行政強(qiáng)制諸措施研究管理論文

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[內(nèi)容提要]

在抗擊SARS進(jìn)程中，與我們關(guān)系緊密的行政強(qiáng)制行為已是行政法學(xué)界乃至整個(gè)法學(xué)界研究的重點(diǎn)。本文簡(jiǎn)要分析了緊急狀態(tài)下的行政強(qiáng)制措施的合法性和正當(dāng)性，之后從這一狀態(tài)下行政強(qiáng)制的程序瑕疵和邊緣性問(wèn)題出發(fā)，針對(duì)德國(guó)學(xué)者在行政強(qiáng)制學(xué)說(shuō)中提出的“中道”理論表示現(xiàn)實(shí)的憂慮，并根據(jù)行政法的一些基本理論對(duì)解決“中道”理論與現(xiàn)實(shí)差距提出了自己不成熟的一些觀點(diǎn)（如緊急狀態(tài)下行政強(qiáng)制行為一些準(zhǔn)則及法律救濟(jì)的補(bǔ)充途徑）。

[關(guān)鍵詞]行政強(qiáng)制必要性程序瑕疵中道救濟(jì)

一當(dāng)自由失去時(shí)

在剛剛結(jié)束的SARS疫情爆發(fā)嚴(yán)重時(shí)，中央到地方各級(jí)政府機(jī)關(guān)采取了若干強(qiáng)制性措施來(lái)應(yīng)對(duì)這場(chǎng)突發(fā)性公共危機(jī)。來(lái)自北京市防控非典督查辦公室的統(tǒng)計(jì)，根據(jù)流行病學(xué)調(diào)查和隔離公告時(shí)間，截至6月21日10時(shí)，18個(gè)區(qū)縣累計(jì)隔離醫(yī)學(xué)觀察人數(shù)為30173人，其中集中隔離12131人，分散隔離18042人。累計(jì)解除隔離觀察人數(shù)30048人，當(dāng)日處于隔離觀察人數(shù)125人。⑴留驗(yàn)觀察、隔離治療等抗SARS措施的頻頻采用涉及到公民的人身自由范圍問(wèn)題（當(dāng)然也涉及到企業(yè)自由問(wèn)題，本文不做論述）。

可以看到“緊急狀態(tài)”這一用語(yǔ)在這一事件中被學(xué)術(shù)界乃至傳媒界大量反復(fù)引用。何謂“緊急狀態(tài)”？緊急狀態(tài)在各國(guó)憲法和法律上的描述也不盡一致，但大致上的內(nèi)容是近似的。比較有代表性的定義是歐洲人權(quán)法院對(duì)“公共緊急狀態(tài)”（PublicEmergency）的解釋，即“一種特別的、迫在眉睫的危機(jī)或危險(xiǎn)局勢(shì)，影響全體公民，并對(duì)整個(gè)社會(huì)的正常生活構(gòu)成威脅”。緊急狀態(tài)有以下幾個(gè)特征：必須是現(xiàn)實(shí)的或者是肯定要發(fā)生的；威脅到人民生命財(cái)產(chǎn)的安全；阻止了國(guó)家政權(quán)機(jī)關(guān)正常行使權(quán)力；影響了人們的依法活動(dòng)；必須采取特殊的對(duì)抗措施才能恢復(fù)秩序等。根據(jù)引起緊急狀態(tài)的原因不同一般可以把緊急狀態(tài)分為兩類：一類是自然災(zāi)害引起的緊急狀態(tài)；一類是由社會(huì)動(dòng)亂引起的緊急狀態(tài)。⑵SARS的爆發(fā)顯然屬于第一種類型的情況。那么上述種種行政強(qiáng)制行為就應(yīng)該是緊急狀態(tài)下的行政行為。

基于上文對(duì)“緊急狀態(tài)”的認(rèn)定，在很大程度上可以認(rèn)定為在SARS疫情下的若干行政行為是行政強(qiáng)制制度中的即時(shí)強(qiáng)制。即時(shí)強(qiáng)制，是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)在遇有重大災(zāi)害或事故，以及其他嚴(yán)重影響國(guó)家、社會(huì)、集體或者公民利益的緊急狀態(tài)下，依照法定職權(quán)直接采取的強(qiáng)制措施。⑶依即時(shí)強(qiáng)制的標(biāo)的，留驗(yàn)觀看、隔離治療等強(qiáng)制措施屬于對(duì)身人的強(qiáng)制，如《傳染病防治法》第24條的規(guī)定⑷。在本次事件中，各級(jí)行政主體基本上采取的都是一個(gè)斷然的行動(dòng)，使得行政相對(duì)人認(rèn)識(shí)到的就是限制或影響自身權(quán)益的諸多手段或措施，出現(xiàn)了很多抵制和阻礙的情況（從隔離區(qū)逃走、違反出行規(guī)定和辦假證明）。這是我們不得不思索，抗SARS措施與人身自由之間的關(guān)系。人身自由屬公民基本權(quán)利，受到憲法的保護(hù)⑸。《立法法》規(guī)定“限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰”屬于法律保留事項(xiàng)，即如需對(duì)公民的人身自由施加限制，必須有法律上的依據(jù)。⑹因此有必要對(duì)這些行為的合法性、正當(dāng)性進(jìn)行思考。

