論行政訴訟調(diào)解

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行政訴訟調(diào)解，是指在行政訴訟過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人在人民法院的主持和協(xié)調(diào)下，以行政法上的權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商，形成合意，從而終結(jié)訴訟程序的活動(dòng)。筆者認(rèn)為行政訴訟調(diào)解不能只看作是一種爭(zhēng)議處理方式，還應(yīng)把它看作是一種特殊的行政權(quán)的處分，它是新形勢(shì)下解決行政糾紛的一種特殊的行政行為。在此思路下，進(jìn)而探討規(guī)范行政訴訟調(diào)解的制度。

一、行政訴訟的性質(zhì)

行政訴訟是指行政相對(duì)人與行政主體在行政法律關(guān)系領(lǐng)域發(fā)生糾紛后，依法向人民法院提起訴訟，人民法院依法定程序?qū)彶樾姓黧w的行政行為的合法性，并判斷相對(duì)人的主張是否妥當(dāng)，以作出裁判的一種活動(dòng)。行政訴訟對(duì)行政主體而言是法院對(duì)行政主體的法律監(jiān)督制度；對(duì)于行政相對(duì)人而言，則是法院對(duì)行政相對(duì)人的行政法律救濟(jì)制度。

（一）行政訴訟是法律監(jiān)督制度。在行政法律監(jiān)督體系中，行政訴訟是一種不可缺少的事后法律監(jiān)督制度，是國(guó)家法律監(jiān)督制度的重要組成部分，其功能主要是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)以及法律、法規(guī)授權(quán)的國(guó)家組織依法行使職權(quán)。人民法院通過(guò)對(duì)行政案件的審理，發(fā)現(xiàn)被訴的具體行政行為違反法律規(guī)定或認(rèn)定違法事實(shí)不清，可以運(yùn)用國(guó)家司法權(quán)，撤銷(xiāo)違法具體行政行為，或責(zé)成行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為。在訴訟過(guò)程中，人民法院發(fā)現(xiàn)被訴具體行政行為有關(guān)的人和事違法或有其它瑕疵，還可以向行政機(jī)關(guān)提出司法建議，要求行政機(jī)關(guān)予以糾正。實(shí)踐表明，法院通過(guò)受理和審理行政訴訟案件，依法對(duì)被訴具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，并判決一些被告敗訴，體現(xiàn)了司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督與制約。

（二）行政訴訟是一種行政法律救濟(jì)制度。從行政訴訟的設(shè)置上看，民告官的行政訴訟是為行政相對(duì)人提供保護(hù)的救濟(jì)途徑。由于行政行為的先定效力，行政相對(duì)人在提起訴訟之前根本無(wú)法與行政主體對(duì)抗，而只能服從，所以，沒(méi)有行政訴訟，不法行政行為侵犯相對(duì)人的合法權(quán)益時(shí)，行政相對(duì)人的合法權(quán)益無(wú)法得到保障。從這層意義上說(shuō)，行政訴訟旨在監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的同時(shí)保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，在相對(duì)人的合法權(quán)益受到或可能受到具體行政行為侵犯時(shí)，為相對(duì)人提供及時(shí)有效的救濟(jì)。

二、行政訴訟的制度缺陷

（一）行政訴訟主要審查具體行政行為的合法性，原則上不審查其合理性。對(duì)被訴具體行政行為合法性審查，是人民法院審理行政案件的核心內(nèi)容，是行政訴訟的一項(xiàng)重要原則，也就是說(shuō)，行政訴訟主要審查行政主體作出的具體行政行為是否合法，即審查作出機(jī)關(guān)是否為適格主體，是否具有法定的職權(quán)，是否違反法定程序，作出具體行政行為事實(shí)是否清楚，適用法律是否正確等五個(gè)方面。至于合法具體行政行為對(duì)相對(duì)人而言是否公正合理，法院原則上不予涉及,該糾紛由當(dāng)事人另行處理。但在行政過(guò)程中由于行政主體享有自由裁量性權(quán)力，使得他們?cè)诜稍S可的范圍內(nèi)可以自由處分，這樣，不可避免地會(huì)出現(xiàn)合法但不合理的行政行為，基于行政訴訟不審查行政行為的合理性，因此，這時(shí)訴訟雖然已經(jīng)結(jié)束，但當(dāng)事人雙方的矛盾并沒(méi)有獲得完全解決，即公共利益與個(gè)人利益仍然處于失衡狀態(tài)，傳統(tǒng)行政訴訟解決糾紛機(jī)制已不能完全適應(yīng)現(xiàn)代行政法的要求。

