經濟法的現代性與后現代性論文

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論文關鍵詞：經濟法現代性后現代性

論文摘要：現代性是以形式理性、個人自由為精髓，后現代性則是以實質理性為核心，對自由精神進行重塑。經濟法具有濃厚的后現代性：首先，在經濟法領域，自由不再是現代性的個體自由，而是社會自由、實質自由；其次，經濟主體以個人和團體的形式積極參與經濟運行，從而彰顯了經濟法的后現代性；再次，經濟法的有效政府定位正是對現代性下有限政府觀念的反思和重構。

經濟法學界對經濟法的后現代性很少有人提起，學者更多地是對經濟法的現代性給予了關注。而筆者認為，經濟法卻是后現代之法，具有濃厚的后現代性。本文擬從現代性與后現代性的內涵出發，對此進行論證。

一、經濟法的現代性之誤解

綜合學者的觀點①來看，主要是從歷史起點、內在精神以及制度構成三個方面說明經濟法與傳統部門法的聯系與差異，以闡釋經濟法現代性。其基本思路是：從經濟法內在和外在的特殊性出發，分析其與傳統法律部門的差異，從而得出經濟法現代性的結論。然而是否可以僅僅因為與傳統法律部門的“傳統性”差異就冠之以現代性之名？筆者認為，答案是否定的。要分析經濟法是否具有現代性，應當從什么是現代性談起。

首先，從時間角度來看，在今天，現代性主要是指大約從17世紀開始以來的這一段歷史演變時期或這個時期的人與事物所具有的性質或狀態。吉登斯認為：“現代性指社會生活或組織模式，大約十七世紀出現在歐洲，并且在后來的歲月里，程度不同地在世界范圍內產生的影響。②”學者宋林飛也指出，“現代性是一個歷史斷代的術語，是指接踵中古世紀或封建制度而來的新紀元，涉及各種經濟的、政治的、社會的以及文化的轉型。③”其次，現代性還可以從外在的社會結構層面上來理解。韋伯認為，理性化和合理性是區分現代社會與傳統社會的關鍵。基于工具合理性和價值合理性或形式合理性與實質合理性的區分，他認為現代性主要表現為工具合理性和形式合理性。現代社會的政治、經濟結構就是以形式理性為核心觀念通過一系列的制度安排而建構起來的，因而現代性在社會結構上表現為社會規范的制度化、形式化和程序化。再次，現代性還指向貫穿在現代社會生活過程中的，支配社會政治、經濟等領域的歷史變遷的某種內在精神。正如舍勒所指出，從傳統社會向現代社會的轉變，不僅是環境和制度的轉化，而且是人自身的轉化，這是一種發生在人的“靈魂和精神中的內在結構的本質性轉化”④。隨著前現代社會向現代社會的結構轉型，人們對自由的追求越來越彰顯出來。哈貝馬斯曾經這樣刻畫了現代性的“自由”：“現代性首先是一種挑戰。從實證觀點看，這個時代深深地訂上了個人自由的烙印，表現在三個方面：作為科學的自由，作為自我決定的自由，還有作為自我實現的自由。⑤”總之，現代性是一個涉及政治、經濟和文化的具有內在張力的整體性概念，理性是現代性的核心觀念，自由則是其根本價值。

社會的現代性也必然會引起法的現代性，法的現代性又以現代性為價值取向和追求目標，兩者是緊密相連的。法的現代性包含了現代社會中法的共同特征，其核心要義可以歸結為以下幾個方面：一是形式理性，形式理性主張“法律主治”和對法律的絕對服從，強調法律中排除宗教和道德等實質性價值判斷以及法律面前人人都有形式上的平等，強調市民社會與國家的明確分野，主張消極自由的保護和正當程序，從而對遏制國家權力擴張、捍衛私人權利和自由起到了重要而關鍵的作用。二是理性經濟人。理性經濟人“舍卻了其固有的經濟上的、政治上的和知識結構上的區別⑥”，從而是具有人格獨立、理性自由和功利主義精神的“自然人”，能夠對自己的生命、價值和社會秩序負責，并且通過每個人對自身利益的追求來實現社會利益的最大化。而法律則只需要提供足夠的發展空間和自由、平等競爭的規則即可。三是個人自由。現代性觀念體現的是一種個人主義、自由主義的權利本位觀，體現了自由資本主義時期市民社會的內在氣質。

從以上來看，法的現代性實際上是對人的主體性的確認和對理性精神的弘揚，這一信念直接促動了現代法治信仰和私法文化精神的形成。可以說，私法文化精神才是法的現代性觀念中孕育的自由精神和理性精神等價值理念的必然表現或延伸。而經濟法是公法與私法融合互動的產物，并不必然屬于公法或者私法，而是由于兩者的互動而催生的新興法域——社會法域的獨立法律部門，因而與現代性以及法的現代性的精神是不相符合的。可以說，現代性并非經濟法的特性。