二行政強(qiáng)制合法性、正當(dāng)性的若干思考

就抗SARS而言，行政機(jī)關(guān)可以直接適用的是1989年2月21日第七屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第六次會(huì)議通過(guò)的《傳染病防治法》。因此，檢測(cè)抗SARS措施的合法性，首先應(yīng)該考察這些措施與《傳染病防治法》之間的關(guān)系究竟如何。實(shí)施抗SARS措施的前提——法定傳染病和疫區(qū)的宣布基于上述法律保留的要求，檢測(cè)SARS疫情發(fā)生之后相關(guān)行政機(jī)關(guān)所采取的措施是否具備合法性就必須從該法中尋找基本的答案。⑺

有些學(xué)者對(duì)諸強(qiáng)制措施的合法性表示質(zhì)疑認(rèn)為：運(yùn)用這些措施對(duì)人身自由進(jìn)行限制時(shí)，都必須存在一個(gè)前提要件：實(shí)施第24條措施的前提要件是相應(yīng)的傳染病必須屬于法定傳染病（事實(shí)要件）；實(shí)施第26條措施的前提要件是針對(duì)已經(jīng)被宣布為疫區(qū)的地區(qū)（地域要件）。

但是，考察至今為止中央和地方各級(jí)政府今為止采取的措施，可以說(shuō)，都缺乏上述兩項(xiàng)前提要件，換而言之，各項(xiàng)措施在合法性要件方面或多或少都存在著一定的瑕疵。

顯然可以看出上述對(duì)抗SARS措施合法性分析是以實(shí)定法為根據(jù)進(jìn)行的。而目前SARS疫情中的很多情況則顯然并非是可從既存的實(shí)定法中尋找到有效的對(duì)應(yīng)措施。在相當(dāng)大程度上，既存的實(shí)定法并不是能夠全然預(yù)測(cè)到各種未來(lái)可能發(fā)生的事情，這正是實(shí)定法的局限性。SARS突如其來(lái)的發(fā)生，尋找其病原體的艱難過(guò)程以及至今尚未研究和生產(chǎn)出能有效治療的藥物等事實(shí)說(shuō)明SARS本身與《傳染病防治法》第3條所列舉的35種法定傳染病不同，法律體系并未預(yù)設(shè)其發(fā)生之后可采取的有效措施。總而言之，至今支撐抗SARS措施的，尤其是其中涉及人身自由的措施的，并不是適用于平常狀態(tài)的實(shí)定法體系，而是在緊急狀態(tài)下的其他因素。因此，分析和評(píng)論抗SARS措施與人身自由之間的關(guān)系，就不能僅僅以既存的實(shí)定法為唯一依據(jù)。

那么這些強(qiáng)制措施是否超越了“必要性”的范圍呢？觀察目前使抗SARS措施發(fā)生效力的各種因素，“必要性”的認(rèn)識(shí)是關(guān)鍵——如果不采取現(xiàn)行的抗SARS措施則難以預(yù)防或遏制SARS的疫情發(fā)展。處于緊急狀態(tài)的當(dāng)前，是人們對(duì)采取抗SARS措施“必要性”的認(rèn)識(shí)為這些措施提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)，使其有效的作用得以維持。以下的兩個(gè)方面可以說(shuō)明抗SARS措施具有正當(dāng)性。對(duì)照《傳染病防治法》，目前以具有限制人身自由內(nèi)容的第24條措施或第26條措施的形式表現(xiàn)出來(lái)的抗SARS措施在合法性方面均存在相當(dāng)?shù)蔫Υ茫硪环矫妫聦?shí)上維系這些措施有效運(yùn)作的則是基于“必要性”產(chǎn)生的正當(dāng)性。“必要性”是應(yīng)解決非常狀態(tài)下問(wèn)題之需要產(chǎn)生的。當(dāng)“必要性”并不是構(gòu)成某項(xiàng)措施形式方面的合法性要件時(shí)，其直接反映出的是社會(huì)對(duì)法律，對(duì)公共權(quán)力的實(shí)質(zhì)要求。當(dāng)前人們期待的是各級(jí)政府能夠?qū)嵸|(zhì)性地解決由SARS造成的公共健康和安全方面的危機(jī)，真正承擔(dān)公共衛(wèi)生職責(zé)。因此“必要性”支撐的正當(dāng)性也只有在這類非常狀態(tài)之下，即當(dāng)實(shí)定法無(wú)法或者難以提供有效的法律資源實(shí)質(zhì)性地滿足社會(huì)需要時(shí)才具有真正的法律意義。⑻

