行政訴訟舉證責任

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一、行政訴訟的舉證責任存在于行政訴訟中，而行政主體、行政相對人、具體行政行為的存在及其關聯是行政訴訟存在的前提。

二、行政訴訟法是中國三大訴訟法律制度中唯一明確規定了舉證責任的法律文件。同時舉證責任由被告承擔也是行政訴訟舉證責任承擔的一個最顯著特征。

三、舉證責任可以看作是一項義務，但又不完全等同于義務。

四、舉證責任由被告承擔可以更加有力的貫徹“依法行政”這一治國方針。在法律上的體現之一是被告應當提供其作出具體行政行為的事實根據和規范性文件依據；二是被告應當在法定期限內提供證據；三是被告在訴訟過程中不得自行向原告和證人收集證據。

五、被告承擔舉證責任后，會引起人民法院對被告所舉證據的二次認定和對被告所依據法律的二次適用。

六、被告應當為其作出具體行政行為時所采用證據的真實性負責。有關這一點行政訴訟法律體系中并沒有體現，這不失為一種缺陷。

七、在被告不承擔舉證責任或者不能完成舉證責任時由其承擔不利后果有利于規范行政機關的行為，也有利于使社會秩序向一個良性循環的軌跡發展。

八、在行政訴訟中原告在一定范圍內也要承擔舉證責任，但原告所承擔的舉證責任是極為有限的，僅僅是初步的。可以說原告承擔的舉證責任是行政訴訟被告承擔舉證責任這一基本規定的例外情形。

同時一定條件下原告的舉證責任還可以減輕。而且原告還可以自愿承擔本應當由被告承擔的舉證責任，并且在舉證不能時不減輕被告的舉證責任。這些規定的現實意義。

行政賠償訴訟中適用一般的“誰主張，誰舉證”的原則。

一、行政訴訟的舉證責任存在于行政訴訟中，而行政主體、行政相對人、具體行政行為的存在及其關聯是行政訴訟存在的前提。

談到行政訴訟中的舉證責任，就不能不談到行政訴訟，而溯其源，又不能不行政主體、具體行政行為和行政相對人。

行政主體、行政相對人與具體行政行為的存在與形成以及三者之間的關系是產生行政訴訟的準必要前提。這里之所以稱之為準必要前提，是因為現實中有一種情形是：有些個人或者單位事實上并不是某一具體行政行為的行政相對人，而其假想為已經有行政主體實施了某一具體行政行為并且使自身的權利義務產生了或者可能存在某種不合法、不恰當的變化，為了將這種變化恢復到原有狀態或者使之不能發生（當然仍然是假想的），而提起了行政訴訟。這時，訴訟的結果必然是駁回起訴。因為沒有存在的事實根據，作為假想自己是受到具體行政行為影響的行政相對人的原告來說顯然沒有訴權，當然要被駁回起訴。在這種情況下，盡管原告因沒有訴權而被駁回起訴，但畢竟引起了行政訴訟程序，所以可以將行政主體、行政相對人、具體行政行為這三者及其存在稱這為行政訴訟的非必要前提。也就是說，三者并不是必然同時、全部、現實的存在或者互有關聯。

另一種情形是行政主體針對某一特定的行政相對人作出了一項具體行政行為；或者行政主體針對某一特定的物（權利）或行為實施了一項具體行政行為，而這一特定物（權利）或行為之上原本就設定有某一或者某些主體的權利義務。此時，行政主體的這一具體行政行為必然會涉及到這一特定行政相對人或者這一特定物（權利）或行為的權利義務主體——在這里也形成行政相對人的權利義務，當行政相對人認為具體行政行為給自己帶來了不利后果并且認為這一不利后果不應當由自己承受，或者認為具體行政行為有違法之處時，就可能產生行政訴訟。在這種情況下，行政主體、行政相對人、具體行政行為這三者及其存在與相互關聯就可以稱這為行政訴訟的必要前提。當然還有一種情形就是行政不作為，而行政不作為實質上是具體行政行為存在的一種反向狀態，其本身也是存在的具體行政行為，因此是等同于行政訴訟必要前提下的具體行政行為的。

行政訴訟是基于有了行政主體和行政相對人兩方，這兩方又基于對行政主體作出的涉及行政相對人權利義務的具體行政行為的認識存在差異而產生了爭議，當爭議無法在行政主體內部消除時，就產生了行政訴訟。

