我國文化傳統探析論文

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一．該怎樣理解法治?

對于法治有兩種根本不同的理解。一種把法治看作實現國家秩序或社會治安的手段，另一種認為法治的核心內容是基于保障個人自由和權利的需要而對國家權力施加必要的限制。

前一種法治觀是多數中國人都耳熟能詳的。從上古時代起，明天道、察民意、“制而用之謂之法”的統治工具論觀念就已經深植人心。后來的文人策士們說得露骨一點的，則謂“設法度以齊民”；說得含蓄一點的，則謂“法者，治之端也；君子者，法之原也”，“務以德善化民”。總而言之，法律只是用來管束老百姓的。雖然到了近世也可以發現一些彌足珍貴的民權思想萌芽。例如在明代，方孝儒就曾經就守法求治當中的利民與利君、良法與惡法、公共性與私益性之間的關系寫下如此一段精彩的文字：

“……夫法之立，豈為利其國乎?豈以保其子孫之不亡乎?其意將以利民爾。故法茍足以利民，雖成于異代，出于他人，守之可也。誡反先王之道而不足以利民，雖作于吾心，勿守之可也。知其善而守之，能守法者也；知其不善而更之，亦能守法者也。……舉天下之好惡之公皆棄而不用，而一準其私意之法，甚則時任其喜怒而亂予奪之平，由是法不可行也。……”

黃宗羲更大膽直言在專制君主的統治之下，“其所謂法，有一家之法，而非天下之法也”。盡管有這些民權思想的萌芽，社會的主流意識形態一直在漠視民權的訴求。對此粱啟超的有關見解很中肯，他指出：“我國成文法之起原不可確指，然以數千年之思想往往視法律與命令同為一物”。

不言而喻，后一種以權利(right)限制權力(power)的法治觀來自社會的現代性及其制度設計。根據現代法治主義的各種理論，國家權力的行使必須依照通過某種民主程序訂立的憲法(無論是成文的還是不成文的)，并且要求所有的社會活動在形式和實質這兩個方面都符合憲政精神，不僅對于個人的違法行為、而且對于任何違憲的政府舉措及法規都可以通過司法救濟等方式予以糾正，以保障每一公民的尊嚴、自由、權利、社會正義以及法律體系的安定性。至于哪種具體的制度模型更能有效地實現上述目標，要視不同國家的文化傳統和現實條件而定，不可一刀切。由此可見，主張現代法治決不等于就是主張單維進化論。其實，現代法治構思本來就是包含多元化契機的。但是，如果曲解法律秩序的多元性和地域性，連上述最基本的共性目標本身也不予認同的話，何必玩弄概念游戲，侈談什么現代化的法治!在我看來，今天討論在中國推行法治，前提當然是要限制濫用權力的政府行為(有結構性腐敗的大量事實可以為證)，首要的任務當然是要解決有序化社會生活整體的合法性、正當性問題(有新興宗教或次級文化權力關系如火如荼伸張勢力的大量事實可以為證)，而決不能僅僅歸結為所謂“功利性的”“對秩序的呼喚”，或者只是對作為現實狀態的秩序進行法律形式上的被動性追認。”

在二十世紀，雖然政治發展的過程極其曲折，但對于法學界來說，中國制度變革的目標模式大體上還是清楚的，就是從前一種法治觀轉向后一種法治觀，探索在限制國家權力同時提高國家能力的適當途徑。然而，最近中國政治學界和法學界，卻出現了一些反其道而行之的跡像。有人不是適應時代需求去解構成為中國社會秩序的病灶的傳統性權力關系，而是急不可耐地先去解構以限制權力關系為宗旨的現代法學理論及其制度框架；也有人不

