違法性范文10篇

摘要：我國刑法以綜合式定義模式確立了刑事違法性與社會危害性中犯罪概念的堅實地位，并且建構了二者的內在統一。然而，近年來。國內一些學者開始陸續質疑刑事違法性與社會危害性的關系，認為二者是沖突不可調和的，并認為應當將社會危害性驅逐出注釋刑法學領域。在刑事一體化視域中，社會危害性與刑事違法性之關系進程是行為事實與價值評價相統一的進程，其關系則演繹為經由初始的緊張走向一體的和諧。

關鍵詞：社會危害性；刑事違法性；初始緊張；一體和諧

一、社會危害性與刑事違法性關系之緣起與時下的論爭

對于犯罪的定義，大陸法系國家素來有形式定義與實質定義兩種方式。形式的犯罪定義是從法規范本身出發，旨在解答“犯罪是什么”的定義方式，而實質的犯罪定義則是從政治的功利的角度出發，闡釋“為什么是犯罪”的定義方式。此二者各自有其閃光之處，但同時也不可避免地帶有一定的片面性。鑒于此，犯罪的綜合定義方式作為對前述二者的修正得以產生并為大部分學者所推崇。在我國，集中體現為1997年《刑法》第13條有關犯罪的定義立法上：“一切危害國家主權……以及其他危害社會的行為，依照法律應當受到刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”可以看出，我國現行刑法對犯罪所下的定義是一種典型的綜合式的犯罪定義，即分別對犯罪從法律特征和本質特征兩方面下了定義，并且將犯罪的法律特征(主要指刑事違法性，至于是否包含應受刑罰處罰性理論界尚存爭議，因而為了便于論述下文無特殊注明僅指刑事違法性。)與實質特征(即社會危害性)予以有機統一。依此定義，犯罪的法律特征(刑事違法性)與犯罪的實質特征(社會危害性)關系可以作此理解：“某些行為侵犯我們的社會主義國家或公民的利益，具有嚴重社會危害性時，立法者從維護國家和人民的利益出發，將這些行為在刑事法律中規定為犯罪和相應的刑罰，犯罪就是具有刑事違法的性質。由此可見，首先由于行為具有嚴重的社會危害性，然后才將這種行為在刑法上規定為犯罪，才有刑事違法性。因而可以說，行為的嚴重危害性是刑事違法性的前提，刑事違法性是行為的嚴重社會危害性在刑事法律上的表現。”

我國1997年《刑法》第13條以綜合式定義模式確立了刑事違法性與社會危害性在犯罪概念中的堅實地位，并且建構了二者的內在統一。然而，近年來，在倡導“法學研究(特別是刑法學研究)的主體意識”的思潮下，國內一些學者開始陸續質疑刑事違法性與社會危害性的關系：如有學者從概念的屬性角度出發，結合罪刑法定原則，提出了罪刑法定原則與社會危害性相沖突的命題，并據此對社會危害性提出質疑，認為社會危害性是一個社會政治的評估，而非一個法律上的概念。作為近來社會危害性與刑事違法性關系論爭的發起人—陳興良教授運用韋伯的實質合理性與形式合理性為分析工具，認為，“在刑法中，主要是在刑事司法中，我們經常面臨這種實質合理性與形式合理性的沖突，傳統的以社會危害性為中心的刑法觀念是以實質合理性為取舍標準的，但罪刑法定所確立的刑事法治原則卻要求將形式合理性置于優先地位。因此，形式合理性是法治社會的公法的根本標志。”從司法角度論證了在犯罪概念中應當消解社會危害性并用刑事違法性來取代它，使之成為犯罪的唯一特征。換言之，論者力挺刑事違法性而竭力否定社會危害性。這樣看來，社會危害性與刑事違法性的關系似乎是緊張而對峙的。傳統觀點所建構的理想圖景在主張“刑法知識去蘇俄化”的一些學者那里遭受嚴重的“創擊”。那么，刑事違法性與社會危害性之間的關系究竟是誠如傳統觀點所言之統一抑或是倡導刑法學研究主體意識學者所指責之緊張乃至沖突，在筆者看來，這似有詳細考究之必要。

二、刑事法一體化視域下的社會危害性與刑事違法性關系新解

摘要：我國刑法以綜合式定義模式確立了刑事違法性與社會危害性中犯罪概念的堅實地位，并且建構了二者的內在統一。然而，近年來。國內一些學者開始陸續質疑刑事違法性與社會危害性的關系，認為二者是沖突不可調和的，并認為應當將社會危害性驅逐出注釋刑法學領域。在刑事一體化視域中，社會危害性與刑事違法性之關系進程是行為事實與價值評價相統一的進程，其關系則演繹為經由初始的緊張走向一體的和諧。