需要說明的上，行政主體是依法行使國家職權的有權一方，一般情況下，在作出行政行為時是單方的、獨斷的和權威的。雖然理論上法律規定有聽證程序、監督程序等一系列制約行政主體行使行政權力的機制，但在現實中，行政行為的最終作出仍然是單方的。所以行政主體從內部消除自己單方作出的具體行政行為是可行的。同時這一點也有法律依據予以支持。這包括行政主體自己主動撤銷、復議時撤銷以及在行政訴訟過程中主動撤銷具體行政行為等情況。只有行政主體不能在內部消除有爭議的具體行政行為時，才可能需要進入行政訴訟程序。在這里，行政訴訟的原告恒定是作為行政相對人的公民、法人和其他組織，被告恒定是作出具體行政行為的行政主體即行政機關和法律、法規授權的組織。因此，本文下面的論述將主要以原告、被告來作為行政相對人和行政主體的稱謂。

二、行政訴訟法是中國三大訴訟法律制度中唯一明確規定了舉證責任的法律文件。同時舉證責任由被告承擔也是行政訴訟舉證責任承擔的一個最顯著特征。

一般情況下，在訴訟中是實行“誰主張、誰舉證”的，這也是訴訟法律制度的一個最基本原則和最普遍特征。但在一定條件下，舉證責任會發生轉移，即不再適用“誰主張、誰舉證”這一基本原則。這些情形也可見之于訴訟法律制度中。如民事訴訟法律體系中特殊侵權責任舉證責任就是倒置的。筆者認為這些特殊規定主要體現了一個“最有利于實現客觀事實再現”（或者叫“最有利于成立法律事實”）的原則。尤其在司法實踐中，從節約訴訟成本、節省司法資源的角度考慮，在確認由主張某一事實的另一方當事人提供證據更有利于查明案情、更有利于實現經濟訴訟這一目的時，完全可以由另一方當事人承擔舉證責任。

無論是民事訴訟法還是刑事訴訟法，都沒有提出“舉證責任”這一概念，更談不上具體規定。而行政訴訟法是三大訴訟法律制度中唯一明確規定了舉證責任的法律文件。舉證責任是行政訴訟特有的證據制度，同時舉證責任由被告承擔也是行政訴訟舉證責任承擔的一個最顯著特征。進行這樣的規定顯然是基于行政主體應當“依法行政”或者說應當依法履行法律賦予的國家職權，不得超越職權和濫用職權違法行政的原理。被告必須提供確定充分的證據證明其作出的具體行政行為是合法的和恰當的，否則可能因為沒有事實根據或者沒有法律依據而承擔敗訴責任——也就是因為承擔舉證責任時的舉證不能而導致的不利后果。

三、舉證責任可以看作是一項義務，但又不完全等同于義務。

從某些方面來說，舉證責任不具備義務的強制性特點；但從另一方面來看，其又可能承擔比為履行義務更為不利的后果。在一般情況下，義務是由法定或者約定（其實最終還是法定）的當事人必須履行的行為或者不行為，是否履行義務有時并不能由當事人選擇決定。而是否承擔舉證責任，或者說是否提供證據當事人是可以進行選擇的，只不過不承擔舉證責任可能會承擔不利后果。但在某些情況下也可能還會產生不利后果，比如說雖然當時爭議事實沒有證據證明，但另一方當事人后來認可的情形。當然，這些只是從狹義上理解。從廣義上說，舉證責任仍然是一項義務，在訴訟中則是一項訴訟義務。如果當事人要實現其主張，就應當承擔舉證的義務，否則就會因沒有履行舉證的義務而承擔不利后果。在諸多的訴訟義務中，當事人不履行其他義務不一定就會導致敗訴，而不履行舉證義務最有可能導致義務因舉證不能而敗訴。

四、舉證責任由被告承擔可以更加有力的貫徹“依法行政”這一治國方針。在法律上體現之一是被告應當提供其作出具體行政行為的事實根據和規范性文件依據；二是被告應當在法定期限內提供證據；三是被告在訴訟過程中不得自行向原告和證人收集證據。

