法官刑事裁量權研究管理論文

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【論文關鍵詞】：法官自由裁量權;刑事自由裁量權

【論文摘要】：法官在刑事司法領域里的自由裁量權，是一個涉及刑事司法公正的重要問題，這個問題的研究,構建公正的刑事司法制度，建立法治社會，均具有重大的理論意義和實踐意義。這里闡述了法官刑事自由裁量權的基本含義，分析其存在的必要性及意義，列舉了法官刑事自由裁量權在我國現(xiàn)實中出現(xiàn)的問題，提出合理限制法官刑事自由裁量權的幾項建議。

隨著依法治國的提出，法治社會的建設，我國的司法制度的改革，人們越來越關注法官自由裁量權的問題，對此問題的研究也越來越多。研究法官的自由裁量權，主要是想解決法律的穩(wěn)定性和個案公平等問題，想給法官的自由裁量權設定一個合理的界限避免其濫用。法官的刑事自由裁量權因其涉及人們的人身生命權利，民主自由權利，對當事人的影響最大，更應得到有效關注。

一、刑事自由裁量權的涵義

概念是認識事物的基礎，刑事自由裁量權是法官自由裁量權的一個方面,要很好的理解刑事自由裁量權的含義就要先了解一下法官自由裁量權的概念。

國外法學理論界對法官自由裁量權的態(tài)度主要有兩種：一是對法官自由裁量權持保守態(tài)度的形式主義法學派，它以理性主義為根基,認為立法者的理性有能力制定一個包羅萬象、邏輯統(tǒng)一、完備無缺的法典,在司法上要求實現(xiàn)法官適用法律的機械化,排除法官的自由裁量權,正如一位法學家所總結(jié),形式主義法學派"是從這樣一個假設出發(fā)的,即實在法律制度是無缺陷的,因此只要通過適當?shù)倪壿嫹治?便能從現(xiàn)存的法律制度中得出正確的判決"。[1]它這種觀點主要是在反封建的斗爭中產(chǎn)生的,它以絕對確定的法律及其適用來維護人們所享有的權利,其出發(fā)點是好的,但在現(xiàn)實中根本無法實現(xiàn),因此至今其影響已不大。二是對法官自由裁量權持激進觀點的現(xiàn)實主義法學派。美國現(xiàn)實主義法學派的代表人物霍姆斯認為，抽象的法律規(guī)則根本不能機械地用于裁決人們之間的糾紛,以三段論為手段從規(guī)則中進行演繹推理來判決是不現(xiàn)實的,為此他在《普通法》中提出了"法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗"的著名論題,開了現(xiàn)實主義法律運動在美國的先河。[2]霍姆斯對法官在法律判決中主觀能動性發(fā)揮的重視,必將導致法官的自由裁量權常常會超越法律的約束而造法。

《牛津法學大詞典》將法官自由裁量權的內(nèi)涵界定為:"酌情做出決定的權力,并且這種決定在當時情況下應是正義、公正、正確、公平和合理的。法律常常授予法官的權力或責任,使其在某種情況下可以行使自由裁量權。有時是根據(jù)情勢所需,有時則僅僅是在規(guī)定的限度內(nèi)行使這種權力"。[3]這一概念一方面正視了法官在審理案件過程中的主觀能動性，又對它進行了理性的限制，即法官不是根據(jù)自己的好惡和意愿，對案件進行的任意性處理而是根據(jù)法律本身和審判活動所追求的價值目標，正義觀念，司法理念等。法官自自由裁量權在法學研究和司法實踐中被運用得十分廣泛,但其內(nèi)涵之模糊和難以界定也是廣為人知,至今對其內(nèi)涵的界定也沒有一個統(tǒng)一、權威的理論。

