司法機制范文10篇

本文作者：董燕工作單位：上海交通大學法學院

我國環境法治中的突出問題是環境執法問題,主要是由于對破壞環境的公、私行為缺乏有效的監督和對受害人的權益缺乏有效的救濟。而在各種監督和救濟機制中,司法機制尤其重要,相對于其它各種現代權威和力量,獨立的司法權和有效的司法運作機制更能穩定地調整和調和各種相互沖突的利益,包括個體利益和社會利益。同時,司法救濟本身所具有的宣示、教育和引導作用使其成為環境教育的有效途徑。從目前的情形來看,環境司法機制尚未有效發揮其作用。因此,在強調環境法治的今天,有必要健全和完善我國的環境司法機制,以保障公眾和個人的環境權益,推動我國環境保護工作的進行。

一、我國現有環境司法機制面臨的困境

沿用傳統的司法機制,現有的環境司法機制面對環境問題及環境法律關系的復雜性,表現出極大的不協調,主要表現在以下幾個方面。首先,我國現有5民事訴訟法6和5行政訴訟法6中將原告資格限于/直接利害關系人0。由于環境問題具有潛伏性、積累性、流動性、復合性等特點,環境污染侵害的對象經常是不特定的多數人,很多環境污染與資源破壞行為并不直接針對特定人。按照現有關于原告資格的規定,這一類沒有直接利害關系人的環境侵權行為就無法通過司法途徑予以制止;另一方面,當有關政府部門因錯誤決策或怠于履行環境保護職責,造成現實的或潛在的環境污染與資源破壞時,依照現有的行政訴訟法對行政訴訟主體資格的要求,除行政管理相對人或直接利益相關人外,其他人是無權提起訴訟的。事實上,政府的環境決策和抽象環境行政行為往往沒有嚴格意義上的直接利害關系相對人,但政府的環境決策和抽象環境行政行為對環境產生的影響往往更為重大和深遠。〔1〕環境訴訟中對于原告資格的這一嚴格限制排除了環境公益訴訟的可能性,在實踐中造成了環境權益保護范圍的狹隘性,公益訴訟對環境損害的預防作用無法發揮。其次,由于環境問題具有其復雜性,一方面,環境損害存在著長期性、潛伏性、不易逆轉性等特點,其損害的結果在侵害人實施侵害行為時不一定立即表現出來,而是要經過一段相當長的時期才實際爆發,現有的訴訟時效規則可能使部分受害人的權益無法獲得保護;另一方面,基于環境侵權行為的單方性和環境問題的科學性,環境侵權行為中雙方當事人的地位差異明顯,企業、行政機關等有關環境侵權人在信息掌握、取證能力等方面具有絕對優勢,現有民事訴訟/誰主張誰舉證0的舉證責任分配方式難以適用。此外,對于環境案件的審理除了要解決私權利之間的沖突外,還要以環境公共利益為優先的價值取向,對于以/平等、自愿、所有權神圣0等為原則的民事案件的法官和以/合法0為原則的行政訴訟案件的法官而言,這無疑是一個新的價值標準。除此之外,環境問題本身的復雜性決定了環境案件的判斷處理除需法律知識外,還需要相關的環境科學知識,這對于法官的知識結構提出了挑戰。另外,環境司法機制存在的更大困境在于其對三大訴訟的嚴格區分。盡管從環境侵權行為的主體和性質來看,存在公行為侵權和私行為侵權兩種方式,由此構成行政訴訟、民事訴訟乃至刑事訴訟的對象。但不可否認,環境訴訟和其它訴訟存在很大的差別。很多情況下,基于行政機關在環境管理中的特殊地位和管理權力,對于環境侵權行為,環境管理機關往往依受害人的申請或依職權對侵害行為進行調查,作出確認,并在此基礎上形成有關停止侵害、賠償損失的行政裁決。此時,環境管理行政機關除了行使其行政管理權之外,其目標是環境權這一社會性公權的保護,而其處理的公民之間或者公民與法人之間的民事糾紛是一種社會性私權的糾紛,環境權這一社會性權利的存在,使得行使公權力的行政機關與享有私權的公民和法人在過去純粹的行政法律關系之外又建立了一種新的法律關系)))社會法律關系,這種關系是以社會性公權與社會性私權的平衡、協調與制約為特征的新型關系。在這種新型關系中,環境管理機關所擁有的權力來源于傳統的行政權又異化于傳統的行政權力,其行為類似于行政行為又不同于行政行為。〔2〕對此,按照現行環境司法機制,一方面會產生法院對有關行政機關結論作為證據的采用與審查問題,一方面也可能導致很多案件在審理和判決的過程中,或者由于行政機關的行為發生變化而使民事案件的審理結果發生變化,或者由于不同的審判庭遵循不同的理念進行審查,導致對同一事實的認定矛盾。〔3〕可見,環境訴訟在一定程度上具有傳統的行政訴訟與民事訴訟的特征,但更多地具有其本身的特性。導致環境訴訟特殊性的原因除了環境問題本身的復雜性之外,更因為環境權的社會權屬性。社會法以社會本位、國家干預、公私法融合為特征,超越了傳統行政法、民法的理論與制度,具有全新的理念和制度,其法律關系主體所具有的許多權利的行使具有公私法交融的特性,對這些權利的保護也需要有公法和私法手段的結合。目前將環境訴訟劃分為行政訴訟與民事訴訟,并依照現有的5民事訴訟法6和5行政訴訟法6予以調整的環境司法機制無法完全適應環境法的需求,無法有效、全面解決公眾環境權的保障問題。對環境權的司法救濟需要在制度設計和程序要求方面對傳統行政訴訟和民事訴訟有所突破或異化,只有通過機制創新,健全和完善專門的環境司法機制,才能實現對公民環境權的有效保障,使公民環境權益不致落空。從各國現有的機制設置來看,通過機制創新較好地完成上述目標,為公眾環境權提供有效司法保護的是澳大利亞新南威爾士州的土地與環境法庭制度。