緊急狀態(tài)不會(huì)永遠(yuǎn)持續(xù)。無(wú)論采取哪種措施，不能總在事實(shí)上的“必要性”中尋求和維系效力。SARS給人們的啟發(fā)是應(yīng)盡快建立能夠在平常狀態(tài)中充分預(yù)測(cè)和對(duì)應(yīng)諸如公共健康和安全危機(jī)等問(wèn)題的法律制度，從而使“必要性”成為采取法定措施的一項(xiàng)前提要件，而不是僅僅是事實(shí)上的，孤立于實(shí)定法體系之外的“赤裸裸”的客觀存在。總之如何通過(guò)法律制度建設(shè)，在合法性中去整合“必要性”和正當(dāng)性是目前相關(guān)法律制度建設(shè)的當(dāng)務(wù)之急。⑼

其實(shí)，我們討論緊急狀態(tài)下的行政行為的根本出發(fā)點(diǎn)還是基于公共危機(jī)處理中的公共利益與公民個(gè)人權(quán)利的制衡的考慮。有些學(xué)者這樣描述：“公共利益與公民個(gè)人權(quán)利是一對(duì)矛盾的統(tǒng)一體。公共利益是公民個(gè)人權(quán)利的集合，但它又不等同于公民的個(gè)人權(quán)利；公民的個(gè)人權(quán)利應(yīng)溶于公共利益之中，但又有其個(gè)體性和獨(dú)享性。”在突發(fā)的公共危機(jī)面前，在應(yīng)對(duì)這樣的公共危機(jī)過(guò)程中，公共利益與公民個(gè)人權(quán)利的關(guān)系呈現(xiàn)出如下特點(diǎn)：第一，公共危機(jī)的公共性，決定了公共利益保護(hù)的優(yōu)先性和公民個(gè)人權(quán)利的從屬性。第二，公共危機(jī)的突發(fā)性，決定了公共利益保護(hù)的緊迫性和公民部分期待（預(yù)期）的權(quán)利實(shí)現(xiàn)的困難性。第三，公共危機(jī)的嚴(yán)重性，決定了公共利益的強(qiáng)化和公民個(gè)人權(quán)利的弱化。第四，公共危機(jī)處理的復(fù)雜性，決定了公共利益保護(hù)的手段多樣性和公民個(gè)人權(quán)利的多方受限性。第五，公共危機(jī)的不可避免性，決定了公共利益特殊保護(hù)的必要性和公民個(gè)人權(quán)利受限的必然性。第六，公共危機(jī)的暫時(shí)性，決定了公共利益特殊保護(hù)的暫時(shí)性和公民個(gè)人權(quán)利受限的暫時(shí)性。⑽總之，在法律制度中有效地處理“必要性”，將正當(dāng)性轉(zhuǎn)化為合法性，使合法性中蘊(yùn)含正當(dāng)性是今后法律制度建設(shè)的應(yīng)有走向。當(dāng)然，在具體的制度層面如何構(gòu)建本人限于水平，還無(wú)法展開(kāi)。重復(fù)上文提過(guò)的觀點(diǎn)——如何平衡滿足行政強(qiáng)制措施“必要性”與法治國(guó)家對(duì)包括人身自由在內(nèi)的人權(quán)的保障要求之間的制衡關(guān)系，尋找出二者之間的“中道”是這方面法制改革的關(guān)鍵所在（本文下節(jié)將著重論述，此處不贅述）。

三“中道”之憂——行政強(qiáng)制的程序瑕疵及邊緣

堪稱“國(guó)考”的高考在不平常中剛剛走過(guò)，高考期間的SARS預(yù)防、檢查、衛(wèi)生等方方面面的問(wèn)題做出了詳細(xì)的規(guī)定。但其中一項(xiàng)規(guī)定卻多多少少令人有點(diǎn)不理解，那就是被醫(yī)院確診為非典疑似病人的考生與確診患了非典的考生一樣，不得參加高考。⑾這種規(guī)定的公平性實(shí)在令人懷疑（實(shí)際可行性暫且不論）。事實(shí)上，抗SARS過(guò)程中的實(shí)習(xí)醫(yī)生有功，考研未過(guò)線也可順利升讀研究生；人民大學(xué)更公開(kāi)表示，對(duì)一線抗非人員的子女采取優(yōu)先錄取政策……對(duì)醫(yī)護(hù)人員可以慷慨付出愛(ài)心，乃至惠及他們的子女，為什么不能對(duì)染病的非典疑似考生本人多一點(diǎn)關(guān)懷呢？非典疑似考生在高考關(guān)鍵時(shí)刻病倒并被隔離已屬不幸，不許他們參加高考，豈不是打擊更大？此外，為能夠參加考試，疑似病例的考生會(huì)不會(huì)瞞報(bào)、不報(bào)自己的病情，那樣豈不是對(duì)抗擊SARS更加不利？這是行政強(qiáng)制的邊緣問(wèn)題，社會(huì)反應(yīng)非常不一致，值得我們反思和討論。