(二）行政自由裁量權(quán)大量運(yùn)行導(dǎo)致行政相對(duì)人對(duì)合理性的訴求呼聲越來(lái)越高。由于行政管理活動(dòng)的紛繁復(fù)雜，立法不可能通過(guò)嚴(yán)密的法律規(guī)范來(lái)約束一切行政行為，大量的行政事務(wù)只能由行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍的一定幅度內(nèi)“靈活”處理，為保障行政主體具有適應(yīng)新情況和靈活作出反映的能力,法律亦需要賦予行政主體在行使其職權(quán)時(shí)以較廣泛的自由裁量權(quán)，自由裁量行政行為由此產(chǎn)生，但與此同時(shí)，由于行政裁量權(quán)較少受到法律的約束，行政主體在行使行政職權(quán)過(guò)程中濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象在不少地區(qū)和部門(mén)廣泛地存在，自由裁量權(quán)的過(guò)度膨脹，客觀上造成了對(duì)行政法制的破壞。隨著社會(huì)民主與法制的健全發(fā)展，對(duì)自由裁量行為應(yīng)有所限制日益成為行政相對(duì)人對(duì)行政主體的普遍要求。正是在此需求下，行政合理性的訴求呼聲越來(lái)越高，即從實(shí)質(zhì)性方面要求自由裁量行為內(nèi)容客觀、適度、具有合理性。

三、行政主體在行政訴訟中的調(diào)解行為是特殊的行政行為

(一）行政主體的訴訟調(diào)解行為是行政行為

行政行為是享有行政權(quán)能的行政主體運(yùn)用行政權(quán)對(duì)行政相對(duì)人所作的法律行為。

1、訴訟調(diào)解行為是法律規(guī)定范圍內(nèi)自由裁量的行為。雖然行政主體在訴訟時(shí)按照現(xiàn)代行政學(xué)理念，可以和相對(duì)人進(jìn)行調(diào)解，行政主體在裁量權(quán)范圍內(nèi)有一定的自由空間，但我們應(yīng)認(rèn)識(shí)到行政主體的行政權(quán)來(lái)源于法律，行政主體行使行政權(quán)的行為必須全面、全程地接受法律的監(jiān)控，而不能凌駕于法律之上或游離于法律之外，因此，行政主體的訴訟調(diào)解行為具有從屬法律性。

2、訴訟調(diào)解行為是行政主體運(yùn)用行政權(quán)的行為。訴訟調(diào)解對(duì)行政主體而言是其在裁量權(quán)范圍內(nèi)決擇的行為，并將自己的意志通過(guò)語(yǔ)言、文字、符號(hào)或行動(dòng)等表示出來(lái)，為行政相對(duì)人設(shè)定、變更或消滅某種權(quán)利義務(wù)，同時(shí)約束行政主體與行政相對(duì)人，它要求行政主體不得改變自己所作的行政行為，行政相對(duì)人必須遵守該行為所設(shè)權(quán)利與義務(wù)，其實(shí)質(zhì)是行政主體行政權(quán)能的運(yùn)用。