二、澳大利亞新南威爾士州土地環境法院制度

(一)產生背景

本文作者：李進平李建明工作單位：

恢復性司法是一種通過恢復性程序實現恢復性結果的犯罪處理方法。即通過犯罪人與被害人之間面對面的接觸,在社區參與下并經過中立的第三者的調解,促進當事方的溝通與交流,犯罪人通過道歉、賠償、提供社區服務等積極行為使被害人因犯罪所造成的物質精神損失得到補償,從而贏得被害人及其家庭和社區成員的諒解,受損的社區秩序得以修復。恢復性司法的核心思想在于/修復0而不是/懲罰0。其機制的運行體現了如下幾個不同于傳統的刑事司法的特點:(1)恢復性司法更多關注的是犯罪行為給被害人造成的損害而不是對法律的違背;(2)恢復性司法正視被害人的聲音,并通過恢復性程序了解和滿足他們的需求;(3)恢復性司法強調犯罪也是對社區關系的一種侵害,主張社區參與對犯罪的處理,修復受損的社區關系,維護社區的安全與秩序;(4)恢復性司法維護真正意義上的公正,對加害人和被害人的利益給予同等的關注。特別是通過恢復性程序使加害人贏得被害人及其家庭和社區成員的諒解,加速其復歸社會的進程。緩刑這種附條件的不執行原判刑罰的制度,和恢復性司法的非犯罪化處理方式一樣都強調刑罰的輕緩化、非監禁性和社區矯治。因此,緩刑制度的價值取向和恢復性司法的理念有異曲同工之處。鑒于現行緩刑制度中存在種種弊端,筆者以為可考慮引入恢復性司法機制來完善這一刑罰制度,以期更好地發揮它的功能。

一現行緩刑制度中恢復性司法機制的缺失

緩刑制度在教育改造罪犯、預防犯罪和維護社會秩序方面起到了重要作用。但在長期的司法實踐中這一制度也凸顯出了諸多弊端,尤其是現行緩刑制度中恢復性機制的嚴重缺失,導致了緩刑制度的應有功能難以有效發揮。

(一)訴前協商、調解機制的缺失。根據我國現行刑事訴訟法的規定,凡屬公訴范圍的案件,無論案件性質、犯罪輕重、行為人主觀惡性大小,一律不加區別地由檢察機關提起公訴。在提起公訴之前缺少一個具有過濾作用的程序,即訴前的協商、調解程序。這樣一來,不可避免地產生諸多弊端:(1)導致大量的刑事糾紛涌入司法程序,加重司法機關的負擔。(2)耗費大量的司法資源,一個完整的刑事訴訟程序實際上是一個大量的司法資源的耗費過程,在司法資源有限的狀況下,這無疑是一個沉重的負擔。(3)堵塞了犯罪人通過積極主動的努力消除犯罪影響,修復犯罪后果,贏得被害人、社區諒解的通道。(4)被害人的權利得不到實質性的保護,損失得不到有效的補償。如果對一部分可能適用緩刑的犯罪提起公訴之前,設置一個由犯罪人、被害人和社區參與的協商、調解程序,通過這一程序過濾一部分刑事案件,那么這些弊端是可以避免的,至少可以在一定程度上克服這些弊端。

(二)緩刑的決定方式背離了司法公正的要求。在我國刑事審判實踐中,緩刑的決定過程沒有被告人和被害人的參與,沒有賦予被告人和被害人針對是否適用緩刑而進行相互辯論的權利和調解協商的機會,僅僅由法院這一中立的仲裁者單方做出裁判。緩刑的這一決定方式背離了司法公正的基本要求。一方面,緩刑的決定忽略了被告人和被害人的訴訟主體地位,這是對程序正義的違背。/正義不僅要得到實現,而且必須以人們能看得見的方式實現0這句司法格言強調程序正義的基本要求是程序的公開性,要確保當事人的訴訟參與權,即案件的審理要在各方當事人同時在場的情況下進行,司法裁判者在做出裁判之前要充分聽取當事人各方的意見,維護當事人的辯論權。另一方面,緩刑的這一決定方式也會損害實體正義。緩刑的決定過程缺少當事人的參與和社會公眾的監督,對犯罪人是否適用緩刑主要是法官自由裁量的結果。比如,對緩刑實質條件/適用緩刑確實不致危害社會0的把握完全依賴于法官多年的審判經驗、法律素養和個人的價值觀念,這種判斷帶有很強的主觀色彩,加上法官個人素質的參差不齊,在司法實踐中難免不會做出錯誤的緩刑適用決定,從而導致實體正義的喪失。

貨幣犯罪,是指違反貨幣管理法規,偽造、變造貨幣,出售、購買、運輸、持有、使用,以及金融工作人員購買、以換取貨幣的行為[1]。作為金融犯罪的重要部分,貨幣犯罪行為嚴重危及政權的穩定和社會經濟的發展。因此,打擊危害貨幣管理的犯罪活動、對這類犯罪予以嚴懲歷來是我國司法機關的重要任務。 一、司法適用若干疑難問題

(一)對于持有、使用大量變造的貨幣能否定罪

貨幣類犯罪共有五個罪名,其中規制非法制做貨幣行為的有兩個罪名,偽造貨幣罪和變造貨幣罪,另有出售、購買、運輸罪和持有、使用罪,一個特殊主體犯罪:銀行或者其他金融機構的工作人員購買罪。出售、購買、運輸、持有、使用罪和金融機構工作人員購買罪的行為客體是偽造的貨幣。《中國人民銀行法》第42條規定:“明知是偽造、變造的人民幣而持有、使用,構成犯罪的,依法追究刑事責任;情節輕微的,由公安機關處5日以下拘留,5000元以下罰款。”根據行政法規,持有、使用變造的貨幣也要依法追究刑事責任。在實踐中,出現大量持有、使用變造的貨幣能否以持有、使用罪定罪呢?在許多國家,偽造與變造貨幣屬于同一犯罪,法定刑相同,故刑法理論并不嚴格區分偽造與變造。但我國刑法將偽造與變造貨幣的行為規定為不同的犯罪,那就表明在我國刑法中“偽造”和“變造”是嚴格區分開來的。就貨幣犯罪對象而言,偽造是不持有發行權的人制造外表相同的貨幣;變造是將真正貨幣加工成外表相同的貨幣[2]573。簡言之,偽造就是無權制造,變造是在真貨幣基礎上加工改造。刑法用語有其相對性,根據罪刑法定原則,我們不能隨意擴大解釋,在現有立法的情況下,大量持有、使用變造的貨幣之行為不能以持有、使用罪追究刑事責任,一般按詐騙罪處理比較妥當。從這種情況,我們可以看出,我國刑法在具體細節上與行政法規還有待于進一步協調。