對(duì)控制SARS措施的法律程序問(wèn)題事實(shí)上也值得討論。控制SARS屬于傳染病防治范疇，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行。我國(guó)的《傳染病防治法》于1989年9月1日開(kāi)始實(shí)施，是控制“非典”的基本法律依據(jù)。衛(wèi)生部是控制“非典”工作的主管部門(mén)，已以部門(mén)規(guī)章形式下發(fā)了一系列通知，為保護(hù)人民身體健康，避免大眾心理恐慌作出了積極的貢獻(xiàn)。但是，衛(wèi)生部在具體實(shí)施控制“非典”工作中，在法律程序問(wèn)題上存在瑕疵。

2003年4月8日，衛(wèi)生部《關(guān)于將傳染性非典型肺炎（嚴(yán)重急性呼吸道綜合征）列入法定管理傳染病的通知》（衛(wèi)疾控發(fā)[2003]84號(hào)），《通知》第三條規(guī)定：“傳染性非典型肺炎（嚴(yán)重急性呼吸道綜合征）有較強(qiáng)的傳染性，其控制措施可按照《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》第二十四條（一）款執(zhí)行。”這就是控制SARS的強(qiáng)制治療、強(qiáng)制隔離措施的法律依據(jù)。《傳染病防治法》第二十四條（一）項(xiàng)內(nèi)容為，醫(yī)療保健機(jī)構(gòu)、衛(wèi)生防疫機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)傳染病時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取下列控制措施）“對(duì)甲類傳染病病人和病原攜帶者，乙類傳染病中的艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人，予以隔離治療。隔離期限根據(jù)醫(yī)學(xué)檢查結(jié)果確定。拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療的，可以由公安部門(mén)協(xié)助治療單位采取強(qiáng)制隔離治療措施”。而根據(jù)《傳染病防治法》第三條，甲類傳染病是指鼠疫和霍亂，不包括“非典”；同時(shí)，“非典”病人亦非艾滋病病人或肺炭疽病人。換言之，《傳染病防治法》第二十四條（一）款不能直接適用于控制“非典”工作。因此，衛(wèi)生部的《通知》屬于與上位法（《傳染病防治法》）相抵觸的下位法，其法律效力存在嚴(yán)重問(wèn)題。法律授權(quán)本身也是有程序限制的，《傳染病防治法》第三條第五款規(guī)定得很明確，國(guó)務(wù)院增加甲類傳染病病種的，需要公布。相當(dāng)于立法機(jī)關(guān)對(duì)最高行政機(jī)關(guān)的立法授權(quán)，依法理，此種授權(quán)不能再行委托，否則國(guó)家職責(zé)最后必然由政府承擔(dān)，而且國(guó)務(wù)院據(jù)此行使權(quán)力，其法定要件是公布。具體而言是依照《立法法》規(guī)定在國(guó)務(wù)院公報(bào)上。《傳染病防治法》第三條第五款為立法授權(quán)當(dāng)無(wú)疑問(wèn)，因?yàn)樗鞔_了國(guó)務(wù)院在特定條件下修改或曰補(bǔ)充法律的權(quán)力。另外，隔離治療、強(qiáng)制隔離治療屬于限制人身自由的強(qiáng)制措施，依據(jù)《立法法》第八條第5項(xiàng)，只能制定法律。因此即使“將其看作是國(guó)務(wù)院依法所享有的行政職權(quán)”，授權(quán)衛(wèi)生部行使也違背了立法法原則。

隔離治療、強(qiáng)制隔離治療目的的確是為了維護(hù)公共利益，但它是對(duì)公民權(quán)利和自由的嚴(yán)重限制，理應(yīng)有嚴(yán)格的程序限制。否則，今天是水災(zāi)，明日有地震，憲政何從談起？因此，目前行政力量介入（甚至公安機(jī)關(guān)），對(duì)“非典”病人及“疑似”人員的強(qiáng)制治療、強(qiáng)制隔離尚無(wú)法律依據(jù)。在“非典”蔓延的特殊時(shí)期，采用特殊手段控制傳染病本無(wú)可厚非，但這只是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題，與依法行政問(wèn)題不屬同一層面。畢竟，從某種意義上講，法治才是社會(huì)最大的福祉。