關鍵詞：社會危害性；刑事違法性；初始緊張；一體和諧

一、社會危害性與刑事違法性關系之緣起與時下的論爭

對于犯罪的定義，大陸法系國家素來有形式定義與實質定義兩種方式。形式的犯罪定義是從法規范本身出發，旨在解答“犯罪是什么”的定義方式，而實質的犯罪定義則是從政治的功利的角度出發，闡釋“為什么是犯罪”的定義方式。此二者各自有其閃光之處，但同時也不可避免地帶有一定的片面性。鑒于此，犯罪的綜合定義方式作為對前述二者的修正得以產生并為大部分學者所推崇。在我國，集中體現為1997年《刑法》第13條有關犯罪的定義立法上:“一切危害國家主權……以及其他危害社會的行為，依照法律應當受到刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”可以看出，我國現行刑法對犯罪所下的定義是一種典型的綜合式的犯罪定義，即分別對犯罪從法律特征和本質特征兩方面下了定義，并且將犯罪的法律特征(主要指刑事違法性，至于是否包含應受刑罰處罰性理論界尚存爭議，因而為了便于論述下文無特殊注明僅指刑事違法性。)與實質特征(即社會危害性)予以有機統一。依此定義，犯罪的法律特征(刑事違法性)與犯罪的實質特征(社會危害性)關系可以作此理解:“某些行為侵犯我們的社會主義國家或公民的利益，具有嚴重社會危害性時，立法者從維護國家和人民的利益出發，將這些行為在刑事法律中規定為犯罪和相應的刑罰，犯罪就是具有刑事違法的性質。由此可見，首先由于行為具有嚴重的社會危害性，然后才將這種行為在刑法上規定為犯罪，才有刑事違法性。因而可以說，行為的嚴重危害性是刑事違法性的前提，刑事違法性是行為的嚴重社會危害性在刑事法律上的表現。”

我國1997年《刑法》第13條以綜合式定義模式確立了刑事違法性與社會危害性在犯罪概念中的堅實地位，并且建構了二者的內在統一。然而，近年來，在倡導“法學研究(特別是刑法學研究)的主體意識”的思潮下，國內一些學者開始陸續質疑刑事違法性與社會危害性的關系:如有學者從概念的屬性角度出發，結合罪刑法定原則，提出了罪刑法定原則與社會危害性相沖突的命題，并據此對社會危害性提出質疑，認為社會危害性是一個社會政治的評估，而非一個法律上的概念。作為近來社會危害性與刑事違法性關系論爭的發起人—陳興良教授運用韋伯的實質合理性與形式合理性為分析工具，認為，“在刑法中，主要是在刑事司法中，我們經常面臨這種實質合理性與形式合理性的沖突，傳統的以社會危害性為中心的刑法觀念是以實質合理性為取舍標準的，但罪刑法定所確立的刑事法治原則卻要求將形式合理性置于優先地位。因此，形式合理性是法治社會的公法的根本標志。”從司法角度論證了在犯罪概念中應當消解社會危害性并用刑事違法性來取代它，使之成為犯罪的唯一特征。換言之，論者力挺刑事違法性而竭力否定社會危害性。這樣看來，社會危害性與刑事違法性的關系似乎是緊張而對峙的。傳統觀點所建構的理想圖景在主張“刑法知識去蘇俄化”的一些學者那里遭受嚴重的“創擊”。那么，刑事違法性與社會危害性之間的關系究竟是誠如傳統觀點所言之統一抑或是倡導刑法學研究主體意識學者所指責之緊張乃至沖突，在筆者看來，這似有詳細考究之必要。

二、刑事法一體化視域下的社會危害性與刑事違法性關系新解

一、可罰的違法性理論概述

(一)可罰的違法性的理論基礎

關于可罰的違法性的理論根據，學者們有不同的見解，如宮本英修認為是謙抑主義;山中敬一教授認為是實質的違法概念、不法階段的程度和謙抑主義的刑法觀;張明楷教授認為可罰的違法性理論根據主要是刑法的謙抑性和實質的違法論。綜合來看，刑法的謙抑性、違法的相對性以及實質的違法性對可罰的違法性理論的發展與完善，起到了重要的基礎和導向作用。

1．刑法的謙抑性

刑法的謙抑性，是指刑法不應該以所有的違法行為、所有的有責行為為當然的對象，只限于在必要的不得已的范圍內才應該適用刑罰。刑法的謙抑性雖然是在各國刑法中都實際存在的一種原則，但將其作為明確理論而提出的是日本學者宮本英修。宮本提出刑法的謙抑性作為可罰的違法性理論的思想背景，并進而創立了“行為性———違法性———可罰性”的獨特犯罪論體系。現在，大陸法系刑法學者一般認為刑法的謙抑性包括三個方面的內容:(1)刑法的補充性，即刑罰只能作為防止犯罪的最后手段，只有運用刑罰之外的方法不足以保護法益時，才能夠運用刑法。(2)刑法的不完整性，即刑罰規制不應滲透到生活領域的每一個角落，只應控制在維護社會秩序所必需的最小限度之內。(3)刑法的寬容性，即便行為人實施了犯罪，但如果不是為了保護法益而迫不得已的話，就應該基于寬容精神盡量不動用刑罰。刑法謙抑性理論的樹立，明確了刑法以其補充、寬容的特性來規制社會，對社會中的違反秩序的行為需要區分其質與量的不同，從而為可罰違法性理論的產生開辟了道路。

2．違法的相對性

摘要:在法學界，社會危害性、刑事違法性以及應收刑法處罰性被譽為犯罪行為的三大性征。社會危害性與刑事違法性之間相互聯系、相互影響。毋庸置疑，理想的狀況是這樣的：立法者在制定刑法的時候盡善盡美地把所有社會危害性達到一定程度的行為都列入刑法規范之中。而司法者則嚴格按照制定好的刑法來執行，打擊犯罪，保護人民。然而在現實生活中，刑事違法性作為法律評價和司法考量，與作為社會評價和立法考量的社會危害性無法相互替代，因而必然會產生一定的沖突和矛盾。所以如何在立法和司法中正確處理社會危害性和刑事違法性的矛盾關系，是一個值得探討的問題。為此，本文將這一話題進行探討，以期解析與調和兩者的關系，并為完善我國刑法體系建言獻策。