是在中國本土資源中發掘與現代自由民主相通的礦脈，而是在本土資源中尋找社會強制的合理性——雖然巧妙的修辭技巧能夠在相當程度上掩飾特定的價值偏好。這是為什么?個中的原因非常復雜。撇去權力關系再生產的邏輯、犬儒式的精神狀態以及急功近利的形而下動機不談，還有三種要素特別值得在這里提出來認真討論，即(1)現代法治秩序的建構屢試不成，讓法學界的部分人士在心灰意冷之余傾向于逆反性選擇；(2)后現代主義的流行使當前中國知識分子圈內失去了變革的共識以及確信無疑的目標參照物；(3)1990年代以來中國現代市場經濟發展的初步成果大大增強了受惠者的自豪感以及愛屋及烏的情緒。

中國在進行“自我”或“本土”的現代法治秩序的建構時離不開西歐這個“他者”，無論是在尋找改革榜樣的意義上，還是在確認已有成就的意義上，甚或是在抵制變動的意義上。顯而易見，在根據改革所需而引進西歐某些制度之際，首先不得不承認對方有先進之處。相反，如果為了本民族中心的虛榮要顧影自憐一番，為了現狀的穩定要故步自封一陣，則不大可能去做那種似乎“長他人志氣、滅自己威風”的事。另外還有這樣的情形，在改革目標遲遲不能達到時，“自我”與“他者”的關系就會復雜化，或者加深對自我的重新認識和反思以便通過更加現實主義的制度安排爭取改革的成功，或者單純歸罪于他者的不是，甚至反過來自以為是、發出類似王婆賣瓜的吆喝聲。

關于后面的情形，可以試舉一例加以說明：在美國的確存在著種族歧視，其中很典型的具體表現就是主流社會的輿論總是認為黑人更傾向于常習性犯罪。黑人，尤其是善良優秀的黑人當然對此憤憤不平，除了通過教育和改革提高整體素質方面外，還致力于批判和消除上述偏見。在這個過程中，人們往往引用不同的統計數據來說明部分階層黑人慣犯較多的事實無法推導出一般性命題，也大力揭露逼迫黑人犯罪的社會條件。然而，當有人推動“黑就是美(Blackisbeautiful)”的運動時，被煽動起來的狹隘種族情緒就開始壓倒理智，社會關注點從如何糾正偏見的方面轉移到對偏見對象如何進行價值判斷的方面。具有諷刺意味的是，正是在這種情形下，作為偏見基礎的關于對象本質的界定或者現有的西方知識霸權反倒得以維持。為什么?種族歧視者們也許會這么說：“瞧，那些黑人自己也承認像我們所說的那么黑。這證明了黑就是黑。至于黑人要說黑就是美，而把不黑反倒看成是丑，完全可以悉聽尊便”。其結果，在極端的種族歧視者與偏激的反種族歧視者之間形成了某種奇妙的共犯關系：據棄一切與關于對象本質的界定所不同的表征以及變化的契機，甚至把那些，與種族主義者和“黑就是美”運動家共同設定的關于典型黑人形象的指標，有所不同的其他黑人都蔑稱為“巧克力夾奶油餡甜餅(oreos)”與被邊緣化的新加坡人罵推動社會改革的精英集團是“黃皮白芯的香蕉”，阿Q在愛了國搞了革命之后回過頭來呸一聲“假洋鬼子”是同樣的意思。”

圍繞中國法治問題，與上述自我與他者之間關系復雜化不同狀態相仿佛的現象也隱約可見。但是，不同于“黑就是美”、“就是好”之類的標語口號，在現階段的中國，后現代主義的話語膨脹既可以憑空制造出一件又一件“皇帝的新衣”，也使社會轉型階段那種“剪不斷，理還亂，是離愁”的局面確實變得更加復雜化了。而在被形容為“惡魔推碾”(珀蘭尼KarlPolanyi)的現代化過程中，因合理主義和紀律的擠壓磨合而產生的劇痛，往往使反現代和解構的各種直覺性訴求也很容易得到“草根”運動的呼應。于是我們不得不在討論現代法治問題時也涉及后現代思潮。