那么控制SARS措施的法律程序問(wèn)題該如何解決呢？

根據(jù)《傳染病防治法》規(guī)定，衛(wèi)生部上報(bào)國(guó)務(wù)院，由國(guó)務(wù)院公告，增加“非典”為甲類傳染病。或者，衛(wèi)生部另行公告，增加“非典”為乙類傳染病，援用《傳染病防治法》第二十四條（二）項(xiàng)——對(duì)除艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人以外的乙類、丙類傳染病病人，根據(jù)病情，采取必要的治療和控制傳播措施——來(lái)組織實(shí)施控制“非典”工作。因?yàn)椤氨匾闹委熀涂刂苽鞑ゴ胧辈⑽从辛⒎ㄏ拗疲孕l(wèi)生行政部門(mén)完全可以參照《傳染病防治法》第二十四條第（一）款采取控制措施。這樣解決法律程序問(wèn)題（上報(bào)或者另行公告）并未增加國(guó)家的人力、物力開(kāi)支以及時(shí)間耗費(fèi)，故這種程序應(yīng)該予以采納。

曾任德國(guó)聯(lián)邦憲法法院首席法官的ErnstBenda在他的理性、妥協(xié)的“中道”（Mittelweg）理論中支出在上述兩者的緊張關(guān)系中，一方面，如要最大限度地實(shí)現(xiàn)對(duì)人權(quán)的保障，則當(dāng)發(fā)生緊急狀態(tài)事件時(shí)，能實(shí)際有效處理事態(tài)的規(guī)定會(huì)喪失功能；反之，如制作緊急體制已完全滿足現(xiàn)實(shí)的要求，則會(huì)是法治國(guó)家和民主的保障陷入絕地，因此，為了建立有效且無(wú)害的制度，使上述（極端對(duì)立的）兩條道路之間不形成沖突，就需要講實(shí)際有效性和防止濫用權(quán)力中兩種觀點(diǎn)至于同樣的地位加以考慮。⑿我認(rèn)為，這次事件及其所延伸的緊急狀態(tài)下的行政強(qiáng)制行為中存在著過(guò)多“過(guò)火”現(xiàn)象，如何把握中道，如何做到行政行為合法性、正當(dāng)性和必要性的完美統(tǒng)一，如何最大限度地在保障社會(huì)集體（公共）利益的同時(shí)，最小程度地侵犯公民的私權(quán)利？如何做到始終保證行政相對(duì)人的地位平等？“中道”之憂由此展開(kāi)。和同學(xué)做了比較充分的商討和論證，覺(jué)得給予行政強(qiáng)制以原則上的指導(dǎo)（雖不能治本）可以一定程度上限制行政公權(quán)力的濫用。緊急狀態(tài)下行政強(qiáng)制行為應(yīng)遵循下屬基本準(zhǔn)則：

1.法定原則。行政強(qiáng)制必須有法律依據(jù)，且必須按照法定的程序?qū)嵤＂选霸绞俏＜睍r(shí)刻，越需要民意機(jī)關(guān)發(fā)揮作用。”隨著非典疫情的擴(kuò)散，人大作為民意機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮作用，這既有助于確認(rèn)政府行為的合法性，也是體現(xiàn)人大權(quán)威性與實(shí)現(xiàn)法治原則的要求。首先，人大應(yīng)當(dāng)通過(guò)授權(quán)立法確認(rèn)政府強(qiáng)制體檢與隔離的權(quán)力。在疫情迅速擴(kuò)散時(shí)，采取隔離與強(qiáng)制體檢等措施對(duì)人身自由進(jìn)行限制顯屬必要。但是，同樣是隔離，是否經(jīng)過(guò)立法機(jī)關(guān)授權(quán)，其正當(dāng)性截然不同。目前，政府的限制性措施基本上完全出自行政自由裁量，“紅頭文件”滿天飛，立法機(jī)關(guān)幾乎置身事外。這些“紅頭文件”中，有些固然是出于健康與安全的考慮，有些則令人懷疑是借“非典”而濫用職權(quán)。這些既無(wú)益于人民身體健康，還危及其他基本權(quán)利，更會(huì)遭致國(guó)內(nèi)外的普遍質(zhì)疑。⒁在對(duì)公民權(quán)利進(jìn)行限制和對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行征用時(shí)，一定要有明確的法律根據(jù)。⒂我國(guó)傳染病防治法第24條所規(guī)定的隔離僅僅針對(duì)患者，而且是“醫(yī)療隔離”，而防治非典所采取的措施則包括對(duì)“接觸者”隔離、疫情居民區(qū)的“生活隔離”，以及其他場(chǎng)所的強(qiáng)制體檢等。為了明確對(duì)上述自由與權(quán)利進(jìn)行限制的合法性，有必要通過(guò)正式授權(quán)，確認(rèn)隔離與檢查的正當(dāng)范圍，防止有關(guān)部門(mén)濫用權(quán)力。