有的學者認為,"刑事自由裁量權,是指法官在審判刑事案件時,在堅持罪刑法定、有法必依原則的前提下,對具體案件的犯罪分子有權在法律規(guī)定的法定范圍內(nèi)視情選擇與犯罪行為和犯罪人個人特點相適應的處罰方法。"也有的學者這樣定義:"刑事自由裁量權主要指刑法授權審判人員在一定條件下和一定范圍內(nèi)斟酌案情裁量刑罰的權力。"從上述界定來看,實際上都是談在現(xiàn)行刑法規(guī)定幅度內(nèi)的量刑權。有的學者干脆就只談量刑的自由裁量權,認為"量刑的自由裁量權,是指法官在相對法定刑體制下,根據(jù)客觀存在的犯罪事實,依照刑法的規(guī)定,在法定刑幅度內(nèi)對犯罪分子自由裁量刑罰的權力。"[4]其實對任何案件的裁決及其每一個過程都離不開自由裁量權。法律是抽象的、原則的，而每一個案件卻是具體的，彼此之間的情況又不相同。因此我認為刑事自由裁量權的概念不應僅停留在量刑上。

上述關于自由裁量權的幾種定義和觀點可以看出，法官自由裁量權的內(nèi)涵十分豐富復雜,從某一個角度對其進行分析和界定都難免有所偏頗,刑事裁量權也是如此。我認為，刑事自由裁量權是一種判斷裁量權而不是簡單的選擇權，法官在行使它的時候是具有一定能動性的，其定義可為：法官在審判刑事案件過程中，在法律規(guī)范的范圍內(nèi)對一些問題可以自行酌情作出裁決的權力。主要包括：①在證據(jù)收集上，法官對是否收集某一種證據(jù)，可以自行酌定；②在證據(jù)有何證明力上的判斷上，由法官自由裁量；③有關定罪量刑的問題上，根據(jù)案件事實如何定性，以及在法定量刑幅度內(nèi)如何確定刑罰，法官有權酌量；④訴訟過程中發(fā)生的某些問題。[5]這個概念一方面強調(diào)法官行使自由裁量權是在法律規(guī)范之內(nèi)，另一方面對自由裁量權行使規(guī)定不僅停留在量刑上，強調(diào)法官在審理案件各個階段具有自由裁量權。因此法官的刑事自由裁量權的內(nèi)容應該包括：第一，法官的證據(jù)運用的裁量；第二，法官對案件事實的裁量；第三，法官對法律適用的裁量。量刑的裁量權只是其中的一個方面。

二、刑事自由裁量權存在的必然性及意義

對法官自由裁量權現(xiàn)實存在性是得到共識的，因為從客觀方面來說，首先，語言表達的局限性--歧義性和模糊性，法律本身的抽象性使得完備的法律系統(tǒng)再適用時都會出現(xiàn)各種問題，要達到個案正義，我們需要法官從其自身的公平正義的理念出發(fā)，做出裁決。其次，法律本身的穩(wěn)定性和社會不停的發(fā)展之間的矛盾，也決定了法官有時完全依據(jù)法律也到不到正義的結(jié)果。從主觀方面來說，法官的在對案件進行裁決時不可能將自己的價值判斷完全排除，在這里我們可以借助加納莫爾理論中的"前理解"概念來理解，加納莫爾認為任何解釋前理解必然存在其中，是不可避免的。前理解構成理解某個問題的前提基礎，即解釋者的法律知識及思想就構成理解解釋問題的前提。