二、經濟法的后現代性之確認

現代性的理性、自由精神對人類社會的“祛魅化”、理性化起到了不可估量的作用，但是在19世紀末20世紀初，尤其是20世紀中葉之后，人類所面臨的越來越多的困境和難題顯示了現代性的危機，例如人類精神家園的喪失，工具理性的膨脹導致生態環境的惡化，功利主義日漸泛濫，政治系統的官僚化的形成，等等。為此，人們不得不對現代性進行重新的審視和反思。最為突出的是后現代主義者高舉批判的大旗，展開了對現代性的反思和解構，反對現代主義對基礎、權威、統一的迷戀和對主體中心論的確認，強調的是破碎化、非連續性、散播性、多元性和批判性。因此，與現代性不同的是，后現代性并不是以時間為基礎的概念，它不是位于日歷上的處于前現代和現代之后的一個時代，而是代表了一種現代之后的精神狀態，是對以知識至上為主要特征的后工業社會的精神回應。盡管后現代性在基本傾向上是持一種與理性決裂的態度，但是后現代性對現代性的批判與反思并非是“空中樓閣”，而是建立在對現代性的繼承與揚棄的基礎上的。這恰如臺灣學者高宣揚所說的：“不管后現代主義思想家們賦予‘現代性’什么樣的內容和意含，他們都以批判現代性為己任。——‘后現代’孕育于‘現代性’內部，而又不斷地進行自我超越。⑦”實際上，后現代性是隨著社會及其需求的變遷而發生的研究視角和思維方式的轉換，是人們面對現代社會日益顯露出來的危機所做出的理論上的批判與反思。除去這一點以外，后現代性與現代性所具有的人文關懷和和終極指向并沒有差別，都旨在實現人的真正自由、平等和幸福。因此“已被宣布為后現代性的東西，實際上并不構成現代性的斷裂，而只是一種‘激進化’形式或者說‘高’形式的現代性。⑧”

后現代性同樣對法學理論的變革產生了很大的影響。例如，諾尼特和塞爾茲尼克主張建立回應性法，圖伯納主張建立反應性法，從而對現代新觀念下法律理念的進行反思及重建。在法學領域，后現代性觀念主要包括以下幾個方面：其一，形式理性的提升——實質理性的弘揚。由于形式理性最終主張的只是一種形式平等，因而隨著社會的發展尤其是在進入壟斷資本主義以后，法律的形式理性在社會現實面前愈來愈尷尬。人們愈來愈主張突破形式化的自由、平等，強化對自由和權利的實質性保護，從而出現了從形式理性走向實質理性的傾向。其二，理性經濟人的反思——社會人的提出。

理性經濟人的假設隨著社會變遷使得人的自由、平等、權利、利益、理性追求發生了扭曲和變異。社會人的假設逐漸取代經濟人假設而被提出。在社會人的假設中，人是真實的人、本來的人、生活中的人，是法律對權利和義務進行規范的真實基礎。以此出發所進行的法律制度框架設計，才是真正體現人的自由、平等、權利和理性精神。其三，對個人自由的質疑——自由精神的重塑。極端個人自由的實踐使得自由變成了不被剝奪的先占、利用和揮霍的權利，而“法律也隨即成為‘適用于獅子和公牛’的壓迫性法律⑨”。后現代性的法律思維強調以社會本位的價值信念來克服和修補自由主義的個人本位缺陷，而不是完全否認自由。實際上，縱觀人類歷史的發展過程，自由精神歷經了由前現代社會的政治共同體自由、現代社會的個人主義自由再向社會本位自由的轉向。以社會本位的自由為目標而建立的社會不再是個人主義精神、適者生存的社會，而是對人的主體性和人的基本自由權利與以關懷的社會。正如后現代性是對現代性的提高，法的后現代性是對于建基在現論之上的法治理論的批判，從而有助于適應時代要求的法治理論的重建。

從以上對后現代性以及法的后現代性的闡釋來看，經濟法的產生、成長過程正是對對現代性進行反思、重建過程的寫照。首先，在經濟法領域，自由不再是現代性的個體自由和形式自由，而是社會自由、實質自由。經濟法能夠站在社會整體的高度，以社會自由為出發點和目標，對個人自由之間的矛盾進行協調，抑制自由的濫用，從而有效避免和抑制自由市場經濟中產生的壟斷、外部性、公共物品、信息的不完全性等諸問題。在經濟法領域，對自由的追求不再表現為直接的、絕對的個人自由，而是更高層次、更具普遍性的社會自由。此外，實質自由是經濟法自由精神的又一個側面。經濟法是國家徹底擺脫了守夜人的角色，強調國家在促進社會經濟發展的過程中應該發揮積極的作用，使其承擔了更多的經濟職能，并且以法律制度的形式確認了國家適度干預社會經濟生活的必然性和合理性。經濟法通過由有限政府向有效政府的扭轉，尋求個人利益與社會利益的協調，為每個人都能成為自己的主人，獲得自我的實現提供現實的條件和手段，體現了一種實質自由理念。