3、達(dá)成協(xié)議的訴訟調(diào)解行為是具有法律強(qiáng)制力的行為。行政訴訟調(diào)解協(xié)議是行政主體和行政相對(duì)人化解行政糾紛時(shí)的一種相互承諾,它意味著相對(duì)人承諾自己所提事實(shí)證據(jù)的真實(shí)性,行政主體承諾認(rèn)可這種證據(jù)的真實(shí)性并將其作為自己調(diào)整行政意志的依據(jù)，相對(duì)人所提出的處理意見(jiàn)，意味著承諾如果行政主體采納自己的意見(jiàn)將履行行政主體所設(shè)定的義務(wù)和放棄行政救濟(jì)權(quán),行政主體采納相對(duì)人的處理意見(jiàn)，意味著承諾接受相對(duì)人的意見(jiàn)作為自己的意見(jiàn)。行政訴訟調(diào)解中雙方當(dāng)事人愿意放棄爭(zhēng)議權(quán)、化解糾紛的合意，無(wú)論是否有明確的約定，其實(shí)已經(jīng)包含了得到履行并在不履行時(shí)由法定機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的期待。就行政主體而言，該事實(shí)行政主體只能作出該行政行為，不能作出與訴訟調(diào)解協(xié)議不一樣的行政行為；就行政相對(duì)人而言，他必須服從和配合行政主體完成該行為所負(fù)擔(dān)的義務(wù)，如果不予服從和配合，就會(huì)導(dǎo)致被行政主體申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。

綜上，行政主體訴訟調(diào)解行為符合行政行為的構(gòu)成要件，該行為應(yīng)被認(rèn)為是行政法學(xué)上的行政行為。

行政主體的訴訟調(diào)解行為是特殊行政行為

1、協(xié)商性。21世紀(jì)的人文精神在于強(qiáng)調(diào)社會(huì)的和諧、持續(xù)發(fā)展，基于這樣一種人文精神，21世紀(jì)以來(lái)的行政法學(xué)認(rèn)為，行政主體與行政相對(duì)人的關(guān)系在狀態(tài)上是一種利益一致的關(guān)系。因此，行政的公眾參與得到了迅猛發(fā)展，行政逐漸轉(zhuǎn)向民主和開(kāi)放，形成了新的行政方式，行政行為的作出不再是行政機(jī)關(guān)單方面的事，而是在相對(duì)人參與下進(jìn)行的。具體到個(gè)案而言，行政的公眾參與即為相對(duì)人參與行政意志的形成或行政行為的作出。第一，行政主體有義務(wù)向相對(duì)人證明其意志的正確性。第二，行政主體有義務(wù)聽(tīng)取相對(duì)人的意見(jiàn)。相對(duì)人對(duì)行政主體的證明有權(quán)進(jìn)行反駁，對(duì)公共利益的集合、維護(hù)和分配提出自己的意見(jiàn)和愿望，要求行政主體采納并對(duì)其原有意志進(jìn)行修正，通過(guò)雙方反復(fù)溝通和交流，達(dá)到將行政意志融化為相對(duì)人意志或?qū)⑾鄬?duì)人意志吸收到行政意志中的結(jié)果。也就是說(shuō)，現(xiàn)代有些行政行為具有雙方性，是行政主體與相對(duì)人合作的產(chǎn)物。而調(diào)解制度本質(zhì)的特點(diǎn)是合意，即調(diào)解必須有當(dāng)事人的同意才能發(fā)動(dòng)，調(diào)解達(dá)成的協(xié)議也必須是當(dāng)事人自愿達(dá)成的協(xié)議。正是當(dāng)事人的合意保證了行政訴訟調(diào)解的法律正當(dāng)性。在調(diào)解中，當(dāng)事人只要理性地進(jìn)行對(duì)話(huà)就能夠達(dá)到在客觀意義上是正確的解決，而這樣的期待與合意完全是當(dāng)事人根據(jù)自己的得失計(jì)算后而作出的妥協(xié)，是行政相對(duì)人參與行政意志的表現(xiàn)，亦是行政主體與相對(duì)人搏弈的結(jié)果。

司法審查性。

確認(rèn)行政行為合法是調(diào)解的基礎(chǔ)。我們討論行政訴訟調(diào)解，應(yīng)該建立在法院已經(jīng)確認(rèn)了行政行為是合法的基礎(chǔ)上。因此，法院首先審查行政行為是否合法是能否調(diào)解的前提。通過(guò)訴訟調(diào)解化解行政爭(zhēng)議，并不是放棄法院對(duì)行政行為的合法性審查，而是在查明事實(shí)，分清是非，不損害國(guó)家利益、公共利益和他人合法權(quán)益的前提下，做好調(diào)解工作，使行政行為既合法又合理，從而達(dá)到法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。