對后現代的理解因人而異。如果你硬要問在哪里可以看到最典型的后現代現象，我只好回答：就在后現代主義者們“此亦一是非，彼亦一是非”地高談闊論后現代的場合——那種充滿顛覆性和不確定性的語言游戲，那種精神上的無政府狀態，那種民粹主義式的氛圍，恰好充分體現了后現代的基本宗旨。雖然后現代思潮否定現代的合理主義范式，但并沒有意圖甚至沒有能力來提供新的代替性范式。后現代主義所強調的主觀性的解放、對差異的寬容、脫中心、平面化等等，其實大都是現代自由主義或個人主義的浪漫的或者極端的體現。如果缺乏把權力分立的政治多元性以及人格獨立的價值多元性這樣的前提條件，就很難構思出把自由意志作為批判法制的標準這樣的抒情詩來。因此，后現代或許能夠導致現代結構的變質，卻決不可能導致現代結構的變革。對于多數后現代主義者來說，實際上批判比建設更有意義。例如德里達(JacquesDerrida)在論及法律秩序時就公然宣稱“解構即正義”。似乎他給正義作出了新的定義，其實不是，他同時也告誡道，人們既不能親身經歷正義又不能直接話說正義。這很像中國那句曾經風靡一時的名言：“造反有理；破字當頭，立也就在其中了”。可想而知后現代的相對化正義觀類似偈語禪機，是十分玄虛的。問題是解構之后怎么辦?否定了“理性主義的現代”(托爾敏StephenToulmin)，也否定了“現代的紀律性”(福柯MichelFoucault)，還否定了普遍主義的雄心，甚至更進一步否定了客觀標準，在這樣一種相對化和極端私化的“解放區”，社會的公共性還能夠重建嗎?憑什么作為價值根據來形成新秩序?這些問題對于后現代文學或許并不重要，但對于后現代法學卻是無可回避的。

根據閔達(GaryMinda)的研究，所謂后現代法學主要由1980年代以來盛行的五大法學運動構成，它們分別是批判法學研究、女權主義法學說、法與經濟學、法與文學以及反種族歧視的權利論。的確，這些法學運動的理論背景和主張有很大的差異，但在挑戰現代法治主義、強調差異和主觀性價值判斷等方面表現出明顯的共通特征。有力量對比的政治化、也有利益交換的市場化；內反父權(夫權)、外反霸權；從結構功能轉向語言游戲，從理性思維轉向故事思維等等，所有這些都非常典型地反映了后現代狀況的不同側面，顯示出最有代表性的多元格局。因此，我認為閡達的分類整理框架還是可以認同的，也與其他領域的“后學”譜系大致相吻合。在對五大法學運動進行具體考察之后，可以發現后現代法學的基本主張既不是現實也不是理想，歸根結底不過僅僅提出了可以用來質疑和批判法與社會的現代性的某些觀察角度。因此，后現代主義不是對現代的替代而只是對現代的反思。后現代法學的反思當然不是無意義的。所以，我說過要把后現代法學作為解決中國法制現代化的結構性難題的一條輔助線。但是，如果不適當地夸大了這種意義，唯獨使對普遍性的否定本身變得普遍化起來，如果反思和批判被限定于現代法治而不適用到人治及其他本土性傳統和社會現實，甚至自覺不自覺地通過“后現代的轉向”和“精巧的淫蕩”(habHassan語)完全站到現代的對立面上，閹割后現代進一步承認個性的精神，那么無論對法治的運作實踐還是對理論體系(包括后現代法學本身在內)的發展都會帶來或大或小的災難。