2.公平、公開(kāi)原則。這體現(xiàn)在行政強(qiáng)制程序方面的規(guī)定。信息及時(shí)和公開(kāi)，充分說(shuō)明強(qiáng)制措施的法理依據(jù)和客觀必要性，就有利于對(duì)群眾進(jìn)行宣傳教育，減少不必要的干擾，迅速建立緊急狀態(tài)下的法律秩序。

3.權(quán)衡裁量原則。在行使行政強(qiáng)制之前，行政機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)必要性和利弊作出衡量，是行政機(jī)關(guān)作出要不要行使行政強(qiáng)制措施，作出此種或彼種措施的決定（這在隔離措施中體現(xiàn)得較為明顯）。

4.適當(dāng)比例原則。在應(yīng)急狀態(tài)下采用這一原則的時(shí)侯，合理的度和衡量標(biāo)準(zhǔn)也要符合緊急狀態(tài)時(shí)期的形勢(shì)和客觀條件，而不能簡(jiǎn)單地根據(jù)正常狀態(tài)下的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量，也不可采用絕對(duì)等量的公式為標(biāo)準(zhǔn)，必須允許一定的公差度，以避免出現(xiàn)因?yàn)閾?dān)心超過(guò)必要的界限而放棄應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)，從而造成更大危害后果的現(xiàn)象。⒃必須兼顧公共利益和公民利益，符合法律規(guī)定的目的，不得超過(guò)合理的必要的限度，采取必要的方式，最小程度地?fù)p害當(dāng)事人的權(quán)益。堅(jiān)決抵制借緊急狀態(tài)之名恣意行使行政權(quán)的現(xiàn)象。

5.適時(shí)執(zhí)行原則。突發(fā)事件的性質(zhì)和可能帶來(lái)的緊迫后果要求政府部門(mén)在采取必要的應(yīng)對(duì)措施時(shí)必須要考慮形勢(shì)的急迫性和應(yīng)對(duì)措施的及時(shí)性。緊急狀態(tài)下對(duì)于政府的決策和適用法律的力度都有特殊的要求。

6.救濟(jì)原則。緊急狀態(tài)下的行政強(qiáng)制措施容易給公民、法人（主要是企業(yè)）的合法權(quán)益造成損害，必須有法律途徑予以救濟(jì)。因此應(yīng)當(dāng)作出規(guī)定，公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益因行政強(qiáng)制而受到損害的，可以向人民法院提起訴訟，并可以依法提出賠償要求。⒄這一原則涉及行政強(qiáng)制措施的可訴性問(wèn)題，本文下節(jié)將補(bǔ)充論述。

四補(bǔ)論（權(quán)利救濟(jì)）

“有權(quán)利必有救濟(jì)。”本文所論述的諸強(qiáng)制行為必然需要適用法律救濟(jì)。SARS下的一系列強(qiáng)制措施，包括預(yù)防性的、控制性的和治療性的等等，特別是大家所熟悉的一種常用措施，如“隔離”。這些措施有的是純醫(yī)療技術(shù)性的，但大多屬于行政強(qiáng)制措施行為，無(wú)疑帶有法律屬性。雖然絕大多數(shù)人對(duì)這種強(qiáng)制措施是配合的，但是也出現(xiàn)了許多違背、阻礙的現(xiàn)象。此時(shí)是否可以適用法律救濟(jì)及適用什么法律救濟(jì)呢？一般觀點(diǎn)認(rèn)為我國(guó)的行政復(fù)議法和行政訴訟法早已解決了這一問(wèn)題：這兩法都明文規(guī)定，公民、法人或者其他組織，對(duì)于行政主體所實(shí)施的行政強(qiáng)制措施不服的，有權(quán)申請(qǐng)復(fù)議或者提起訴訟。但對(duì)于非常時(shí)期中的行政緊急強(qiáng)制措施的法律救濟(jì)，與對(duì)于一般行政強(qiáng)制措施的法律救濟(jì)應(yīng)該有所不同（主要體現(xiàn)在程序上）。其實(shí)緊急狀態(tài)下的強(qiáng)制措施的可訴性尚待進(jìn)一步研究。