在“依法行政”這一原則指導下，要求行政主體作出具體行政行為時必須有確定的事實根據和充足的法律依據。如此，才能體現有權機關行使國家職權時沒有偏離法律、法規的規定，沒有超越或者濫用職權，從而體現行政機關服務于民以及管理也是為了服務于民的工作宗旨。因此，在行政訴訟中明確規定了舉證責任由被告承擔。首先，被告應當舉證證明其作出的具體行政行為有事實根據。被告在作出具體行政行為時所指向的某一特定的物（權利）或者行為必須是現實存在的。為了體現這一存在，被告必須依法收集、保全能夠證明這一現實存在的所有證據，包括書證、物證、證人證言、當事人陳述、對專門性問題的鑒定結論、當場處理的現場筆錄等。同時被告在取得這些證據時必須嚴格按照法律規定的程序進行，而不能任意取得，否則也可能因取證程序不合法而導致證據無效。

針對某一特定的現實存在的物（權利）或者行為，或者針對行政相對人的請求，行政主體是否應當履行某項職責可能產生爭議。行政相對人可能會以行政主體不作為為由提起行政訴訟。此時，被告有義務就其不作為向法庭提供其行為有事實根據的證據：比如當事人不具備法定的需要保護的特定利益的證據、當事人不符合取得法定的許可證、執照及撫恤金條件的證據等。這類證據通常也是被告特有的證據，原告通常無力取得或者由被告提供更適于經濟訴訟的原則。

事實根據是具體行政行為賴以存在的基礎，被告是否有證據證明其作出的具體行政行為有事實根據，是認定具體行政行為是否合法的前提。當然，被告作出的具體行政行為是否有法律依據也同等重要。

被告在行使行政職權時，必須嚴格在其職權范圍內進行。法律、法規或其他規范性文件沒有授予其某項職權的，被告就不能行使。廣義的規范性文件，應當包括法律、法規、規章及其他規范性文件。但筆者認為在行政訴訟中的規范性文件應當從狹義，即只包括規章及其他規范性文件。因為根據《中華人民共和國行政訴訟法》第五十三條規定：人民法院審理行政案件，依據法律、法規。在現實中，法律、法規有一整套公示、公告制度，是為廣大民眾所知曉或者應當知曉的，當然人民法院對此更加了解，不需要被告提供。而規章雖然也應當列入社會公知領域為廣大民眾知曉，但實踐中我國沒有統一的行政規章公示、公告制度，現實中人民法院都很難掌握各部門的行政規章，更還要說行政相對人。因此需要分管各個領域的行政主體，即行政訴訟的被告予以提供，以供法院參照適用。至于其他規范性文件則更是如此。

這里還需要闡明一個觀點，被提供的規范性文件不能算是證據。我國三大訴訟法規定的證據類型里均沒有規范性文件這一類。筆者認為行政訴訟法將其與被告應當提供的證明事實的證據列在一起是基于立法技術上使法律條文產生某種程度的連貫性考慮，而不是有些學者認為的要將規范性文件“作為證據來規范”。

第二、行政訴訟法規定被告應當在法定期限內向法院提交證據材料，也是為了實現“以法治國”、“依法行政”這一大的目標。這要求被告不僅僅要承擔舉證責任，而且因其收集證據的在先性，要求其應當在較短時間內承擔舉證責任。

《中華人民共和國行政訴訟法》第四十三條的規定：被告應當在收到起訴狀副本之日起十日以內向人民法院提交作出具體行政行為的有關材料，并提交答辯狀。司法解釋的有關部分細化為提交的有關材料包括所有的證據和規范性文件。這些規定的目的顯然仍是從規范被告行為的角度考慮的。被告作為行政主體，手握國家行政職能的權力，在作出具體行政行為之前就應當已經具備所有的證據材料和規范性文件。十日的時間已經足以使被告從容地整理這些材料。如果時間留的過長，可能會使行政主體事后補證更有可能，不利于從多個角度對行政主體進行監督和制約。同時也與經濟訴訟的原則有悖。因此，規定行政主體在作為行政訴訟的被告時在合理時間內提供證據材料是必要的和適當的。

第三、行政訴訟法規定被告在訴訟過程中不得自行向原告和證人收集證據也是必要的。

根據《中華人民共和國行政訴訟法》第三十三條的規定，在訴訟過程中，被告（及其人）不得自行向原告和證人收集證據。根據有關行政法律法規，被告在作出具體行政行為時應當有確定的事實根據及明確的法律依據，否則具體行政行為就失去了基礎。而確定的事實根據必須事前就已經有充分的證據能夠證實，如果被告在訴訟進程中才開始收集證據，說明其作出具體行政行為時的事實根據尚處于一種不確定的模糊狀態，其作出的具體行政行為的合法性就值得懷疑。如果允許被告在訴訟過程中收集證據，顯然不利于對被告在訴訟過程中收集證據，顯然不利于對行政主體的行為進行監督和規范，不利于“以法治國”、“依法行政”等一系列政治、法律目標的實現。