關鍵詞:社會危害性;刑事違法性;刑事犯罪;刑法

一、社會危害性與刑事違法性的理論研究

（一）社會危害性的概念與特征。社會危害性，是指行為給社會帶來一定不利后果的屬性，通俗意義上來說就是給社會帶來的危害。所有的刑事犯罪都有社會危害性。社會危害性是我國刑法規定犯罪行為的基本特征之一，是懲治犯罪行為的重要依據。通說認為，行為的嚴重的社會危害性是犯罪的本質特征。現行《中華人民共和國刑法》第13條指明了犯罪行為概念的社會危害性特征，而且明確了犯罪行為對社會危害結果量的規定性，是認定犯罪行為實質危害性的法定根據。社會危害性主要有以下特征：1．易變性。隨著社會的發展，人們對于社會危害的界定也在發生著變化，這便是社會危害性的易變性，其包括量變和質變。首先，就質變而言，在古代，并不是一個罪名，因為當時的人們并不認為它有什么社會危害性。但在民主法治的當代社會，不僅被認為有社會危害性，同時其社會危害性還是相當巨大的，所以現在將列入刑事犯罪的罪名當中——這是質變的表現。至于量變，筆者以危險駕駛為例。在2008年以前，危險駕駛只是被列入《治安管理處罰法》中的一項行政違法行為。但在今天，危險駕駛被列入了《刑法》當中，足見立法者對其社會危害性的重視。2．模糊性。社會危害有兩個評判標準：客觀實際和主觀個性。大眾在判斷一個行為是否具備社會危害性時依據的不僅是法律規范，還有道德規范。不同人對于社會危害性的評價有較大的分歧性和不確定性。（二）刑事違法性的概念與特征。刑事違法性是指行為違反刑法規范的屬性。在該說內部又有規范違反說和禁止規范違反說之分。規范違反說學者認為，刑事違法性是指行為違反刑法規范性，也可以說是行為符合刑法規定的犯罪構成。禁止規范違反說學者則認為，刑事違法性是指刑法禁止性，即犯罪行為是刑法所禁止的行為，具體來說是指行為違反通過犯罪構成所體現出來的禁止規范的屬性。刑事違法性具有以下特征：1．穩定性。所謂穩定性，就是刑事違法性在一段時間內的相對穩定性及不易變性。相對于社會危害性來說，刑事違法性的承載物，即《中華人民共和國刑法》是穩定的，為了讓其有更大的社會公信力，刑法是不易變的。這直接決定了刑事違法性的穩定性。2．明確性。顧名思義，便是觸犯刑事違法性以后判斷標準的確定性。我國是一個依憲治國、依法治國的國家，任何侵害到人民利益的行為在刑法中都應有明確的定罪和量刑標準。這便是刑事違法性確定性的一個重要表現。

二、社會危害性和刑事違法性之間的關系

（一）社會危害性與刑事違法性之間的統一關系。學界內普遍認為社會危害性決定刑事違法性，社會危害性是第一性，刑事違法性是第二性，社會危害性是本質。但有學者就這一觀點提出質疑。他們認為：第一，社會危害性是人們的社會評價，不具有規范性。第二，犯罪社會危害性的性質不足以區別于其他行為。一般的違法行為也具有社會危害性，只是相比犯罪行為來說，程度不同。第三，若單以社會危害性會作為判斷的標準，會造成刑事類推的泛濫，加重個體負擔，侵犯人權。筆者認為該學者的觀點是有一定道理的，但有也有漏洞。首先，他們只批判了社會危害性，未論證刑事違法性的優越性，單從這樣的觀點出發，是無法論證刑事違法性系犯罪的本質，進而作為犯罪本質的。其次，若是規定一切被刑法規制的行為叫犯罪的話，那么勢必會使得立法權被無限制擴大，造成社會問題。而刑事違法性是社會危害性的表現形式。一般的犯罪量刑過程是某一個體的行為造成了一定的社會危害性，構成了犯罪，法院依據其社會危害性量刑與判刑。所以說刑事違法性是社會危害性的表現形式，二者相輔相成。（二）社會危害性與刑事違法性之間的對立關系。首先，在司法實踐中存在著一些個體行為雖有刑事違法性，卻無社會危害性。前一段時間，天津大媽非法持有槍支案在網上掀起了熱潮。天津大媽用玩具槍擺攤射氣球，而所謂的玩具槍已達到國家規定的槍支標準。相對于其他非法持有槍支的罪名，大媽的行為不具備同等的社會危害性，但依然被判刑了。在我國，按照《中華人民共和國槍支管理法》的規定，如果槍支所發射金屬彈丸或其他物質的槍口比動能小于1.8焦耳/平方厘米（不含本數）、大于0.16焦耳/平方厘米（不含本數），便達到了國家規定的槍支標準。大媽的玩具槍已然達到了這個標準，可在深入探討時，我們卻發現她所造成的社會危害性幾乎可以忽略不計。這也體現了社會危害性與刑事違法性之間的矛盾。筆者認為，造成這種矛盾的原因有：一是立法水平具有局限性。世間萬物，無奇不有，無法將所有情況很好地考慮在內，從而造成這種局面。二是時代在變化，但是相關的法律沒有相應的變化，導致了當前的情況不適用于過去的法律的情況。其次，在司法實踐中也存在著一些個體行為雖符合社會危害性，卻并未被《中華人民共和國刑法》規制。這是一個比較顯著的社會問題。比如說，醉酒駕駛在刑法中有相應的量刑規定，但是吸毒駕駛卻無相關的量刑規定。實際兩者的危害后果是非常相似的，駕車人在吸毒后可能產生與飲酒后強度相似的幻覺，精神狀態被麻痹甚至失常，進而成為威脅道路交通安全的重大隱患。由于吸毒駕駛并未被我國刑法體系吸納，因此相關部門在面對此類案件時，僅能依據我國《道路交通安全法》第十九條、二十二條之規定，以駕駛人服用國家管制的精神藥品或者麻醉藥品為由，對其進行罰款的行政處罰。但這樣的處罰相對于醉酒駕駛而言，顯然是過輕的，不足以起到震懾違法者的作用。綜上所述，犯罪行為的社會危害性與刑事違法性之間的相輔相成只是存在于一種理想狀態當中。在實際生活中，二者依然有著顯著的沖突與矛盾，這是我們的立法部門與司法部門，還有我們每一個公民應該重視的問題。