法官的刑事自由裁量權是法官自由裁量權的一部分，在刑事司法活動中,法官刑事自由裁量權的存在還有其特殊的原由：①刑事立法的局限性，刑事立法規(guī)定了犯罪的罪名和事實構成，但是社會不停的發(fā)展進步，立法無法窮盡所有的犯罪行為，因此我們?nèi)绻氡Ｗo人們的利益權利，維護社會正義，需要法官行使刑事自由裁量權。②刑法中的原則性的規(guī)定給刑事自由裁量權留下的空間。對犯罪行為的規(guī)定有時要留下必要的空白，讓法官去把握。比如，關于罰罪的主管方面除了依靠犯罪的客觀行為去體現(xiàn)以外，主要還是依靠法官的判斷。③刑法中的刑罰規(guī)定，由于刑法中對每種罪的處罰規(guī)定都是不同的刑種和刑期的組合，這種設計必然產(chǎn)生法官的量刑自由裁量權。如果對法官的自由裁量權沒有有效的制約或者運用不當,就會給人以法無定律的印象,損害法律的嚴肅性和權威。它使個別職業(yè)道德素養(yǎng)差的司法人員有機可乘,濫用自由裁量權,徇私舞弊,肆意地枉法裁判,導致違法辦案和司法腐敗現(xiàn)象。

因此我們要充分認識到法官刑事自由裁量權運用中可能產(chǎn)生的弊端，對其行使進行規(guī)制和監(jiān)督。這也是我們討論此問題的意義所在。

三、我國刑事自由裁量權的現(xiàn)狀及問題

根據(jù)有關調(diào)查表明，現(xiàn)在我國存在法官有時有自由裁量權而不行使，有時沒有自由裁量權而肆意行使的情況，追其原因仍在于我國法官自由裁量權制度立法規(guī)定和監(jiān)督制約制度不完善。在實踐中具體體現(xiàn)在：

①法官自由裁量權的隨意性較大：實行審判長和獨任審判員選任制后，由于缺乏相應的制度進行監(jiān)督，審判長和獨任審判員對案件又較大的自由裁量權力，自由裁量的任意性增強，一審二審對案件的適用不統(tǒng)一的現(xiàn)象相當嚴重，各個合議庭之間缺乏溝通，對同一法規(guī)理解不同，造成法官的"自由裁量"變成"任意"。

②法院內(nèi)部工作程序行政化以及上下級法院關系行政化。在實際工作中，一些法院明文規(guī)定將具有審判長或獨任審判員資格作為晉升審判庭副廳長的條件，實際上促使了審判長和獨任審判員制度行政化，還有，審判長對合議庭成員進行行政管理處罰，法院中日常的龐大的行政管理工作被分解到審判工作中輔助解決行政管理工作，使得合議庭似乎成為下級小單位，合議庭中的成員再也不是平等參與和共同決策的地位了。

③審判委員會分割了部分自由裁量權：審判委會作為法院最高層次的審判組織，集體行使審判權。但其存在這"判而不審"的弊端。其自由裁量權的作用很難真正發(fā)揮作用，得到個案公平。

種種現(xiàn)象說明，我國司法體制中存在著法院不獨立、導致法官也無法獨立、法官素質(zhì)不高，不敢承擔責任，不適用自由裁量權等等問題，在刑事案件的審理中具體體現(xiàn)在：

①法官有罪推定的傾向：在實踐中，由于刑事案件的證明標準由法官自行認定，在證據(jù)運用中傾向于證明被告有罪，并主動放棄中立地位，在廳外收集，可以證明被告有罪的證據(jù)，雖然刑事訴訟法中第12條明文規(guī)定"未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人不得確定有罪"訴訟原則。

②證據(jù)運用中的證據(jù)羅列現(xiàn)象：證據(jù)應該形成對案件事實具有相關證明力的證據(jù)鏈，它們不可能獨立發(fā)揮作用。

③改變指控罪名的自由裁量權較大：法官在改變指控罪名時不應具有較大的自由裁量權，其實改變罪名可以說法官是從有罪推定的角度出發(fā)思考的。這個問題涉及了罪名的確定是否屬于法官的自由裁量權中的問題。現(xiàn)在實踐和理論界中都存在不同的認識。

④量刑的任意性較大：可以說在刑事審判中，法官的自由裁量權最大，刑法分則規(guī)定的量刑幅度較大，雖然對一些犯罪行為根據(jù)不同情節(jié)又相應規(guī)定了不同量刑檔次，但是好時存在問題，比如說，故意殺人罪的最低量刑檔次為3年以上10年以下，這個幅度明顯給了法官很大的自由裁量權。而且量刑情節(jié)中又有許多法定減輕、從輕、加重情節(jié)還有些酌定情節(jié)。[6]