五、被告承擔舉證責任后，會引起人民法院對被告所舉證據的二次認定和對被告所依據法律的二次適用。

被告在作出具體行政行為前，必然要就事實收集證據。當證據有了相當的數量時，被告就會對其中能夠證明事實的進行采用，這樣就產生了對證據的認定，這一認定是被告作出具體行政行為時的認定，相對于人民法院在行政訴訟中的認定是在先的，所以可以稱之為第一次認定。然而就同樣的證據，被告認為能夠作為作出具體行政行為所依賴事實的證據，人民法院卻不一定與被告作出同樣的認定，所以就產生了人民法院對經過被告認定的證據進行二次認定的音量。筆者將這種就同一形式、內容和相同數量的證據，在經過行政機關認定后又由人民法院重新審查認定的活動叫做證據的二次認定。人民法院應當對被告所提供證據的真實性、全面性、系統性、邏輯性進行充分地審查，如果發現被告提供的證據中有不真實的，當然不能進行認定。同時，如果發現被告提供的證據不全面，不能形成一個完整的證據鎖鏈，或者不能完整清晰的證明案件事實，也一樣不能進行認定。還有，即使被告所提供的證據真實客觀，能夠完整清晰的證明案件事實，但是該證據不是以法定程序取得，也是不能進行認定的。這樣，通過對被告提供證據的二次認定，嚴格規范了被告在行使職權時的行為，實現了行政訴訟法立法的目的。

被告向人民法院提供的除了證明事實的證據外，還有作出具體行政行為所依據的規范性文件。行政訴訟法的規定是人民法院在審理行政案件時依據法律、法規，參照規章。這就要求人民法院在審理案件時有必要對行政機關提供的規章及其他規范性文件進行合法性審查。其中包括進行適時性或者叫適宜性審查。通過審查決定是否應當適用其提供的規范性文件。這樣，就產生了一個對法律二次適用的問題。因為規章的制定尤其是其他規范性文件的制定并沒有統一的、規范的標準可循，在制定時難免出現這樣、那樣的問題。有的甚至于法律、法規相抵觸，這時需要進行合法性的審查。也有的是基于制定當時的情形產生了一些規范性文件，但隨著時間的推移已經不能適應現時的需求，而這些規章和規范性文件又沒有及時廢止，這時就需要進行適宜性審查。但有時被告作出具體行政行為所依據的主要法律文件正是這些不合時宜且效力層次較低的規范性文件。這樣，人民法院必須通過對法律二次適用的方式進行細致甄別，以決定是否應當適用被告所適用的法律或其他法律性文件。也下是基于此，行政訴訟法在規定人民法院審理案件時對規范性文件只是參照，而不是依據。

六、被告應當為其作出具體行政行為時所采用證據的真實性負責。有關這一點行政訴訟法律體系中并沒有體現，這不失為一項缺陷。

因為司法實踐中一直存在一種爭議，那就是行政機關在作出具體行政行為時對有關資料的審查義務問題。有種意見認為行政機關只作形式審查，只要有關資料的格式、種類、數量符合要求即可，不必審查資料的真實性。筆者對此持反對意見。行政機關在作出具體行政行為時，必須對事實進行確認，而確認事實必然要依靠客觀、真實、完整的資料――也就是認定事實的證據。如果沒有實質性審查，那證據資料的真偽無法辨別，事實也就無法確認，從而具體行政行為的作出也就沒有了確定的事實基礎，這樣必然導致具體行政行為正確性、合法性的不可知，違背了法律的要求。比如在頒發的具體行政行為作出時，如果行政機關不考慮行政相對人提供資料是否真實，那任何人都可能偽造資料去取得證照。但在司法實踐中，行政機關動輒以“不進行實質審查”為由來推托責任，而人民法院有時出于維護行政機關臉面或者其他考慮，也經常以“沒有法律、法規規定被告應當進行真實性審查”為由作出有利于行政機關的裁判。所以筆者認為應當將“行政機關（或被告）提供的證據被人民法院確認不是真實的，即使該不真實的證據系行政相對人提供，，也應當認定被告舉證不能。”明確寫進行政訴訟法律文件中，以利于現實操作性的增強。