需要留意的是，后現代主義在中國的流行還與國內外政局息息相關，帶有非常濃厚的保守主義色彩，這與歐美社會的自我反思、自我批判式的后現代思潮之間存在著本質的不同。造成這種特征的主要原因是：許多中國后現代主義者其實是在薩伊德(EdwardW．Said)的《東方主義》以及柯恩(PaulCohen)試圖改變中國歷史研究范式的嘗試中才真正找到自己對徹底否定客觀標準這一后現代主義命題的興奮點和立足點的。這里的問題不在于薩伊德、柯恩等對西方主流話語的霸權提出的可貴挑戰是否應該給予肯定，而在于一部分人放棄了對認識論方面進行深入考察的責任，轉向圍繞文化價值偏好作無謂的爭吵以便引起人們的矚目或者小圈子內的起哄，甚至陷入——并且隨著中國現代化的改革開放所帶來的經濟實力增長而越來越陷入——某種喪失了分寸感的自吹自擂的陶醉之中。這與薩伊德、柯恩們的宗旨其實相去甚遠。這也與國內知識分子以及民眾當中存在的那種強調把未競的現代化改革繼續進行下去的立場發生沖突。結果是自1970年代末以來在中國社會已經確立的關于改革開放的現代化共識終于破裂。如果這種破裂能夠促進國內社會多元化、對現狀的反思以及在此基礎上重建公共性，當然值得歡迎和慶幸。但是，在從迄今的中國后現代主義者們對人不對己的批判性話語里，我們看到的只是少數狂猖者一本正經地要把歷史和地球統統都放在他自己灌了水銀的秤盤上去，匆忙稱量一下，并以“祖國”、“人民”的名義作出最終審判的滑稽，除此之外，還找不出太多令人置信的堅實根據。

的確，現代法治主義自1970年代中期起出現了某種程度的正統性危機，正在經歷批判和反思的考驗。但是，我們如果因此油然產生一種倒錯的勝利感，覺得人治也是可以推崇的，甚至連“七出三不去”也有道理，那就未免要貽笑大方。這么說并不意味著筆者反對重新認識中國法的歷史經驗，也不意味著對傳統文化持全盤否定的態度，更不意味著對歐美式現代法治主義的某些缺陷以及多元進化過程中的非普遍性一面視而不見。我要強調的只是：后現代最重要的本質在于批判，特別是對一定社會中的強勢話語的批判(這正是現代知識分子的神圣使命，也符合中國君子所推祟的道統觀)。當這種批判變得只針對弱勢話語，只適用于現代化的文本而不適用于傳統文本時，就會滑向保守主義，使中國失去反思和改革的能力。中國面臨的時代任務是在激進的革命后留下的制度空白之處從事現代法治秩序的建構，這一現實需求有目共睹。置這樣的國情條件于不顧，反倒在現階段的中國大談特談現階段的歐美學術圈所關心的“解構”問題，盲從空虛的話語流行，僅僅滿足于在別人的自我批判的論點中搜索自我表揚的論據，這些廉價傾銷的舶來品，即使改頭換面采用了“地方風味小吃”的包裝紙，除此以外究竟還有多少附加價值呢?

不言而喻，全球一體化的趨勢要求共時性議論和新視野，社會變革也往往需要通過對文化傳統的再解釋的方式進行。但如果太拘泥于社會價值層面的拾杠，只會演變成話語霸權的爭奪和或有或無的僵局，缺乏建設性契機，更難在大范圍內達成基本共識。而如果太拘泥于特定語境的關照，以閱讀詩詞的思維模式來閱讀法律，并忽視根據自我的經驗而形成的合理性評價標準怎樣才能與他者共有的問題，又會受縛在某一種狹隘、封鎖的“意義之網”(布迪厄PierreBourdieu)里，或者在被維特根斯坦(LudwigWittgenstein)描述為“由隘路和廣場、舊屋和新房以及先后增筑的庭院宅府等構成的語言古都的迷魂陣”中喪失方向感，既不能與對象保持距離，也沒有合理化的交通規則和可比性的參照體系，各家各戶都關門自閉在各自特有的話語空間里，多元文化主義的壁壘遮斷了公共性對話的機會。在已經設定了這樣的情境和語境之后還要再談什么咸與遵循的法治秩序，豈不是成心要造一座與現實可行的制度脫節了的空中樓閣嗎?