其次，經濟法對經濟主體的參與作用十分重視。在憲政領域，早已有學者⑩認為，應大部分政治和社會理論的主要關注及其對于揭示我們集體生活的潛在現實的關注，轉變到從設計者即公民的觀點進行分析，并以此為出發點建立一種較廣泛的社會科學來補充理性重建的不足。這表明在憲政領域，學者已開始關注公民參與權力的有效運用問題。實際上在經濟法領域也是如此。經濟法吸收了后現代法律的主體觀念，在這個領域，人們不再是消極的防御者，而是以投資者、消費者、經營者、勞動者等身份積極參與經濟運行。同時，作為單個個人的經濟主體在參與市場經濟的同時，還積極“尋找一種結合的形式，使它能以全部共同的力量來衛護和保障每個結合者的人身和財富(11)”，經濟自治團體便是這一結合的典型形式，它是連接政治國家與社會的橋梁，使得國家與社會之間建立了一種功能上的互補機制和互動結構，形成了其與政府之間、與其成員之間的良性互動關系。一方面，經濟自治團體承擔了越來越多的原應由國家履行的經濟功能，在滿足社會經濟多元化要求的同時，可以通過其自我保障機制在相當程度上制約了國家權力，為國家不恰當地介入私人領域設置了一道屏障，有效地維護了其成員的自由權利，進而促進社會自由的實現；另一方面，經濟自治團體是市場主體組織化的結果，它可以通過自律機制和協調機制來有效解決各成員之間自由權利的矛盾沖突，有效地制約了市場的盲目性等缺陷，從而實現個人自由的最大化。正是在此意義上，作為經濟法主體的經濟自治團體表明了其存在的現實合理性，張顯了經濟法的后現代性。

再次，從形式上看，經濟法實現其立法目標的手段主要表現為確認和規范政府干預，即經濟法不僅確認政府干預經濟的權力，同時規定制約政府干預經濟權力的措施，從而通過法律上制度化的途徑，使政府經濟權力的實際運行有利于維護和促進市場經濟的發展以及經濟權利的實現，同時又給予經濟主體以自由的空間。其一是明確了國家的經濟和社會職能，對國家的經濟權力予以確認。現代性的形式理性和個人自由的張揚隨著社會經濟的發展而帶來了一系列問題，例如共物品的不可能性、信息的不對稱、分配的不公平等。而這些問題是依據傳統部門法理論和規范不能有效地予以解釋和解決的。在此背景下形成的經濟法確認政府對市場秩序和宏觀經濟進行必要的干預與調節的經濟權力，以保證市場經濟的正常運行。其二是明確了有效政府的權力框架，從法律角度規范經濟權力的行使。由于政府干預也存在失靈和缺陷，例如易于產生浪費和缺乏效率、缺乏判斷其干預行為的適當與否的標準、政府干預存在任意性等等。因此，需要用法律對政府干預經濟的行為進行規范。經濟法就是在確認政府干預的同時，又對其進行規范，這也是對現代性觀念下的自由價值的升華與擴展。經濟法要求的是建立一個負責的、有限、有效的政府，反對對經濟運行的專橫的威權和絕對的干預。

基于以上分析，筆者認為，經濟法以其自身的特質，充分表明其是張顯實質理性和社會自由、實質自由的后現代之法。但在這里需要補充一點，前文已提到，后現代性是對現代性的自我反思與自我超越，兩者所追求的最終目標仍然是一致的。正是由于這種相互區別又緊密聯系的關系，對于具有現代性特征的法來說，后現代性的經濟法是對其在制度實踐和精神追求上的超越。因此，強調經濟法的后現代性并不是否認其作為產生于現代社會的法律一些特征，例如公開性、權威性等等。

①張守文：《論經濟法的現代性》，《中國法學》，2000年第5期；張鴻志，蔡岱松：《經濟法的現代性芻議——從歷史的角度考察》，《湖南經濟管理干部學院學報》，2004年第2期。

②安東尼·吉登斯著，田禾譯：《現代性的后果》，譯林出版社，2000年版，第1頁

。

③宋林飛著：《西方社會學理論》，南京大學出版社，1997年版，第468頁。

④舍勒著：《“諧調時代”中的人》，載舍勒：《資本主義的本來》，三聯書店，1997年版，第207頁。

⑤哈貝馬斯著：《現代性的地平線：哈貝馬斯訪談錄》，上海人民出版社，1997年版，第122頁。

⑥王晨：《日本契約法的現狀和課題》，載《外國法譯評》，1995年第2期，第46頁。

⑦高宣揚著：《后現代論》，臺北五南出版公司，1999年版，第109頁。

⑨伯納德·施瓦茨著，王軍等譯：《美國法律史》，中國政法大學出版社，1990年版，第25頁。

⑩斯蒂芬·L·埃爾金，卡羅爾·愛德華·索烏坦著《新憲政論——為美好的社會設計政治制度》，三聯書店1997年版，第12頁。

(11)盧梭著，何兆武譯：《社會契約論》，商務印書館，1980年修訂版，第23頁。