七、在被告不承擔舉證責任或者不能完成舉證責任時由其承擔不利后果有利于規范行政機關的行為，也有利于使社會秩序走向一個良性循環的發展軌跡。

這里的被告舉證應當人廣義理解，即包括被告提供證明事實的證據，也包括被告提供其所適用的規范性文件。如果被告不能完整、真實地提供證明不治之癥的證據，則人民法院會以被告舉證不能對其作出的具體行政行為作出撤銷、變更、以及判令重新作出具體行政行為的處理。如果被告不能提供其作出具體行政行為依據的規范性文件；或者提供的規范性文件不合法、不適宜；或者被告錯誤適用了有關的規范性文件，則人民法院也會分別情況作出撤銷、變更以及判令被告重新作出具體行政行為。

在司法實踐中，由于長期以來行政主體一直以管理者而不是服務者的姿態出現，加之行政立法的不完善，使得行政主體在作出具體行政行為時極不完善，使得行政主體在作出具體行政行為時極不規范。行為的形式及內容均有很多違法之處。所以在一段時期以來，行政訴訟案件以被告敗訴作為結果的占極大比例。近幾年來，隨著“依法行政”的觀念深入人心以及行政主體逐漸地自我改變姿態，使得這一狀況有所改觀。筆者認為，隨著人們法律意識的增強，自我保護意識及自覺地監督意識也在逐漸增強，從而大眾的監督和制約作用越來越明顯，這就使得行政主體相應地規范自己的行為，從而使得社會秩序走向一個良性循環的發展軌跡。

八、在行政訴訟中原告在一定范圍內也要承擔舉證責任，但原告所承擔的舉證責任是極為有限的，僅僅是初步的。可以說原告承擔的舉證責任是行政訴訟被告承擔舉證責任這一基本規定的例外情形。

根據行政訴訟法的立法本意，原告在行政訴訟中所承擔的舉證責任是極為有限的。被告的舉證責任彌補了原告一方當事人在被告實施具體行政行為的行為與不行為中收集證據能力的先天不足，立法目的在于以期實現行政訴訟中雙方當事人在訴訟地位和訴訟能力上的平等和平衡。對原告承擔的舉證責任是這樣來規定的：最新頒布的《最高人民法院關于行政訴訟證據基于問題的規定》（以下簡稱行政訴訟證據規定）第四條規定，公民、法人或者其他組織向人民法院起訴時，應當提供其符合起訴條件的證據材料。這一規定指的是在起訴階段，原告必須提供行政爭議存在的事實根據。必須強調的是，這里原告的舉證責任僅僅是初步的證明責任，決不是要對被訴的具體行政行為是否合法承擔舉證責任――這是被告在整個行政訴訟過程中承擔的舉證責任。

即使原告只承擔一個初步的舉證責任，在一定條件下還可以得到減輕。一是被告應當依職權主動履行的情形；二是原告因被告受理申請的登記制度東完備等正當事由不能提供相關證據材料并能夠作出合理說明的。筆者認為之所以這樣規定是基于現實中存在的原、被告地位實質上的不平等而可能導致原告確實無法取得這方面證據的情形來考慮的。

另外，原告為了實現自己的訴訟目的，還可以就本應當由被告承擔的舉證責任來主動提供證據。在實踐中，任何一方都不想承擔敗訴的訴訟后果，所以盡由一方舉證難免有避重就輕或者隱瞞實情的情形。在這種情況下，由本不承擔舉證責任的對抗方來自愿向法庭提供證據顯然有利于法院盡快以及盡可能準確地查明案情，從而使公正判決有了事實基礎。也下是基于這一考慮，行政訴訟證據規則第六條規定了“原告提供的證據不成立的，不免除被告對具體行政行為合法性的舉證責任”。這一規定無疑是為了鼓勵原告盡可放心地去收集盡可能多的證據，另一方面也就被告可能存在的僥幸心理作出了徹底的預防。這一規定無疑是負責任的。

從廣義來講，行政訴訟還包括行政賠償訴訟，在這一程序中卻完全適用了“誰主張、誰舉證”這一基本原則。這里不再進行闡述。

以上是筆者一些粗淺的看法和不成熟的觀點。行政訴訟的出現意義非凡，筆者有志于為其發展作些工作。