為了使有關法治的討論不陷入相對主義的迷宮或者勢不兩立的僵局，真正具有可以跨越復數文化或者包含復數涵義的多元性，以下我將把關注的焦點從價值論轉到與多元主義相洽的認識論。首先回到“吾日三省其身”(孟子)、“認識你自己”(蘇格拉底)這樣的哲學源頭，即一切懷疑、反思的出發點，對中國傳統的社會秩序以及法律制度進行批判性的重新認識和解釋。但是不同于所謂“語境論(PerspectiveRationalismorContextualism)”，我嘗試把涉及特定語境的個人觀點與集體觀點、內在觀點與外在觀點加以區分，在強調自我或本土的經驗基礎的同時也強調他者或域外的經驗以及雙方的互動關系，以保持自我在與他者相遇時的精神結構上的彈性和開放性，避免偏狹和冥頑不化。我認為，只有以開放的心態迎向他者、尋求共同語言和共同關心，并在此基礎上通過對話或溝通來克服“多元性造成的不知(pluralisticigno-rance)”和失語癥或自閉癥，找到互補互利的機遇，才能充分享受那種遠遠超越了自我經驗、本土經驗的豐腴資源，才能探索出一條為中國建設既符合國情、又接軌國際的法治秩序的新路徑。

總之，在一個不能對他者充分開放的語境里，我們沒有機會真正理解當代中國所追求、所需要的現代法治，也很難有說服力地闡述具有本土特色的法理、更何談有效地推行適應全球一體化時代的法制改革。

二．對中國秩序原理的反思之反思

或許有人會認為，自從“”以來，中國社會意識形態的主流正是對傳統文化的反思、批判乃至否定，因此關鍵的問題不是他者的缺位，而是自我的喪失。這種看法表面上有道理，但實際上卻并不能成立。問題是對他者和自我作了什么樣的本質界定。過去的歷史巨變主要表現為價值體系的簡單逆轉，是一個不斷過激化的過程，總的來說缺乏認識論層面的冷靜思考。何況在這個過程中登堂入室的他者是以否定現代的方式出現的極端理性主義模式，在那種既針對傳統、又針對現代的雙重意義上的革命和不斷革命的背后，其實是讓民粹主義式的價值判斷和通俗文化變成了新秩序的核心，讓固有的保守基因以最先鋒的方式反復發作由此可見，對二十世紀中國的反思和批判進行再反思和再批判是非常必要的。

然而，法學方面的反思之反思、批判之批判，似乎還沒有來得及讓一個現代法治的結構定形，強調主觀性、否定客觀性、對規范系統和職業群體進行解構的后現代思潮就已經洶涌起來了。這倒不是由于學院里的某些教授與法院里非科班出身的大批審判員之間在與歐美的“新左派”以及批判法學比賽誰更激進方面達成了什么共謀，而是由于現代法治在中國的確難以推行、收效微弱，甚至還出現了各種乖房現象。例如，要“審判獨立”，結果卻眼見得司法腐敗乘機蔓延；要加強公民的權利意識，結果冒出個玩弄法條的高手王海靠打假訴訟致富，讓人啼笑皆非。在這樣法律與社會的隔閡過大的情況下，清靜無為的達觀或者把一切都相對化的主觀主義于是乎很容易發揮影響，就像拿破侖法典實施百年之后，理想和現實的差距日益明顯，導致法國突然流行在法律之外需求秩序和正義的所謂“馬尼奧現象(lephenomeneMagnaud)”一樣。在1940年代，中華民國的法典不能滲透到農村，西北革命根據地的司法管轄范圍內“馬錫五審判方式“大受歡迎，或多或少也可以發現類似的道理。當然，除了這兩個“馬青天”在法律價值論層面逆反的個人行為方式外，也還可以存在其他更合理的選擇，特別是在重新認識和反思現實條件的前提下進一步改善現代法治的制度安排。筆者持后一種立場。

本文關鍵詞：法治中國可能性文化傳統解讀