(二)對無償取得或交付行為能否定罪處罰

貨幣類犯罪中,在行為客體是的前提下,刑法懲治的行為方式僅為:出售、購買、運輸、持有、使用。出售是指將本人持有的有償地轉讓給他人,一般是以低于偽造貨幣的票面額來出售。購買是指將他人持有的偽造的貨幣予以收購,通常是以低于票面額的價格買進。運輸是指行為人將從一個地方轉移到另一個地方。運輸是一個客觀的行為,但此行為在主觀上也有一定的反映,運輸的行為人主觀目的是為了轉移地方,即使是采取隨身攜帶的方式,也是運輸的行為,如果行為人主觀上僅僅是為了自己親自持有,在乘車時攜帶,這種行為是持有。使用是指將偽造的貨幣冒充通用貨幣,以通用真幣的通常用法,加以使用,而使不具有通用力的偽幣,得以充當真幣而流通。簡言之,所謂使用,就是只將偽幣直接投入流通領域的行為[3]。無償取得或交付的行為方式明顯與出售、購買、運輸、使用不同,其能否被納入犯罪范疇取決于它是否符合持有的特征。無償取得或交付的行為方式與持有的行為特征截然有別。無償取得或交付的行為是一種作為的行為,而持有行為既不是作為,也不是不作為,而是一種獨立的行為樣態。持有行為的起點接近于“作為”,以持有行為的整體來看,又更接近于“不作為”,持有行為只能是一種獨立的新型的犯罪行為態樣[4]。作為具有動的行為特征,不作為具有靜的行為特征,持有具有動靜相結合特征,將持有與作為和不作為并列視為犯罪形勢并不違反形式邏輯[5]。以文意解釋的方法,無償取得或交付的行為不屬于持有的行為,那么如果把此類行為納入犯罪圈,只能看能否對其進行體系解釋或擴大解釋。貨幣類犯罪只有五個罪名,金融機構工作人員購買罪、偽造貨幣罪、變造貨幣顯然也無法包容無償取得或交付的行為。能否進行擴大解釋關鍵要通過一般人的接受程度來判斷是否會侵犯國民的預測可能性。在普通人看來,“取得”或“交付”與“持有”也是有區別的。“持有”必須有一個時間段的要求,而“取得”或“交付”都可以在短時間里完成。因此,筆者認為,根據我國目前的刑法,對無償取得或交付的行為不能定罪處罰。

(三)偽造非當前國家發行的貨幣能否定罪處罰

縣委學習實踐科學發展觀領導小組：

我局自開展深入學習實踐科學發展觀活動以來，嚴格按照縣委統一部署，以繼續解放思想學習討論活動為先導，抓學習教育、強化理論武裝，抓調查研究、探求發展對策，抓對照檢查，查擺存在的問題，扎實推進學習實踐活動，取得了初步成效。根據縣委學習實踐科學發展觀領導小組的要求，我局開展了各項體制機制的健全完善工作，現將情況報告如下：

一、健全完善制度

以涉及重點工作為主，從思想教育、政治理論、黨風廉政等方面的制度進行了健全完善，并規范上墻。

（一）政治理論學習制度。

對于政治理論學習，要求每月組織機關干部學習2次，學習方式一是自己學習與集中學習相結合，二是座談討論與專題討論相結合，三是個人學習體會與相互經驗介紹相結合，四是法律專業知識學習與其他知識學習相結合；

我局自開展深入學習實踐科學發展觀活動以來，嚴格按照縣委統一部署，以繼續解放思想學習討論活動為先導，抓學習教育、強化理論武裝，抓調查研究、探求發展對策，抓對照檢查，查擺存在的問題，扎實推進學習實踐活動，取得了初步成效。根據縣委學習實踐科學發展觀領導小組的要求，我局開展了各項體制機制的健全完善工作，現將情況報告如下：

一、健全完善制度

以涉及重點工作為主，從思想教育、政治理論、黨風廉政等方面的制度進行了健全完善，并規范上墻。

（一）政治理論學習制度。

對于政治理論學習，要求每月組織機關干部學習2次，學習方式一是自己學習與集中學習相結合，二是座談討論與專題討論相結合，三是個人學習體會與相互經驗介紹相結合，四是法律專業知識學習與其他知識學習相結合；

學習內容為：（1）黨的路線、方針、政策；（2）相關法律、法規；（3）縣委、縣政府的相關文件和要求；（4）司法行政工作專業業務知識。

摘要：經濟法司法程序的存在意義，不僅僅停留預報克服行政機制的的沉疴痼疾、填補行政執法力量欠缺時的權力真空和制度漏洞以及制衡行政權力的側面。其在維護權利義務體系的法秩序中所獨有的功能與效應，決定了司法機制在經濟法實現過程中發揮的深遠的積極意義。認識經濟法司法程序機制的價值以及司法程序設立過程中的空白，能為我們將來設立獨立的積極發司法程序機制產生積極的影響。

關鍵詞：司法程序機制；利益關系；行政權

一、司法程序

“程序”一詞在漢語中的源義是“事情進行的先后順序”①，“按時間先后或者依次安排的工作步驟”。②法律的生命在于實施；法律事實的靈魂在于程序。司法程序作為最典型、最重要的法律程序，在依程序化解社會沖突糾紛的過程中，起到法律評價與國家控制的作用。