還有就是：程序違法現(xiàn)象不同程度存在、對刑法及其司法解釋的規(guī)定理解不一、同罪不同罰。

四、法官刑事自由裁量權的規(guī)制

"適度限制法官的量刑自由裁量權,已成為各國包括我國刑事立法的趨勢及其刑事立法改革的重大目標之一"。[7]任何權力得不到制約都會導致濫用，尤其是作為人民利益的最后一道防線，對其的制約更應該得到重視。

①完善我國的刑事立法和刑事司法解釋：立法是司法的基礎和前提，刑事立法尤其是刑罰立法的不完善，刑事司法解釋的相對滯后及立法技術落后，是法官擁有過大的量刑自由裁量權并導致其可能不合理使用該權力的基礎性或根本性原因，是影響刑事量刑自由裁量權合理行使的前位條件。因此我們應該首先從立法層面適度限制和規(guī)范刑事量刑自由裁量權的任意行使。其次針對量刑幅度過寬，法官量刑自由裁量權過大的問題，應該制定相關的量刑基準或量刑指南，盡量使法官的刑事自由裁量權可以在一個相對精確的范圍內(nèi)行使。由于犯罪的個別化和特殊性，這樣可以使量刑更具有可操作性和更大透明度。

②我國法院判決書的寫作較以前已有很大的改善，但總體上說仍然不夠，法官是中立的司法裁判人員，法官應當就自己的判決作出令人信服的說明。我們可以通過詳細的判決書知道法官心證的過程判決的依據(jù)。因此我們應該增強判決書的說理性，法官應該就案件判決給出合理的答復讓大眾可以了解監(jiān)督，這是避免法官濫用刑事自由裁量權的有效機制。

③注重法學教育的質(zhì)量和法官的培訓,提高現(xiàn)在和未來法官的質(zhì)量。法官的素質(zhì)是我過司法建設中的重要問題，由于歷史和現(xiàn)實原因，我國法院的法官的業(yè)務素質(zhì)不高，讓他們運用自由裁量權是相當困難的事情，因此要使自由裁量權正確合理的使用，其使用者必須提高自己的業(yè)務知識和自己的法學修為，自身建立對法律的信仰感，建立自己的對法官這一職業(yè)的神圣感和責任感。同時有必要建立完善法官選任制度和日常職業(yè)測評制度對其進行監(jiān)督。

至于很多學者推崇的判例制度，我認為一個量刑的判例制度是建立在高素質(zhì)法官的基礎上的，因此我認為提高法官的業(yè)務素質(zhì)和職業(yè)道德是更本質(zhì)的問題。

除上面三種建議外還包括，加強外界例如新聞媒體對司法審判的監(jiān)督，實踐證明案件公開接受外界的監(jiān)督對法官的確起到了監(jiān)督制約的作用；另外完善司法審判程序等都可以起到制約法官刑事自由裁量權的作用。

參考文獻

[1][美]博登海默著.《法理學--法律哲學與法律方法》鄧正來譯.中國政法大學出版社,1999.

[2]秦旺.《法理學視野中的法官自由裁量權》.載《現(xiàn)代法學》第24卷第1期.

[3]戴維·M·沃克編.《牛津法律大辭典》鄧正來等譯,北京:光明日報出版社,1988年版.

[4]盧宇蓉,王明達.《論刑事審判中的自由裁量權》，載《中外法學》2001年版第2期.

[5]周振想主編.《法學大詞典》，團結(jié)出版社,1994年版.

[6]張素蓮.《論法官自由裁量權》,中國人民公安大學出版社,2004.

[7]屈學武.《量刑自由裁量權述論》載《中國刑事法雜志》,1999.