摘要：我國刑法以綜合式定義模式確立了刑事違法性與社會危害性中犯罪概念的堅實地位，并且建構了二者的內在統一。然而，近年來。國內一些學者開始陸續質疑刑事違法性與社會危害性的關系，認為二者是沖突不可調和的，并認為應當將社會危害性驅逐出注釋刑法學領域。在刑事一體化視域中，社會危害性與刑事違法性之關系進程是行為事實與價值評價相統一的進程，其關系則演繹為經由初始的緊張走向一體的和諧。

關鍵詞：社會危害性；刑事違法性；初始緊張；一體和諧

一、社會危害性與刑事違法性關系之緣起與時下的論爭

對于犯罪的定義，大陸法系國家素來有形式定義與實質定義兩種方式。形式的犯罪定義是從法規范本身出發，旨在解答“犯罪是什么”的定義方式，而實質的犯罪定義則是從政治的功利的角度出發，闡釋“為什么是犯罪”的定義方式。此二者各自有其閃光之處，但同時也不可避免地帶有一定的片面性。鑒于此，犯罪的綜合定義方式作為對前述二者的修正得以產生并為大部分學者所推崇。在我國，集中體現為1997年《刑法》第13條有關犯罪的定義立法上:“一切危害國家主權……以及其他危害社會的行為，依照法律應當受到刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”可以看出，我國現行刑法對犯罪所下的定義是一種典型的綜合式的犯罪定義，即分別對犯罪從法律特征和本質特征兩方面下了定義，并且將犯罪的法律特征(主要指刑事違法性，至于是否包含應受刑罰處罰性理論界尚存爭議，因而為了便于論述下文無特殊注明僅指刑事違法性。)與實質特征(即社會危害性)予以有機統一。依此定義，犯罪的法律特征(刑事違法性)與犯罪的實質特征(社會危害性)關系可以作此理解:“某些行為侵犯我們的社會主義國家或公民的利益，具有嚴重社會危害性時，立法者從維護國家和人民的利益出發，將這些行為在刑事法律中規定為犯罪和相應的刑罰，犯罪就是具有刑事違法的性質。由此可見，首先由于行為具有嚴重的社會危害性，然后才將這種行為在刑法上規定為犯罪，才有刑事違法性。因而可以說，行為的嚴重危害性是刑事違法性的前提，刑事違法性是行為的嚴重社會危害性在刑事法律上的表現。”

我國1997年《刑法》第13條以綜合式定義模式確立了刑事違法性與社會危害性在犯罪概念中的堅實地位，并且建構了二者的內在統一。然而，近年來，在倡導“法學研究(特別是刑法學研究)的主體意識”的思潮下，國內一些學者開始陸續質疑刑事違法性與社會危害性的關系:如有學者從概念的屬性角度出發，結合罪刑法定原則，提出了罪刑法定原則與社會危害性相沖突的命題，并據此對社會危害性提出質疑，認為社會危害性是一個社會政治的評估，而非一個法律上的概念。作為近來社會危害性與刑事違法性關系論爭的發起人—陳興良教授運用韋伯的實質合理性與形式合理性為分析工具，認為，“在刑法中，主要是在刑事司法中，我們經常面臨這種實質合理性與形式合理性的沖突，傳統的以社會危害性為中心的刑法觀念是以實質合理性為取舍標準的，但罪刑法定所確立的刑事法治原則卻要求將形式合理性置于優先地位。因此，形式合理性是法治社會的公法的根本標志。”從司法角度論證了在犯罪概念中應當消解社會危害性并用刑事違法性來取代它，使之成為犯罪的唯一特征。換言之，論者力挺刑事違法性而竭力否定社會危害性。這樣看來，社會危害性與刑事違法性的關系似乎是緊張而對峙的。傳統觀點所建構的理想圖景在主張“刑法知識去蘇俄化”的一些學者那里遭受嚴重的“創擊”。那么，刑事違法性與社會危害性之間的關系究竟是誠如傳統觀點所言之統一抑或是倡導刑法學研究主體意識學者所指責之緊張乃至沖突，在筆者看來，這似有詳細考究之必要。

二、刑事法一體化視域下的社會危害性與刑事違法性關系新解

摘要：我國刑法以綜合式定義模式確立了刑事違法性與社會危害性中犯罪概念的堅實地位，并且建構了二者的內在統一。然而，近年來。國內一些學者開始陸續質疑刑事違法性與社會危害性的關系，認為二者是沖突不可調和的，并認為應當將社會危害性驅逐出注釋刑法學領域。在刑事一體化視域中，社會危害性與刑事違法性之關系進程是行為事實與價值評價相統一的進程，其關系則演繹為經由初始的緊張走向一體的和諧。