二、經濟法司法程序機制的價值

法律程序仰仗行為主體的體認與實踐。程序是法律生命中最重要的制度基石。而司法程序作為最重要、最典型的法律程序，有其自身獨特的價值。司法是任何法律運行的必備要素和任何法律糾紛判斷的最權威象征，③缺乏司法救濟的權利必然成為虛設。首先，司法程序作為法的最后一道工序，為解決社會沖突提供了具有最終和最高權威的法律保障。司法程序作為融入實體法實施過程的程序，其本身就意味著整套保證法定程序運行中的實體關系要素切實符合立法目的的常規機制。司法程序的權威性來自于它有國家機器的保障，具有其他解決社會糾紛手段所不具備的強制性和終局性。所以，其在權利的救濟、保障以及違法行為的懲治、糾正方面發揮著不可替代的獨特作用和特殊地位。其次，司法機制任何法律運行的必備程序裝置。法律的生命力在法律的司法實施中得以進一步發展。經濟法司法程序機制實質是從程序意義上對相應職權的行使進行設計與確定，形成經濟法制度化空間，并在法運作的實際操作過程中嚴格遵守既定的程序。所以，在法律體系中業已形成已獲得確定形式的實體意義的主體權利義務，得以真正意義的實定化。最后，最為重要的是，在法治建設過程中，司法與法治具有唇齒相依的緊密聯系。對權力的限制和對權利的救濟是法治的真諦所在，④對政府權力的規范制約和對公民正當權利的有力保障使司法機制成為法治國家賴以建立的重要支柱，也就是對政府權力的限制與公民權利的擴張起到調節器的作用。

本文作者：文麗萍羅大玉工作單位：樂山師范學院

高校法治化建設是一項系統工程，其實質要求是依法治校。基本要求是：高校在內部規章制度的建設上應與法律、法規相統一；在規章制度的執行上應符合法律程序要求；在制度的執行與實施理念上應強調尊重和保障人權的基本原則；在具體作出處理決定時應充分體現對學生和教職工的“人本關懷”。教育部“關于加強依法治校的若干意見”[教政法（2003）3號]也對依法治校提出了非常明確的要求，即：“要在依法理順政府與學校的關系、落實學校辦學自主權的基礎上，完善學校各項民主管理制度，實現學校管理與運行的制度化、規范化、程序化，依法保障學校、舉辦者、教師、學生的合法權益，形成教育行政部門依法行政，學校依法自主辦學、依法接受監督的格局。”這即是對高校法治化建設的基本要求。

一、高校法治化建設狀況及存在的問題

近年來，為貫徹落實國務院《全面推進依法行政實施綱要》及教育部《關于全面推進依法行內容摘要：高校是經法律、法規授權的一類特殊的行政主體，肩負著教育和管理的雙重職能。其中，高校的教育行政管理職能在近年來越來越引起了廣泛的關注，高校的管理權威也受到了越來越多的質疑，引發的訴訟呈現出逐年上升的趨勢。究其原因，一個主要的因素在于目前高校內部的規章制度與立法存在一定程度的沖突，在規章制度的實施與執行方面也與司法程序存在一定的差異，最終導致糾紛的產生。高校法治化建設應與外部司法環境協調，這是高校法治化建設的基本內容，也是依法治國、構建和諧社會的重要環節。建設方面都作出了努力，高校法治化建設工作有了一定程度的進展，總結出逐步形成體系的好的經驗和依法治校的工作思路，并在原有規章制度的基礎上進一步修改、完善、補充。比如針對被處罰學生建立的申訴與聽證制度，針對教職工建立的申訴與調解制度等。同時建立起了與制度相對應的機構，如學生申訴委員會、學生處罰聽證會、教職工申訴委員會、教職工糾紛調解委員會等。這一系列機制的建立與完善，對于及時化解矛盾，解決糾紛，保護廣大學生和教職工的合法權益起到了積極的作用。但是，從總體上看，各高校所制訂的規章制度從內容上仍然不同程度地存在與法律、法規的沖突，有些方面的制度和措施還不健全；在具體實施和執行校內規章制度時，程序觀念還比較薄弱，領導意志仍占有重要地位。而另一方面，作為學校行政管理對象的相對一方當事人，即學生和教職工，法制觀念不斷增強，維權意識空前高漲，由此產生了管理與對抗管理的利益沖突。在校內救濟制度不發生作用的情況下，他們往往會尋求外部救濟，向學校的上級行政主管部門提起行政復議或直接向人民法院提起訴訟，特別是司法審判對校內行政的監督作用，使高校的內部行政行為與外部的司法機制產生了前所未有的最直接聯系，司法機制的監督作用對高校的內部行政提出了更高的法制化要求。調查統計結果顯示，在被調查的幾所川內高校中，只有15%的學生認為學校管理制度比較合理；在校方解決與學生沖突上是否有科學、合理、民主、合法的處理程序方面，也只有21%的學生持肯定態度；另外，只有17%的教職工認為學校出臺規章制度的時候考慮了相對方的合理建議；認為目前學校與教職工關系很和諧的教職工僅占到6%②。以上結果表明，學校與學生及與教職工之間在校內規章制度的建立、實施等方面存在的矛盾是客觀存在的，依法治校在一定程度上留于形式，沒有完全成為學校的自覺行為。問題主要表現在以下幾個方面：（一）校內規章制度缺乏法律依據。比如，某高校的《大學生違紀處分規定》第13條第3款規定：“發生非法性行為者，給予開除學籍處分。”該條規定顯然缺乏法律依據。何謂“非法性行為”？法律并沒有對此作出界定。因此而引發的糾紛也不在少數。典型的如劉某、羅某不服某外國語學院勒令退學處分訴訟案、重慶某學院女大學生懷孕被開除學籍訴訟案等。再如，有些高校規定，學生畢業時未完清欠繳的費用將不予頒發畢業證和學位證。而事實上，頒證行為與欠費行為是兩種不同的法律關系，頒證行為所涉及的是身份權關系，而欠費行為涉及的則是財產權問題，分別受不同的法律規范調整，二者之間并無必然的因果關系。學校將此兩種不同性質的行為聯系在一起，明顯缺乏法律依據。（二）校內立法與法律法規相沖突。多數高校都有“未經學校批準，擅自結婚者，按退學處理。拒絕退學者，給予勒令退學處分”的規定。該規定雖然是根據原國家教委于1990年1月、施行的《普通高等學校學生管理規定》第30條：“在學校學習期間擅自結婚而未辦理退學手續的學生，作退學處理”，但從內容上看，顯然與上位法《中華人民共和國婚姻法》關于結婚自由的規定相抵觸，實質上是變相地給符合結婚條件的大學生結婚增加了限制性的條件，即：在校期間不得結婚。該內容已超越了法律的內容。針對該問題，2005年教育部頒布了修訂后的《普通高等學校學生管理規定》，已取消了原規定中第30條的內容，明確表示不再限制達到法定結婚年齡的在校學生結婚，但一些高校并未據此對校內規章制度進行修改和調整，在實際操作中仍按原規定行事，從而出現了“校規大于法”的情況。再如，某重點高校的《學生管理辦法》曾規定：“為保障學生的人身安全，學生不得無故隨①校內立法：特指高校內部制定規章制度的行為。②數據來源于本課題調研報告問卷調查。意出校。”該規定一出臺，立即引發了激烈的爭論，因其內容直接與《憲法》所賦與公民的人身自由權相抵觸，因而很快停止執行。（三）校內執法超越職權范圍，違反法律程序。在調研過程中我們了解到一個非常典型的案例：某高校保衛處對作弊未遂的學生進行強制搜身，并以搜出的作弊工具作為認定學生違紀的主要依據，對四名學生作出開除學籍的處分。該四名學生不服向學校上級行政主管部門四川省教育廳提出復議申請，在被維持后向法院提起行政訴訟。學校保衛處有無權力對學生強制搜身？行使該行為所查獲的作弊工具能否作為對學生進行處分的依據？這是本案的一個焦點問題。學校保衛處是學校內部治安保衛機構，其主要職能是根據公安機關的委托依法行使對學校內部治安事務的保衛工作，但不具有法律授予的行政強制權，特別是對人身的強制權，對學生強制搜身已超越了其職權范圍，違反了法律規定的正當程序要求，所獲取的“證據”———作弊工具，因此也不能作為認定事實的依據。（四）侵犯教職工合法權益的情況仍然存在。高校在對學生進行管理過程中體現出來的矛盾是比較突出的一方面，另一方面，教職工與學校之間的矛盾也在一定范圍內存在。如某高校與一教師解除聘用合同后，在長達兩年的時間內強行扣押該教師的檔案，涉嫌侵犯教師人身權，該教師被迫向法院起訴；又如在學校住房安排方面，學校國有資產管理部門強行從教師宿舍搬走教師的個人物品，同樣涉嫌侵犯財產權；再如，某高校教職工糾紛調解委員會在調解糾紛時，先入為主，在調解過程中不是站在中間立場進行調解，而是站在指控人的角度，甚至是以一種審判的姿態對一方當事人進行指責、控訴，完全偏離了調解的基本原則，損害另方當事人的救濟權，等等。這些問題的存在，都不同程度地反映出高校在行使行政管理職能方面存在的諸多問題，有待進一步通過法制化機制的健全、完善來得以根本的解決。