審查調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容具有合理性是目的。首先，從行政訴訟調(diào)解的適用范圍來(lái)審查。根據(jù)判決與被訴行為的關(guān)系,行政判決可以分為維持判決、駁回訴訟請(qǐng)求判決、確認(rèn)判決、撤消判決、履行判決和變更判決。依據(jù)訴訟調(diào)解和行政行為的雙重屬性，筆者認(rèn)為只有適用駁回訴訟請(qǐng)求判決的部分行政訴訟才能進(jìn)行調(diào)解，一是被訴行政行為合法，但具有屬于合理性范圍問(wèn)題的；二是被訴行政行為合法，但因情況變化需要變更或廢止原行政行為的。其次，從行政訴訟調(diào)解內(nèi)容的合理性來(lái)審查。所謂合理，是指具體行政行為的準(zhǔn)確性和適當(dāng)性，即行政主體在法定幅度內(nèi)準(zhǔn)確裁量、作出正確決定的，稱(chēng)為具體行政行為適當(dāng)（合理），反之則是不適當(dāng)（不合理）。不合理表現(xiàn)在：一是行政主體在自由裁量范圍內(nèi)選擇作出某種行政行為時(shí)，沒(méi)有注意權(quán)利與義務(wù)、個(gè)人所受損害與社會(huì)所獲利益、個(gè)人利益與國(guó)家集體利益之間的平衡。二是行政主體忽視酌定應(yīng)當(dāng)考慮或不應(yīng)當(dāng)考慮的因素；三是行政主體沒(méi)有遵守自由的先例和諾言、同等情況不同處理，或變更先例時(shí)沒(méi)有說(shuō)明理由。最后，從訴訟調(diào)解協(xié)議形成的過(guò)程來(lái)審查。即應(yīng)審查看有沒(méi)有下列情形：雙方當(dāng)事人雖有達(dá)成協(xié)議的意向，但是由于行政相對(duì)人法律知識(shí)或其它知識(shí)的欠缺，他們不知如何恰當(dāng)保護(hù)自己的合法權(quán)益，或由于受到來(lái)自外在的壓力而不得不放棄自己的合法權(quán)益；行政主體有沒(méi)有為換取相對(duì)人的調(diào)解同意而犧牲合法的公共利益。如有此情況，人民法院應(yīng)根據(jù)職權(quán)主義原則，對(duì)雙方當(dāng)事人的調(diào)解活動(dòng)進(jìn)行必要的引導(dǎo)與監(jiān)督。

綜上所述，人民法院的審查是行政訴訟調(diào)解協(xié)議生效的關(guān)鍵因素。這就要求人民法院應(yīng)努力提高處理各類(lèi)行政爭(zhēng)議和應(yīng)對(duì)復(fù)雜局面的司法能力。在堅(jiān)持依法審查具體行政行為合法性的同時(shí)，積極參與行政訴訟調(diào)解，對(duì)雙方當(dāng)事人的調(diào)解活動(dòng)進(jìn)行必要的引導(dǎo)與監(jiān)督，實(shí)現(xiàn)調(diào)解與審判的協(xié)調(diào)。

四、探尋規(guī)范行政訴訟調(diào)解的制度

（一）行政訴訟調(diào)解范圍法定。即用法律的方式確定適用調(diào)解的行政訴訟，不符合規(guī)定的行政訴訟，不能啟動(dòng)行政訴訟調(diào)解程序。

（二）審查行政行為的合法性和合理性。即啟動(dòng)行政訴訟調(diào)解后，法院不但要審查被訴具體行政行為的合法性，而且還要審查當(dāng)事人簽訂的調(diào)解協(xié)議的合理性，只有在行政行為既合法又合理的情形下，法院才確認(rèn)該調(diào)解協(xié)議。

（三）調(diào)解終局性。經(jīng)法院確認(rèn)的行政訴訟調(diào)解協(xié)議，對(duì)雙方的拘束力是行政主體不能再作出不同的行政行為，行政相對(duì)人不服該協(xié)議時(shí)，不能再向法院提起訴訟，只能向作出機(jī)關(guān)的上級(jí)機(jī)關(guān)申訴。