關鍵詞：社會危害性；刑事違法性；初始緊張；一體和諧

一、社會危害性與刑事違法性關系之緣起與時下的論爭

對于犯罪的定義，大陸法系國家素來有形式定義與實質定義兩種方式。形式的犯罪定義是從法規范本身出發，旨在解答“犯罪是什么”的定義方式，而實質的犯罪定義則是從政治的功利的角度出發，闡釋“為什么是犯罪”的定義方式。此二者各自有其閃光之處，但同時也不可避免地帶有一定的片面性。鑒于此，犯罪的綜合定義方式作為對前述二者的修正得以產生并為大部分學者所推崇。在我國，集中體現為1997年《刑法》第13條有關犯罪的定義立法上:“一切危害國家主權……以及其他危害社會的行為，依照法律應當受到刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”可以看出，我國現行刑法對犯罪所下的定義是一種典型的綜合式的犯罪定義，即分別對犯罪從法律特征和本質特征兩方面下了定義，并且將犯罪的法律特征(主要指刑事違法性，至于是否包含應受刑罰處罰性理論界尚存爭議，因而為了便于論述下文無特殊注明僅指刑事違法性。)與實質特征(即社會危害性)予以有機統一。依此定義，犯罪的法律特征(刑事違法性)與犯罪的實質特征(社會危害性)關系可以作此理解:“某些行為侵犯我們的社會主義國家或公民的利益，具有嚴重社會危害性時，立法者從維護國家和人民的利益出發，將這些行為在刑事法律中規定為犯罪和相應的刑罰，犯罪就是具有刑事違法的性質。由此可見，首先由于行為具有嚴重的社會危害性，然后才將這種行為在刑法上規定為犯罪，才有刑事違法性。因而可以說，行為的嚴重危害性是刑事違法性的前提，刑事違法性是行為的嚴重社會危害性在刑事法律上的表現。”

我國1997年《刑法》第13條以綜合式定義模式確立了刑事違法性與社會危害性在犯罪概念中的堅實地位，并且建構了二者的內在統一。然而，近年來，在倡導“法學研究(特別是刑法學研究)的主體意識”的思潮下，國內一些學者開始陸續質疑刑事違法性與社會危害性的關系:如有學者從概念的屬性角度出發，結合罪刑法定原則，提出了罪刑法定原則與社會危害性相沖突的命題，并據此對社會危害性提出質疑，認為社會危害性是一個社會政治的評估，而非一個法律上的概念。作為近來社會危害性與刑事違法性關系論爭的發起人—陳興良教授運用韋伯的實質合理性與形式合理性為分析工具，認為，“在刑法中，主要是在刑事司法中，我們經常面臨這種實質合理性與形式合理性的沖突，傳統的以社會危害性為中心的刑法觀念是以實質合理性為取舍標準的，但罪刑法定所確立的刑事法治原則卻要求將形式合理性置于優先地位。因此，形式合理性是法治社會的公法的根本標志。”從司法角度論證了在犯罪概念中應當消解社會危害性并用刑事違法性來取代它，使之成為犯罪的唯一特征。換言之，論者力挺刑事違法性而竭力否定社會危害性。這樣看來，社會危害性與刑事違法性的關系似乎是緊張而對峙的。傳統觀點所建構的理想圖景在主張“刑法知識去蘇俄化”的一些學者那里遭受嚴重的“創擊”。那么，刑事違法性與社會危害性之間的關系究竟是誠如傳統觀點所言之統一抑或是倡導刑法學研究主體意識學者所指責之緊張乃至沖突，在筆者看來，這似有詳細考究之必要。

二、刑事法一體化視域下的社會危害性與刑事違法性關系新解

論文摘要：我國刑法以綜合式定義模式確立了刑事違法性與社會危害性中犯罪概念的堅實地位，并且建構了二者的內在統一。然而，近年來。國內一些學者開始陸續質疑刑事違法性與社會危害性的關系，認為二者是沖突不可調和的，并認為應當將社會危害性驅逐出注釋刑法學領域。在刑事一體化視域中，社會危害性與刑事違法性之關系進程是行為事實與價值評價相統一的進程，其關系則演繹為經由初始的緊張走向一體的和諧。

論文關鍵詞：社會危害性；刑事違法性；初始緊張；一體和諧

一、社會危害性與刑事違法性關系之緣起與時下的論爭

對于犯罪的定義，大陸法系國家素來有形式定義與實質定義兩種方式。形式的犯罪定義是從法規范本身出發，旨在解答“犯罪是什么”的定義方式，而實質的犯罪定義則是從政治的功利的角度出發，闡釋“為什么是犯罪”的定義方式。此二者各自有其閃光之處，但同時也不可避免地帶有一定的片面性。鑒于此，犯罪的綜合定義方式作為對前述二者的修正得以產生并為大部分學者所推崇。在我國，集中體現為1997年《刑法》第13條有關犯罪的定義立法上:“一切危害國家主權……以及其他危害社會的行為，依照法律應當受到刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”可以看出，我國現行刑法對犯罪所下的定義是一種典型的綜合式的犯罪定義，即分別對犯罪從法律特征和本質特征兩方面下了定義，并且將犯罪的法律特征(主要指刑事違法性，至于是否包含應受刑罰處罰性理論界尚存爭議，因而為了便于論述下文無特殊注明僅指刑事違法性。)與實質特征(即社會危害性)予以有機統一。依此定義，犯罪的法律特征(刑事違法性)與犯罪的實質特征(社會危害性)關系可以作此理解:“某些行為侵犯我們的社會主義國家或公民的利益，具有嚴重社會危害性時，立法者從維護國家和人民的利益出發，將這些行為在刑事法律中規定為犯罪和相應的刑罰，犯罪就是具有刑事違法的性質。由此可見，首先由于行為具有嚴重的社會危害性，然后才將這種行為在刑法上規定為犯罪，才有刑事違法性。因而可以說，行為的嚴重危害性是刑事違法性的前提，刑事違法性是行為的嚴重社會危害性在刑事法律上的表現。”