二、高校法治化建設中問題產生的原因

（一）高校內部機制滯后。根據《教育部全面推進依法行政工作實施意見》的要求，目前，各高校都有針對性地在不斷完善校內規章制度，并建立起來了相應的機構。但是，從依法治校的長遠要求來看，仍然存在著一定差距，特別是內部機制構建的滯后性體現得較為明顯。如很多學校沒有辦學章程，有的學校辦學章程的內容早已不能適應現代辦學的要求。而大部分的學校都認為辦學章程只是一個形式上的東西，因此在內容上未能引起高度重視，在實際工作中也完全沒有將辦學章程當作一回事。再如，在對學生進行處分的時候，一些學校仍然是根據已失效的《普通高等學校學生管理規定》而制訂的處理辦法作為依據，沒有對修改后的內容適時作出變更和調整，從而導致糾紛產生。另外，在有些方面根本就沒有任何制度可循，而完全依長官意志行事，發生糾紛甚至訴訟勢在必然。（二）法律意識淡薄，行政權力意識過于濃厚。有些學校在對學生和教職工進行管理的過程中，漠視相對方權利的保護，把學生和教職工視為是行政管理的客體，行政權力意識高于法律意識，從而造成在行政管理過程中侵權行為的發生，主要體現在對人身權和財產權的侵犯兩個方面。如前所述某高校強行扣押教師檔案；在調節教職工住房過程中，無視已與教職工簽訂的租房協議，在租期未滿的情況下要求教職工搬房，遭到拒絕后，學校國資處竟趁假期教職工不在的時候，強行打開教職工宿舍將其個人物品搬出，造成較大的副面影響。（三）違反正當法律程序。正當法律程序，是行政程序性原則之一，基本含義是指：行政主體作出影響行政相對人權益的行政行為，必須遵循正當法律程序，包括事先告知相對人，向相對人說明行為的根據、理由，聽取相對人的陳述、申辯，事后為相對人提供相應的救濟途徑等[1]（72頁）。目前的情況是，一些高校在行使行政權的過程中，對程序方面的內容重視不足，認為只要在實體上已經構成，就可以作出最后的認定和處理；有些雖有調查了解的基本內容，但先入為主，不能耐心聽取當事人的陳述和申辯；有的在調查取證的過程中采取了對人身和財產的強制，而這些強制權在沒有法律、法規授權的情況下屬違法行使，在此基礎上作出的行政處理①或是內容違法，或是事實不清，或是適用法律錯誤。在調查過程中發現，僅有21%的學生和48%的教職工認為校方在解決與學生和教職工的沖突上有科學、合理、民主、合法的處理程序。（四）缺乏監督。高校行政權的運用和行使在一定程度上缺乏監督，這是因為高校行政權的特殊性和學校與學生之間，學校與教職工之間存在的雙重關系決定的。從這一點上看，與其他行政行為有著較大的區別。《高等教育法》賦予了高校諸多自主權，如自主招生、自主科研、自主設置內部機構和配備人員等，因為法律所賦予的自主權，使得高校長期以來似乎成為了一個與地方相分離的獨立王國，缺乏必要的行政法制監督。②另外一方面，因為學生與學校之間還有著教育與被教育的關系，學校與教職工之間還有著身份上的隸屬關系，從而導致了一種很自然的現象，即：當學生或教職工對于學校作出的某一行政管理行為有異議的時候，是否提出異議；當權益受到侵害的時候，是否采取救濟措施或尋求其他方式對學校的行政行為進行監督，等等，都會與自己學生或教職工的身份聯系起來考慮。基于這個因素的存在，實際上有相當數量的學生和教職工選擇了沉默，從而使本來可能違法的學校行為得不到有效的監督。這種情況最終產生的后果，就是高校行政權在一定程度上的濫用，高校行政權力意識愈加濃厚，因高校行政的違法行使而導致的糾紛也逐年增加。