行政強(qiáng)制措施的可訴性，不是從靜態(tài)的角度和一般意義上講行政強(qiáng)制措施是否可訴，而是從理論上和實(shí)務(wù)的、動(dòng)態(tài)的角度分析，滿足了什么條件的行政強(qiáng)制措施，可以達(dá)到法院受理的條件。因此，我們可以這樣理解：《行政訴訟法》明確將行政強(qiáng)制措施納入法院受理行政案件的范圍，并不表明任何形態(tài)的行政強(qiáng)制措施都具有可訴性。某一具體行政強(qiáng)制措施是否具有可訴性，還取決于該行政強(qiáng)制措施是否達(dá)到了其自身的獨(dú)立性和成熟性，取決于它與行政相對(duì)人權(quán)益的關(guān)系。⒅

行政強(qiáng)制措施的獨(dú)立性和成熟性，是指行政強(qiáng)制措施作為一個(gè)獨(dú)立的具體行政行為是否已經(jīng)成立，而行政強(qiáng)制措施與行政相對(duì)人權(quán)益的關(guān)系則是指法律上的利害關(guān)系，即行政強(qiáng)制措施的采取是否影響或可能影響行政相對(duì)人的合法權(quán)益。⒆從一般意義上講，具有獨(dú)立性和成熟性，并影響或可能影響行政相對(duì)人權(quán)益的行政強(qiáng)制措施，就具有可訴性。具體講，需要區(qū)別不同形態(tài)的行政強(qiáng)制措施，并分別加以分析。就行政即時(shí)強(qiáng)制措施而言，由于它是一個(gè)獨(dú)立的、實(shí)實(shí)在在的處置相對(duì)人權(quán)益的斷然行動(dòng)，實(shí)施終了的行政即時(shí)強(qiáng)制措施具有獨(dú)立性、完整性和成熟性，顯然也同行政相對(duì)人有利害關(guān)系，因此它具有可訴性。⒇行政機(jī)關(guān)采取了行政強(qiáng)制措施以后，或因不存在違法行為，或因雖有違法行為，但不夠?qū)嵤┬姓幜P或其他行政處理的條件，因而沒(méi)有必要、也不再實(shí)施后續(xù)的具體行政行為，而是隨著需要強(qiáng)制的情形消失而解除行政強(qiáng)制措施，恢復(fù)相對(duì)人被限制的權(quán)利。但該行政強(qiáng)制措施確實(shí)曾經(jīng)存在過(guò)了，也確實(shí)給相對(duì)人的權(quán)益造成了影響，甚至造成了損害。這時(shí)的行政強(qiáng)制措施無(wú)法依附于其他具體行政行為而存在，也沒(méi)有其他具體行政行為可依附，而是一個(gè)直接影響相對(duì)人權(quán)益的獨(dú)立、完整的具體行政行為，其對(duì)相對(duì)人權(quán)益的影響也是獨(dú)立和直接的，因而這種行政強(qiáng)制措施達(dá)到了法院受理的成熟性，當(dāng)然具有可訴性，我認(rèn)為本文所討論的抗擊SARS過(guò)程中的諸強(qiáng)制措施符合可訴性的實(shí)質(zhì)要件，具有可訴性。除此之外，有些救濟(jì)手段也值得采用：

（一）申請(qǐng)復(fù)議撤銷(xiāo)強(qiáng)制措施。行政相對(duì)人有申辯和申請(qǐng)復(fù)議的機(jī)會(huì)，這是法律賦予行政相對(duì)人的基本權(quán)利。（本人覺(jué)得鑒于考慮行政管理的效率和司法的經(jīng)濟(jì)原則故應(yīng)對(duì)申請(qǐng)復(fù)議的時(shí)間作適當(dāng)限制。）

（二）合理的行政強(qiáng)制司法審查。人民法院（各級(jí)）受理行政機(jī)關(guān)（各級(jí)）申請(qǐng)執(zhí)行的其具體行政強(qiáng)制行為。法院應(yīng)出于緊急狀態(tài)考慮迅速組成行政審判庭對(duì)這一具體行為進(jìn)行合法性的審查，并就是否予以批準(zhǔn)做出裁定。（21）（本人不成熟的觀點(diǎn)認(rèn)為法院應(yīng)考慮如下事項(xiàng)：①是否缺乏事實(shí)根據(jù)；②是否違法；③是否有嚴(yán)重違反行政相對(duì)人權(quán)益的違憲行為；④是否必要。）

（三）金錢(qián)補(bǔ)救措施。行政相對(duì)人可以基于民事侵權(quán)和賠償?shù)耐▌t對(duì)個(gè)人進(jìn)行起訴要求金錢(qián)上的救濟(jì)對(duì)政府進(jìn)行起訴要求補(bǔ)救的最常見(jiàn)的理由是要求因違反法定義務(wù)或?yàn)^職的賠償。（22）