我國1997年《刑法》第13條以綜合式定義模式確立了刑事違法性與社會危害性在犯罪概念中的堅實地位，并且建構了二者的內在統一。然而，近年來，在倡導“法學研究(特別是刑法學研究)的主體意識”的思潮下，國內一些學者開始陸續質疑刑事違法性與社會危害性的關系:如有學者從概念的屬性角度出發，結合罪刑法定原則，提出了罪刑法定原則與社會危害性相沖突的命題，并據此對社會危害性提出質疑，認為社會危害性是一個社會政治的評估，而非一個法律上的概念。作為近來社會危害性與刑事違法性關系論爭的發起人—陳興良教授運用韋伯的實質合理性與形式合理性為分析工具，認為，“在刑法中，主要是在刑事司法中，我們經常面臨這種實質合理性與形式合理性的沖突，傳統的以社會危害性為中心的刑法觀念是以實質合理性為取舍標準的，但罪刑法定所確立的刑事法治原則卻要求將形式合理性置于優先地位。因此，形式合理性是法治社會的公法的根本標志。”從司法角度論證了在犯罪概念中應當消解社會危害性并用刑事違法性來取代它，使之成為犯罪的唯一特征。換言之，論者力挺刑事違法性而竭力否定社會危害性。這樣看來，社會危害性與刑事違法性的關系似乎是緊張而對峙的。傳統觀點所建構的理想圖景在主張“刑法知識去蘇俄化”的一些學者那里遭受嚴重的“創擊”。那么，刑事違法性與社會危害性之間的關系究竟是誠如傳統觀點所言之統一抑或是倡導刑法學研究主體意識學者所指責之緊張乃至沖突，在筆者看來，這似有詳細考究之必要。

二、刑事法一體化視域下的社會危害性與刑事違法性關系新解

摘要:盡管理論研究通常更為強調轉售價格維持行為的內在合理性，但是，實證調查卻表明，很多情況下轉售價格維持的確提高了產品的銷售價格，對消費者福利構成損害。轉售價格維持的負面效果來自于兩個方面：首先，從縱向關系上看，生產商通過轉售價格維持抑制了品牌內競爭，從而在整體上構成對競爭的削弱。其次，從橫向關系上看，經銷商的共謀可以通過轉售價格維持得以更好地實施。但是，轉售價格維持負面作用的發揮，依賴于特定的市場結構條件。因此，反壟斷法在規制轉售價格維持時，不應當全面嚴格禁止轉售價格維持，而應當構建以市場結構為標準的篩選機制來防止其負面效應。

關鍵詞:轉售價格維持/共謀/縱向限制/市場結構

一、轉售價格維持規制：理論與實證之間的沖突

按照學理上的定義，所謂轉售價格維持（ResalePriceMaintenance，又稱為控制轉售價格、縱向價格限制），指的是上游企業對下游銷售的產品價格保留控制權的一種合約安排。由于轉售價格維持發生在產業的不同層面，不僅涉及生產商和經銷商之間的關系，同時還涉及到生產商之間以及經銷商之間的關系，使得轉售價格維持所可能引起的競爭效果變得非常復雜。轉售價格維持最初被認為違法是因為這一縱向限制方式使得生產商在產品所有權轉移之后仍然保留了對產品價格的控制。當時的法院認為，處分權是構成動產所有權的一項基本權利，對于處分權的限制被認為是違反了保護交易自由的公共政策，而一切對于動產處分權的限制都是無效的。（注釋1：Dr．MilesMedicalCo．v．JohnD．Park＆SonsCo．，220U．S．373（1911）．）這一被稱為限制處分權的理論（Restraintonalienation）無疑忽略了契約內在的限制本質。并且，對于轉售價格維持行為而言，其限制的是定價的機會，而不是轉售本身，[1]（P278）因此，除了早期案件中還曾以限制處分理論來作為轉售價格維持行為當然違法性質的理論基礎外，沒有基于此理論的司法實踐。

1960年，芝加哥學派學者特爾賽在其所發表的一篇具有開創性的文章中提出，發起轉售價格維持行為的是生產商而不是分銷商，其目的是克服分銷商之間的搭便車現象。[2]（P86－105）這篇文章的發表，使得理論界關注到轉售價格維持行為內在的合理性，并促使法院采用合理原則去分析轉售價格維持案件。按照這些文獻的觀點，轉售價格維持的合理性至少包含了以下幾個方面：首先，轉售價格維持可以防止服務和信譽方面的搭便車效應。其次，轉售價格維持能夠消除上、下游的雙重加價效應。轉售價格維持可以通過生產商來限制經銷商的壟斷力量，消除雙重加價。最后，轉售價格維持可以提供在市場不確定情況下的風險分擔機制。Rey和Tirole是這一理論的提出者。[3]他們認為在不存在不確定性時，零售商按生產商生產的邊際成本購買中間產品，內化了整個縱向結構（生產商和零售商）的目標，零售商就會做出可以獲得縱向一體化利潤的那些決策，這些利潤最終由生產商通過特許費形式收回，這種情況下，無論施加排他性經營區域還是轉售價格維持的約束都不會損害生產商的利益。