本文作者：蔣悟真胡明工作單位：江西財經大學中國人民大學

一、預算法可訴性命題的提出與證成

德國法學家赫爾曼•坎特洛維奇(HermannKantorowicz)曾提出，法律必須是“被視為可訴的”(consideredjusticiable)，它是規制人們的外部行為并可以被法院適用于具體程序的社會規則的總和。〔1〕法律之所以“被視為可訴的”，主要原因在于制定法律的目的是為了規范人們的外部行為，既是為了制裁某些外部行為，也是為了保護一些外部行為，但是徒法不足以自行，法律對人們外部行為的制裁與保護無外乎最終都要借助司法制裁才能實現。于是現代法律規范應具備“可以被任何人(特別是公民和法人)在法律規定的機構中(特別是法院和仲裁機構中)通過爭議解決程序(特別是訴訟程序)加以運用的可能性。”〔2〕但令人遺憾的是，目前可訴性理念幾乎是預算立法的空白，〔3〕這使得預算法難以進入司法訴訟領域，在很大程度上只能被稱作是一份“政治宣言”，而喪失了法律應具有的約束性。〔4〕預算法可訴性理念的匱乏，首先應歸因于當初立法者對于預算法能否納入司法適用范疇尚存一些質疑，為此必須對這一命題進行證成。第一，預算決策是屬于代議機關的權力，代議機關具有民選機構的政治合法性，以及衡量與調和預算支出方面相互對應需求的制度能力。司法機關對預算權進行司法審查很可能將使非選舉的司法官處于否決多數決定的地位，這種司法裁決表明法官取代了履行預算支出控制責任的代議機關，很可能將降低預算支出的合法性，甚至造成對民主的破壞。〔5〕但是，針對我國目前的現狀，預算過程由政府所主導，難以指望通過立法機關把強大無比的行政權完全束縛住。因此，借助司法機關的審查權力，承認法院的適度造法功能，法官就可能在預算案件的審理過程中總攬全局、權衡利弊，對預算權的行使進行一些嘗試性的規制以保護社會公共利益目標的實現，進而在特定問題上產生制度性效應。這種“滴水穿石”式的實踐，不但不會降低預算支出的合法性，反而有助于預算公共性的提升。〔6〕第二，有學者將預算行為定位為一種宏觀調控行為，而宏觀調控行為屬于決策行為和國家行為，不具有可訴性，〔7〕從而推論出預算行為不具有可訴性。〔8〕但是上述對預算行為的性質定位與邏輯推理都存有較大漏洞，預算行為雖是一種宏觀調控行為，但是并不能因此將其與決策行為、國家行為等同。預算行為是由一系列行為組成的有機系統，其大體包括了預算編制、預算審批、預算執行以及預算監督等行為，預算行為之目的是為了保障能提供使社會公眾滿意的公共產品與服務，一般情況下與國家行為無涉，更不會引起政治紛爭，從而具備司法審查的可能性和必要性，所以自然不能游離于可訴性范圍之外。〔9〕