行政強(qiáng)制是一個(gè)范圍較寬廣的概括性、包容性概念。這次SARS疫情，對(duì)于所有以法律為業(yè)的人都值得反思。它讓我們看到了現(xiàn)存法律體系應(yīng)對(duì)緊急狀態(tài)的手足無(wú)措，看到了各不同法律性文件在相互銜接上的不嚴(yán)謹(jǐn)，更看到了法律對(duì)于社會(huì)生活調(diào)控作用的局限性。在此緊急情況SARS過(guò)后但是，在此過(guò)程中，同樣存在很多借依法行政之名而侵犯行政相對(duì)人合法權(quán)益的行為，而且其行為多少帶有某種運(yùn)動(dòng)的痕跡，而且遺留了很多的法律問(wèn)題同樣慎重對(duì)待和處理，事實(shí)上此次事件已成為法律職業(yè)者推動(dòng)新一輪法制建設(shè)的契機(jī)。（23）讓我們這些法律人所欣喜的是，法律從以往的緊急狀態(tài)中的不作為逐漸變得有所作為，盡管這個(gè)轉(zhuǎn)變的程度仍然是有限的，但是畢竟標(biāo)志著一個(gè)新的開(kāi)始。

[注]

1.《北京整體隔離大事記18個(gè)區(qū)縣累計(jì)隔離30173人》《北京日?qǐng)?bào)》2003年06月24日

2.莫紀(jì)宏《重大突發(fā)事件與緊急狀態(tài)立法》《法制日?qǐng)?bào)》2003年5月8日

3.應(yīng)松年《中國(guó)的行政強(qiáng)制制度》載于《行政強(qiáng)制的理論與實(shí)踐》全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)&德國(guó)技術(shù)合作公司法律出版社2001版第12頁(yè)

4.《傳染病防治法》第24條傳染病患者拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離治療的，可以由公安機(jī)關(guān)協(xié)助治療單位采取強(qiáng)制隔離治療措施。

5.《中華人民共和國(guó)憲法》第37條第1款中華人民共和國(guó)公民的人身自由不受侵犯。

6.俞子清《行政法與行政訴訟法》法律出版社2001版第36頁(yè)

7.朱芒《SARS與人身自由——游動(dòng)在合法性與正當(dāng)性之間的抗SARS措施》《法學(xué)》2003年第5期

8.同上

9.在目前抗SARS的過(guò)程中出現(xiàn)了借此“必要性”的名義濫用職權(quán)的現(xiàn)象具體參見(jiàn)程潔《“非典”時(shí)期為政府防疫法律體制把脈》清華大學(xué)法學(xué)院SARS法律項(xiàng)目

10.詳細(xì)論述參見(jiàn)田思源《公共危機(jī)處理中的公共利益的彰顯與公民個(gè)人權(quán)利的消減》清華大學(xué)法學(xué)院SARS法律項(xiàng)目

11.《疑似非典為何不能高考為防萬(wàn)一拒考一萬(wàn)？》《信息時(shí)報(bào)》2003年5月17日

12.朱芒《SARS與人身自由——游動(dòng)在合法性與正當(dāng)性之間的抗SARS措施》《法學(xué)》2003年第5期

13.李援《中國(guó)行政強(qiáng)制法律制度的構(gòu)想》載于《行政強(qiáng)制的理論與實(shí)踐》全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)&德國(guó)技術(shù)合作公司法律出版社2001版第49頁(yè)

14.程潔《防治非典需要人大行使職權(quán)》清華大學(xué)法學(xué)院SARS法律項(xiàng)目

15.王晨光《應(yīng)急狀態(tài)下適用強(qiáng)制措施的原則》清華大學(xué)法學(xué)院SARS法律項(xiàng)目

16.同上

17.李援《中國(guó)行政強(qiáng)制法律制度的構(gòu)想》載于《行政強(qiáng)制的理論與實(shí)踐》全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)&德國(guó)技術(shù)合作公司法律出版社2001版第49頁(yè)

18.傅士成《行政強(qiáng)制措施研究》中國(guó)公法網(wǎng)

19.江必新《行政訴訟法疑難問(wèn)題探討》北京師范學(xué)院出版社1991年版第118頁(yè)

20.傅士成《行政強(qiáng)制措施研究》中國(guó)公法網(wǎng)

21.江必新《論法院在行政強(qiáng)制執(zhí)行中的地位——兼論中國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行制度的改革》載于《行政強(qiáng)制的理論與實(shí)踐》全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)&德國(guó)技術(shù)合作公司法律出版社2001版第71頁(yè)

22.克海格《英國(guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行法》載于《行政強(qiáng)制的理論與實(shí)踐》全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)&德國(guó)技術(shù)合作公司法律出版社2001版第86頁(yè)

23.賀衛(wèi)方《作為法治建設(shè)契機(jī)的撒嘶》法律思想網(wǎng)SARS專題