盡管越來越多的理論研究都傾向于說明轉售價格維持“可以”具有促進社會福利提高的效果。但是，與理論研究結論相悖的是，大量的實證調查卻發現，轉售價格維持引發產品價格上升，損害消費者的利益。美國聯邦貿易委員會（FTC）曾經對實施轉售價格維持的生產商進行過一系列的調查。[4]在調查中，轉售價格維持實施的比例和生產商的利潤基本上呈正相關的關系，即實施轉售價格維持的比例越高，往往利潤也越高。日本公正交易委員會對化妝品和一般醫藥品的轉售價格維持行為也進行過實證調查。在該調查中公正交易委員會發現，縮小轉售價格維持指定商品的范圍后，最初的零售商的價格并沒有出現激烈的變化，對消費者的服務也沒有下降。并且，由于允許轉售價格維持商品范圍的縮小，在成為禁止轉售價格維持的商品后，這些產品降價的比例增加，價格層面的競爭加劇，和一般商品之間的差別也逐漸減小。

摘要:盡管理論研究通常更為強調轉售價格維持行為的內在合理性，但是，實證調查卻表明，很多情況下轉售價格維持的確提高了產品的銷售價格，對消費者福利構成損害。轉售價格維持的負面效果來自于兩個方面：首先，從縱向關系上看，生產商通過轉售價格維持抑制了品牌內競爭，從而在整體上構成對競爭的削弱。其次，從橫向關系上看，經銷商的共謀可以通過轉售價格維持得以更好地實施。但是，轉售價格維持負面作用的發揮，依賴于特定的市場結構條件。因此，反壟斷法在規制轉售價格維持時，不應當全面嚴格禁止轉售價格維持，而應當構建以市場結構為標準的篩選機制來防止其負面效應。

關鍵詞:轉售價格維持/共謀/縱向限制/市場結構

一、轉售價格維持規制：理論與實證之間的沖突

按照學理上的定義，所謂轉售價格維持（ResalePriceMaintenance，又稱為控制轉售價格、縱向價格限制），指的是上游企業對下游銷售的產品價格保留控制權的一種合約安排。由于轉售價格維持發生在產業的不同層面，不僅涉及生產商和經銷商之間的關系，同時還涉及到生產商之間以及經銷商之間的關系，使得轉售價格維持所可能引起的競爭效果變得非常復雜。轉售價格維持最初被認為違法是因為這一縱向限制方式使得生產商在產品所有權轉移之后仍然保留了對產品價格的控制。當時的法院認為，處分權是構成動產所有權的一項基本權利，對于處分權的限制被認為是違反了保護交易自由的公共政策，而一切對于動產處分權的限制都是無效的。（注釋1：Dr．MilesMedicalCo．v．JohnD．Park＆SonsCo．，220U．S．373（1911）．）這一被稱為限制處分權的理論（Restraintonalienation）無疑忽略了契約內在的限制本質。并且，對于轉售價格維持行為而言，其限制的是定價的機會，而不是轉售本身，[1]（P278）因此，除了早期案件中還曾以限制處分理論來作為轉售價格維持行為當然違法性質的理論基礎外，沒有基于此理論的司法實踐。

1960年，芝加哥學派學者特爾賽在其所發表的一篇具有開創性的文章中提出，發起轉售價格維持行為的是生產商而不是分銷商，其目的是克服分銷商之間的搭便車現象。[2]（P86－105）這篇文章的發表，使得理論界關注到轉售價格維持行為內在的合理性，并促使法院采用合理原則去分析轉售價格維持案件。按照這些文獻的觀點，轉售價格維持的合理性至少包含了以下幾個方面：首先，轉售價格維持可以防止服務和信譽方面的搭便車效應。其次，轉售價格維持能夠消除上、下游的雙重加價效應。轉售價格維持可以通過生產商來限制經銷商的壟斷力量，消除雙重加價。最后，轉售價格維持可以提供在市場不確定情況下的風險分擔機制。Rey和Tirole是這一理論的提出者。[3]他們認為在不存在不確定性時，零售商按生產商生產的邊際成本購買中間產品，內化了整個縱向結構（生產商和零售商）的目標，零售商就會做出可以獲得縱向一體化利潤的那些決策，這些利潤最終由生產商通過特許費形式收回，這種情況下，無論施加排他性經營區域還是轉售價格維持的約束都不會損害生產商的利益。

盡管越來越多的理論研究都傾向于說明轉售價格維持“可以”具有促進社會福利提高的效果。但是，與理論研究結論相悖的是，大量的實證調查卻發現，轉售價格維持引發產品價格上升，損害消費者的利益。美國聯邦貿易委員會（FTC）曾經對實施轉售價格維持的生產商進行過一系列的調查。[4]在調查中，轉售價格維持實施的比例和生產商的利潤基本上呈正相關的關系，即實施轉售價格維持的比例越高，往往利潤也越高。日本公正交易委員會對化妝品和一般醫藥品的轉售價格維持行為也進行過實證調查。在該調查中公正交易委員會發現，縮小轉售價格維持指定商品的范圍后，最初的零售商的價格并沒有出現激烈的變化，對消費者的服務也沒有下降。并且，由于允許轉售價格維持商品范圍的縮小，在成為禁止轉售價格維持的商品后，這些產品降價的比例增加，價格層面的競爭加劇，和一般商品之間的差別也逐漸減小。