二、預算法的可訴性理念內涵及其功能

(一)預算法可訴性理念的內涵法的可訴性理念作為法的基本屬性之一，對于其內在機理的認知，必須包括以下兩方面:一方面，可爭訟性，即任何人均可將法作為起訴和辯護的根據。因此，法律責任必須是明確的、確定的規范，才能成為人們爭訟過程中的標準;另一方面，可裁判性(可適用性)，法能否用于裁判并作為法院適用的標準是判斷法有無生命力、有無存續價值的標志。〔10〕簡言之，法的可訴性理念之內涵，主要是為了制裁或規范法律主體的行為，從而需要不斷激發司法的保護作用，這也意味著可訴性將是一個變化不定的概念，它隨著對司法作用認識以及它的本質和進化能力而有所不同。〔11〕考察我國預算法實施的狀況，預算問責體系的規范構建仍很欠缺，并且由于司法預算制度的滯后性致使司法公正面臨著極大挑戰，那么針對當前的現實，對于可訴性理念在預算法領域的有機落實，必須包含預算法可問責性與司法預算的獨立性雙重要素:1．預算法的可問責性從應然的法律規范模式上分析，為增強規范的約束性，除了授權性條款外，還應有義務性條款、禁止性條款的規定，這也是法的可訴性理念實現的前提。于是預算法可訴性的構建首先必須打牢可問責性的根基。預算法的可問責性根植于公共財政中最基本的資源使用原則，預算資源是納稅人對自身財產權進行讓渡的結果，納稅人與政府間形成一種委托關系，政府的預算行為也就需服從和滿足于委托人的意志與要求。〔12〕因此，政府作為承擔提供社會公共服務的人，意味著預算行為不得違背納稅人的需求，否則將被納入預算問責的范疇。預算法可問責性的實現，要求對于預算主體的僭權或濫權行為，能在預算法律文本之中準確的找到對應的問責規范，并能依此做出符合司法公正觀念的正確處理。那么對于預算立法者而言:一方面應盡量減少法律空白，以避免產生無問責規范可循的尷尬;另一方面，在保持條文細致、精確、一致的基礎上，盡量為法律規范預留可伸縮性的空間，使預算法能從容應對社會形勢的變更，避免出現法律僵化的境況。因此，為規范義務的履行，需要填補預算法律責任規定的空白，《預算法》中每一項約束性條款應當有對應的責任條款，應明確每一個行為主體在違法時應承擔的責任。〔13〕以《預算法修正案(草案)》(二次審議稿)為實證考察對象，上述空白主要需要從兩個維度進行填補:第一，行政機關問責制的完善。目前關于行政機關問責制的構建，已基本確立以行政處分(見第八十七條———八十九條)與刑事責任(見第九十條)為基礎的原始問責架構。但是在預算法的實施過程中，由于當前我國預算違法行為已成一種常態化的現象，〔14〕如何使這些行為真正得到預算法律規范的制裁已成為當前難以克服的頑疾。對此必須深入剖析預算法可訴性理念的內涵，以期構建系統的司法機制以使問責規范切實實施。第二，立法機關問責制的完善。在我國當前推行代議制預算決策的模式下，預算監督主要由人大及其常委會、人大代表來行使。盡管從某種意義上說，人大代表是人民的代言人，人大及其常委會的決定也就是人民自己的決定，但人大代表具有“經濟人”的本性，那么立法機關的權力就存在著某種異化的可能。〔15〕因此，需要通過人民制定的憲法來約束立法機關的預算審議和監督行為，立法機關一旦在預算過程中違憲，就應承擔相應的憲法責任。這樣才能促使代議機關真正成為民意表達的通道，并遏制其異化的可能。2．司法預算的獨立性司法獨立性不僅是司法權威與司法公正的堅實保障，而且是法的可訴性體系構建的基本前提。如果一個國家無法保障司法的獨立性，即使依照可訴性理念構建出具體的司法制度，也無疑將喪失可訴性理念的初衷價值。在預算法領域，當前行政主體預算權力強大無比，司法預算來源于行政機關，即使出現預算違法行為，行政主體也將利用自身的影響力和控制力去干擾司法的運行。因此，為保障預算問責過程中司法的獨立性，必須提高司法機關預算的獨立性，關于該項改革主要應著重于以下幾點:第一，司法預算編制和執行的改革。司法預算編制和執行的改革中心是要確保司法機關擁有獨立的司法預算編制與執行權，盡可能削弱行政部門對司法預算編制和執行的影響，同時還應保障財政部門在預算過程里的中樞地位。易言之，司法預算每年應由最高法院編制，然后送財政部匯總，財政部雖無權修改預算，但可附加書面修改意見，再由國務院報全國人大審批，批準后國務院及其財政部門需按照既定預算撥付相應款項，最高法院具體負責執行。〔16〕第二，司法預算審批的改革。為了實現司法獨立與司法公正，必須排斥外來干涉，尤其要隔絕地方政府對司法權的干擾。司法預算支出應由中央財政負擔，全國人大負責審批司法預算，全國人大在信守分權制衡的原則上應尊重和保障司法機關能獨立履行司法職能。第三，司法預算監督的改革。由于上述改革是確保司法機關能獨立行使司法預算的編制和執行權，但權力的行使離不開監督，為此需要強化司法內部監督、人大的監督以及審計機關的監督，來確保司法預算的合理性與合法性。(二)預算法可訴性理念的功能《預算法》的實施機制除了依賴于行政機關所具有的謙抑性之傾向，以及代議機關所承載的民主性之導向，更仰仗于可訴性理念而樹立的司法權威，預算法可訴性理念既是維護法律形式完整性和功能健全性的必備要素，又是促使象征意義上預算法轉向實質的關鍵。具體而言，預算法可訴性理念的功能主要表現在以下幾個方面:首先，保障權利的實現。按照公共財政的基本理念，“要求確立納稅者基本權利，要求廣泛地確保財政過程中的民主主義。”〔17〕對于這些要求的實現，預算法可訴性理念則為其提供了堅實的保障:當納稅人的權利受到侵害時，只要社會主體求助于司法，就應享有相應地救濟權。因此，預算法可訴性理念體現出保障人權的價值和精神，是國家法律賦予社會主體在其權益受到侵害或與他人發生爭執時，請求法院通過審判方式保護其合法權益的權利。〔18〕其次，化解社會矛盾。預算法的主要功能是為社會公眾所需的公共產品與服務提供保障，但預算資源是有限的，而社會公眾對公共資源的需求是無限的，這種資源有限與需求無限之間的矛盾，不可避免將犧牲部分公眾需求，甚至造成對社會公共利益的損害。如果司法權對此束手無策，上述侵犯將會常態化，矛盾將會積累直至被激發。在司法權介入上述矛盾的處理進程中，司法機關將扮演著一個重要的調停角色，通過提供一個中立而又不失權威的場所來討論矛盾的解決，必要時還可采取臨時措施提供緊急救濟。司法機關的角色定位，有助于社會公共利益與個人利益之間尋求平衡。最后，提供利益表達的渠道，實現社會公正。在羅爾斯的正義論中，公正實際上是利益的協調和平衡，是通過博弈形成的一種均衡。而所謂的博弈和均衡，本質上就是各種利益的充分而平等的表達過程，若非如此將不能實現。當代中國已進入利益多元化時代，面對多元的利益表達，“黨和政府應當為各個階層群體提供以理性、合法的形式表達利益訴求的制度性平臺，使多元社會的各種利益訴求能夠通過公正、規范、有效的渠道輸入公共決策過程中，供決策者整合和選擇，從而制定出得到社會普遍認可的公共政策。”〔19〕由此，依照預算法可訴性理念構建司法訴訟平臺，通過各自充分而平等的利益表達，不但有利于預算分配的合理化、合法化，而且有助于社會公正力量的不斷強大。

三、預算法的司法審查制度的構建

摘要：遵守憲法是適用憲法的邏輯基礎，適用憲法行為的本身也是對于憲法的遵守，不可將兩者完全隔離開來。憲法的司法適用也不意味著法院享有憲法解釋權及違憲審查權。我國憲法司法適用應先從保護憲法上的公民基本權利開始，從解決憲法權利受私權侵犯開始，逐步建立起憲法的“司法審查”機制。

