文認為，法律應該禁止政府采用參與式的方式干預市場，主要可從以下幾個方面實現：（1）確定主要的法律淵源。現行藥品價格制度的特征是法律數量少、部門規章和行政機關的其他規范性文件多。目前與藥品價格相關的法律主要有：《中華人民共和國藥品管理法》、《中華人民共和國價格法》等，且在新醫改后都未作修訂。而部門規章和行政機關的其他規范性文件數量較多，除了新醫改方案及其配套的實施方案，還有：《醫療機構藥品集中采購工作規范》、《藥品集中采購監督管理辦法》、《改革藥品和醫療服務價格形成機制的意見》、《關于進一步規范醫療機構藥品集中采購工作的意見》等。本文認為，涉及政府法律地位的確認以及政府的權力邊界、干預程序方面的法律制度不應由政府機構制定的行政法規、部門規章等規定，而宜以法律或基本法律為法律淵源，如修訂《中華人民共和國藥品管理法》和《中華人民共和國價格法》等法律關于藥品價格定價權的規定。（2）確定政府與市場主體的法律地位。法律地位可以標示主體享有的權利和承擔的義務，主體法律地位的確定是其相互間法律關系產生的基礎，修改《中華人民共和國價格法》和《中華人民共和國藥品管理法》等法律中關于藥品價格管理方法的內容，將政府在價格管理中的地位確定為價格行為的監管者，規定其不應為非公共產品類和不具有自然壟斷性藥品價格的制定者。（3）確定政府價格管理的具體方式。改變目前政府采用集中招標采購方式代行市場定價權的制度，除政府提供的屬公共產品屬性的免疫規劃和計劃生育藥具，及具有自然壟斷性的特殊藥品以外，所有商品屬性的藥品價格實行市場自由調節。2.市場規則的法律保障約瑟夫•E•斯蒂格列茨以一個“擁擠的房間”為例，形象地演繹了產權是市場規則得以自動運行的基礎。“房間的空氣是公共物品：房間里的所有人基本上呼吸同樣的空氣。任何人吸煙，都會給其他人帶來外部性。”，他認為產權分配可以解決問題，如果把空氣作為“權利”分配給特定的人，“接著他會進行一場拍賣：他會問吸煙者愿意為吸煙付多少錢，同時問不吸煙者愿意為禁止吸煙付多少錢。最后，他會將空氣銷售給出價最高的人。這會實現效率。”［5］。羅納德•科斯認為，如果允許排他的產權確立，許多公共物品和外部性問題會得到解決［5］。產權是法權，是經法律確認的財產關系，有產權則有利益，有利益的產權人必會受“無形的手”控制，成為逐利者。從市場規則的運作角度看，產權是規則控制參與者的媒介，所以，現行藥品價格機制中屢遭詬病的醫院和醫生為利益而扭曲藥品的消費信息，導致藥價失真，根源也在產權。藥品的產權歸屬醫院，醫院便擁有了利用產權謀利的動因，不合理地將產權配置于不應擁有產權者，會和未確認應該保護的產權一樣導致市場規則的崩潰。在藥品價格機制運行中，我們需要建立保護消費者藥品選擇權實現的法律制度，重點應從以下兩方面構建：（1）確認公立醫院和消費者的法律關系。根據公立醫院、醫生在消費者藥品消費中代其進行選擇藥品的實際情形，用法律描述的方式確定法律關系，籍助法律關系包含的人權利和義務及其可訴性約束藥品消費決策行為，以此阻遏公立醫院和醫生扭曲真實的市場需求，解決藥品價格市場機制面臨的根本問題：消費者擁有的決策信息不完全。（2）改變現行的公立醫院藥品所有權制度。修改《醫療機構管理條例》、《醫療機構管理條例實施細則》，增加關于公立醫院藥品所有權的內容。可以采用以下兩種方式實現公立醫院藥品所有權的剝離：其一，用公立醫院藥品事務管理和服務招標制度替代現行的藥品集中招標采購制度，將公立醫院藥品事務管理和服務納入政府招標范圍，通過招標將管理和服務委托給市場主體，明確公立醫院不得擁有藥品所有權。其二，確定藥品交易法律關系主體是藥品企業與患者，公立醫院為藥事服務的提供方，而非藥品擁有者和提供方。對于市場規則，法律制度是賦權，消費者的藥品消費決策權得到保障，藥品價格會在市場的選擇中回歸理性的秩序之內。

四、結論

本文以現行制度理念和配置分析為通路，探尋了公立醫院藥品價格失真的理念本源，主要論證了法律制度在藥品價格機制的制度系統中基礎性配置的必要和作用，并從界定政府權限和市場規則保障兩方面提出了法律制度構建設想。伯納德•施瓦茨在《美國法律史》一書中曾經這樣認識法律：“法律既是一種描述，又是一種規范；它告訴了人們事物是怎樣，同時也指出了事物應該是怎樣。”［11］，作為法治社會最重要控制工具存在的法律，它可以通過主體法律地位的確定和權利義務關系的厘清，指引公立醫院藥品價格機制向著正確方向運行，在政府間接干預下的的市場選擇會使藥品價格去虛還真。