1犯罪數額不是客觀處罰條件

有學者認為，犯罪數額不是定罪的因素，而僅僅是量刑的依據。這很容易導致將犯罪數額的性質等同于西方刑法學中的客觀處罰條件。所謂客觀處罰條件，又稱可罰性的客觀條件，是指犯罪成立之后，國家對犯罪進行刑罰處罰必須具備的某種客觀事實條件。其實質在于以某種客觀條件的具備與否來限制刑罰權的發動。作為客觀的處罰條件，它本身不是犯罪構成的要件內容，即使該客觀條件不存在，犯罪照樣能夠成立，只是不發生刑罰后果。客觀的處罰條件提出以后在大陸法系刑法理論中，關于客觀上處罰條件是否屬于犯罪的構成要件，是存在爭論的，主要有以下四種觀點第一種觀點認為，客觀處罰條件不是構成要件要素，也不影響行為的違法性與有責性，只是立法者基于刑事政策的考慮而設立的發動刑罰權的條件行為人不具備客觀處罰條件時，仍然成立犯罪，只是不能適用刑罰而己。第二種觀點認為，影響違法性的客觀處罰條件應屬于違法性要素，因而應是構成要件要素只有不影響違法性的要素，才是客觀處罰條件。

因此，將客觀處罰條件分為純正的客觀處罰條件與不純正的客觀處罰條件。第三種觀點認為，所有的客觀處罰條件都是構成要件，事實上根本不承認客觀處罰條件。第四種觀點認為，客觀處罰條件也是犯罪成立的外部條件，于是犯罪成立條件便是構成要件符合性、違法性、有責性與客觀處罰條件。在上述四種觀點中，主要還是客觀處罰條件的性質之爭。即它是否屬于犯罪的構成要件。否認客觀處罰條件是犯罪的構成要件的觀點，其主要理由在于這種所謂客觀的處罰條件本身不是行為或者行為的結果，而是行為以外的其他事由，包括第三者的行為以及立法者設置的處罰條件。將這些與行為無關的事由歸結為犯罪構成要件，從法理上難以成立。但將客觀的處罰條件與犯罪構成要件相并列，又在很大程度上沖擊犯罪與刑罰的關系。因為犯罪是刑罰的前提，刑罰是犯罪的后果，這是關于犯罪與刑罰的關系的傳統觀念。在犯罪與刑罰之間插入客觀的處罰條件，盡管只是個別情形，也破壞了犯罪與刑罰的對應關系。肯定客觀處罰條件是犯罪的構成要件的觀點，在一定程度上突破了犯罪構成要件的范圍。當然，構成要件是否限于行為及其結果本身也不是沒有爭論。這種行為的前提條件并非行為本身，但它對于行為的性質具有決定意義，將之歸入構成要件并無不可。在這種情況下，將客觀的處罰條件視為與行為的前提條件具有相同意義的內容，歸結為犯罪的構成要件，雖然在一定程度上打破了以行為為中心的構成要件的傳統觀念，但在法理上并非毫無道理。更為重要的是將客觀處罰條件歸結為構成要件，視為犯罪成立的條件，維持了犯罪與刑罰之間的對應關系。

2犯罪數額不是獨立的違法性評價要件

刑法分則中規定某些犯罪必須達到一定的數額，那么，犯罪數額要件竟在這些犯罪中，對于該犯罪的成立起何作用通行的觀點認為，數額犯罪的構成要件，它是一個符合性的構成要件，因而不同于一般的構成件。犯罪數額不同于行為、行為客體、結果等這些一般的構成要件，而是在此基礎上反映行為的違法性程度。’”大陸法系刑法因為采取的是構成要件該當性、違法性和有責性的犯罪構成理論，符合構成要件該當性的行為還要進行違法性的評價，因此，某些事實特征可以成為違法性評價因素。在德國、日本等國家的刑法上，財產犯罪的成立不要求數額為條件。這樣，事實上發生的一些侵犯財產的案件，表面上符合構成要件的該當性，但是由于財產價值輕微，不值得適用刑罰去干涉，從而被學者認為不具有可罰的違法性，并進而否認該行為具有構成要件的該當性。

因此，在大陸法系刑法理論中，符合構成要件該當性的行為也許是沒有實質違法性的行為，構成要件的形式與違法性的實質存在分離現象。但是，我國刑法犯罪構成理論與大陸法系犯罪構成理論不同，前文已述，我國犯罪構成的四要件是禍合式的犯罪構成，一有俱有，一無俱無，四個要件共同說明行為的社會危害性程度達到了犯罪的程度，應當受到刑罰的制裁。因此，某種行為如果具備了犯罪構成的要件，就說明該行為具有了嚴重的社會危害性和刑事違法性以及應受刑罰懲罰性。不存在形式上具備犯罪構成，而實質上沒有違法性的問題，也不存在形式上符合犯罪構成而實質上不應受刑罰處罰的問題。這樣，在犯罪構成的各個要件中，沒有哪一個要件是獨立的違法性評價因素，犯罪數額也一樣。立法者在某些犯罪中之所以特別強調“數額”，主要是因為在立法者看來，數額比較集中地反映了行為的危害性程度，符合數額要求的行為具有嚴重的社會危害性，構成了犯罪。因此，數額在這些犯罪中，不是獨立的違法性評價要素，數額本身就是犯罪構成的一個要件。具備該數額要求的構成犯罪，如果不具備該數額要求，整個犯罪構成都不具備。因此，那種認為某些行為由于沒有達到法定的數額要件，而只是形式符合犯罪構成的觀點是與我國刑法犯罪構成理論相矛盾的。