關鍵詞：憲法適用憲法遵守憲法司法化

一、引言

憲法司法化不是一個新話題，在齊玉苓案后學界對憲法司法化研究掀起一個熱潮。2005年11月在北京舉行的憲法司法化理論研討會上，基本確立了憲法司法化的正當性和必要性。憲法“只有獲得‘司法化’之后，才能進入到普通人的生活中去，而不是高高在上的‘最高法’或‘根本法’——換言之，憲法效力才能真正的體現出來”。近來，憲法司法化的問題又重新引起了學者們的熱議。這主要源于最高人民法院于2008年12月8日以“已停止適用”為理由，廢止了《最高人民法院關于以侵犯姓名權手段侵犯憲法保護的公民受教育權的基本權利是否應當承擔民事責任的批復》(“法釋字[2001]25號”)，該決定自2008年l2月24日起實施。緊接著華東政法大學童之偉教授在《中國法學》2008年第6期撰文《憲法適用應遵循憲法本身規定的路徑》，以憲法實施、憲法適用和憲法遵守的區分為切入點，對我國憲法“司法實踐”進行評析。認為“憲法司法適用在我國沒有憲法依據，在我國既無采行的現實可能性，也看不出發展的前景”。并最終得出我國憲法的適用應該走最高權力機關立法適用和監督適用的路徑，法院審理案件時援用憲法是對憲法的遵守而非適用，應該強化國家權力機關的憲法適用，同時消解“憲法司法化”這一偽命題。最高法院決定的出臺和學者的上述言論，又一次將憲法司法化理論爭議推向新的高潮。如何看待憲法的適用與憲法遵守的區分，并進一步追問我國憲法學界多年來一直探討的“憲法司法化是一個假命題還是一種希望與追求”，關乎我國憲法今后的發展道路和前進的方向。

二、憲法適用的辨識

童教授在他的文章中指出：“憲法適用方面之所以出現這種情況，不小程度上是因為我國學術界沒能結合我國實際理順一些基本概念及其相互關系。理解基本概念并合乎邏輯的運用這些概念，是人們解決好面對重大課題的學理基礎。”因此，要搞清楚憲法能否司法化，我們不妨也從這一問題所涉及的一些基本概念談起，進行系統的梳理和闡釋，以消除我們在理解和應用中的諸多偏頗。

摘要:權利是人類社會發展到今天作為人的最大意義符號，然而權利最后最有力的救濟途徑司法救濟也存在著缺陷與無奈:非功能性失靈、最后防線不能。司法救助現狀兩個極端:國家責任缺失與超福利司法救助。創建權利補償復合機制彌補司法救濟缺陷和改變司法救助現狀須要:權利補償的法定性和規范性;補償主體的國家性實施機構的權威性效益性;自生和循環式四項資金來源;靜態性質動態條件補償對象;標的浮動比例法等三種補償方式。

關鍵詞:司法救濟;缺陷;彌補

權利是人類社會發展到今天作為人的最大意義符號，但它的實質實現則涉及到社會關系的義務劃分。人們更愿意追逐權利實現，而怠于義務履行，因此權利實現的過程是相互沖突和排斥的，當法律劃分的權利義務界線被突破，則會發生權利被侵，不愿忍受者試圖主張回歸和賠償自力捍衛不能則需尋求救濟。權利救濟渠道多種多樣，私力、族力、部落力、村社力、政力、司法力等，隨時代變遷方式不同側重點不同。社會發展到今天的救濟，其中司法救濟是所有救濟渠道中最后的最有力的救濟。這是否是說司法救濟是最完美的、全能的救濟手段，有了司法救濟社會成員被侵的權利就能得到修復與還原。然而現實并非如此，司法救濟也并非萬能，也存在著缺陷與無奈。

一、司法救濟非功能性失靈、權利最后防線不能與創建權利補償機制必要性

司法救濟是以國家權力作為后盾的具有強大功能、多種手段和最嚴厲措施的救濟方式。其它所有救濟方式無論在那方面都無法與之相比，所以，人類社會把司法救濟作為守護社會公平正義的最后防線是理所當然。權利被侵后司法在懲戒侵權者，責令修復、還原、回歸權利和賠償受害人方面在所有救濟方式中都是最有力有效的。然而，面對侵權者經濟能力、社會能力、自我能力缺失，修復、還原權利和賠償受害人無能，司法救濟則會出現非功能性失靈。權利落空，無實質正義實現挽救不了被害人因案陷入生活困境，最后防線防不了被害人最后陷入生存危機。如:A因案致殘，生活不能自理，膝下又無兒女，B因傷害罪被判處15年徒刑并判民事賠償A各項損失42萬元，B在監獄服刑，犯案前是無業游民，家徒四壁。A的權利受到B的侵害，司法救濟給予B嚴厲刑事處罰并判賠A的各種損失，A獲得了正義，施害者被課以重刑，權利被侵受到的各種損失確定賠償。然而，B無能賠償，A的生存陷入危機。再如:外地到鎮上務工者C邀村民D為其維修電視機，一同乘坐D駕駛的摩托車途中墜崖，致C脊柱粉碎性骨折全身癱瘓，D亦受重傷，法院判令無證駕駛者D賠償C各項損失60余萬元，C陸續支付醫療費10萬余元后，再無力支付賠償款，而D只身在外，又癱瘓在床，生活不能自理，又無收入來源，生活陷入困境。C因D違章駕駛遭受權利損失，司法救濟判令D賠償各項損失，C獲得了正義，然而D無力賠償，C陷入生存危機。以上是一刑一民案例，具有典型性和代表性，司法實踐中類似案件大量存在，僅一個基層法院每年就有上百件。A和C權利受侵司法救濟給予了正義，但沒能改變他們的生存危機。已經是最后的救濟、最后的防線，他們還能夠找誰!這就是創建權利補償機制最直接重要原因。通過權利補償彌補司法救濟的失靈和缺陷，加固最后防線。這是司法文明和社會進步的必然追求。

二、國家責任缺失與超福利司法救助①現狀