法定抵押權范文10篇

[摘要]中華人民共和國《合同法》第286條規定的建設工程承包人的優先受償權在性質上屬于法定抵押權。承包人法定抵押權的成立時間一般為建設工程峻工之時。該法定抵押權成立雖不必登記，但其實行要經登記。法定抵押權的實行不受債權時效的影響。在法定抵押權與其它物的擔保競合時，應視具體情形定其先后順序。

[關鍵詞]建設工程，承包人，抵押權，競合

一、建設工程承包人優先受償權的法律性質1我國《合同法》第286條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”對于本條規定的承包人優先受償權的法律性質，我國學界有不同認識。

第一種觀點是留置權說。這種觀點認為，承包人優先受償權的性質為不動產留置權。因此，如果發包人不按約定支付工程價款，承包人即可留置該工程，并以此優先受償。（注：江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學出版社1999年版，第223頁。）

第二種觀點是優先權說。這種觀點認為，建設工程承包人的優先受償權在性質上既不是留置權也不是抵押權。因為留置權的標的物是動產，而不動產抵押權以登記為生效要件。承包人的優先受償權在性質上應為優先權。（注：徐杰、趙景文著：《合同法教程》，法律出版社2000年版，第486頁。）

第三種觀點是抵押權說。這種觀點認為，承包人的優先受償權既不是不動產留置權，也不是不動產優先權。它符合抵押權的主要特征，與一般抵押權的區別僅在于成立原因：一般的抵押權為意定擔保物權，由當事人以合同方式自由設定；承包人優先受償權因具備法定要件而當然成立。所以，可以說，承包人優先受償權是一種法律直接規定的抵押權。（注：張學文：《建設工程承包人優先受償權若干問題探討》，載《法商研究》2000年第3期，第102頁。）

論文摘要抵押權效力的范圍取決于當事人設定抵押權的約定和登記。房屋和土地一并抵押的規定，只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現抵押權而拍賣抵押的土地使用權和房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優先受償。

房屋和土地一并抵押的規定只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現抵押權而拍賣抵押的土地使用權或房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優先受償。關鍵詞：抵押權效力、土地使用權、房屋所有權、合并抵押抵押權效力的范圍取決于當事人設定抵押權的約定和登記。房屋和土地一并抵押的規定，只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現抵押權而拍賣抵押的土地使用權和房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優先受償。

一、合并抵押不成立法定抵押權

法律規定土地使用權和房屋所有權一并抵押的，并不成立法定抵押權。所謂法定抵押權，是指不需要當事人設定抵押的合意，也不需辦理抵押登記，而根據法律規定直接發生抵押效力的抵押權。觀諸世界各國的抵押權制度，法定抵押權的情形主要有下列幾種：

1、公法性質的法定抵押權。如瑞士《民法典》第836條規定，基于公法或其他對土地所有人有普遍約束力的，并由各地州法規定的不動產抵押權，除另有規定外，雖未登記，仍生效力。此類抵押權是為了確保國家稅收等權利的實現。

2、基于和抵押人之間的特殊關系的法定抵押權。比如法國《民法典》第2121條規定，夫妻一方對另一方的財產，未成年人與受監護的成年人對監護人或者法定管理人的財產，國家、省、市鎮行政公共機構對稅收人員和會計人員的財產等享有法定抵押權。這類法定抵押權的目的是為了保護夫妻一方，未成年人或者國家、省、市鎮等的合法效益，確保其對夫妻另一方、監護人、特殊的國家工作人員的債權的實現。因為在上述主體關系中，夫妻另一方、監護人、稅收人員或者會計人員在很大程度上掌握著另一方的財產，存在利用這種優勢侵吞另一方利益從而增加自己財產的極大風險與可能，所以，法律有必要給與特殊的保護。

一、合同法第286條權利之定性

《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第286條規定“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”

對于該條所規定的權利的性質，民法學界有三種不同的觀點。第一種觀點認為是不動產留置權；①第二種觀點認為是法定抵押權；②第三種觀點認為是建設工程優先權。③筆者認為，首先，不動產留置權的觀點不能成立。理由是：第一，留置權僅適用于動產，不適用于不動產。這已為《民法通則》和《擔保法》所確認。建設工程屬于不動產，故其不屬于留置權的客體；第二，留置權以債權人對留置物的占有為成立和存續要件。但《合同法》第286條規定的建設工程承包人的優先受償權卻不以承包人持續占有建筑工程為要件，在承包人將建設工程移交給發包人后，其仍不喪失優先受償權。這和留置權顯為不同。其次，承包人優先權的觀點也不能成立。盡管有些人認為《合同法》第286條規定的承包人的優先受償權屬于建設工程優先權，有的人甚至依據《擔保法》第94條和《合同法》第286條的規定斷言，“我國合同法明確規定了建設工程優先權”。④筆者認為，這種理解不僅理由不足，而且還有錯誤。第一，正是因為立法沒有指明《合同法》第286條所規定的權利性質，才引起了法學界的爭論。如果《合同法》第286條所規定的權利性質是明確的，也就不需爭論了；第二，認為《合同法》第286條規定的權利是建設工程優先權的人，實際上是混淆了優先權和優先受償權這兩個不同的概念。優先權一般屬于物權法上的獨立的物權類型，而優先受償權則不是獨立的物權類型，它涵蓋多種在實現上具有優先性的擔保物權；第三，有的人認為《合同法》第286條沒有指明其權利性質是法定抵押權，因此，該權利的性質屬于建設工程優先權；這些人還認為如果說第286條規定的權利是法定抵押權，則承包人法定抵押權與建設工程貸款人抵押權的優先性不宜認定。筆者認為，這種說法不僅在邏輯上講不通，而且沒有搞清不同性質的抵押權的實現順位問題。從邏輯上講，否定《合同法》第286條所規定的權利是法定抵押權并不能得出其是建設工程優先權的結論；而且，權利的定性和不同權利的實現順位乃是不同的問題，不能混淆；第四，有人以我國《海商法》規定了船舶優先權、《民用航空法》規定了民用航空器優先權，就因此得出《合同法》規定了建設工程優先權的結論，⑤在邏輯上也是不能令人信服的。某一法律規定了某種權利，并不能得出另一法律的相似規定就是相同規定。筆者贊同《合同法》第286條所規定的權利是法定抵押權的觀點。理由是：第一，建設工程屬于不動產，符合抵押權的客體是不動產的要求；第二，建設工程不需依轉占有，符合抵押權不依轉占有的要求。無論建設工程承包人是否將建設工程交付給發包人，都不影響建設工程抵押權的成立；第三，在發包人逾期不支付價款時，承包人可以就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。這符合抵押權實現的方式。總之，正如梁彗星教授所說，“合同法第286條，從設計、起草、討論、修改、審議直至正式通過，始終是指法定抵押權”。⑥筆者認為，梁教授作為參與合同法制定全過程的專家，其說法應當是真實可信的。不過，依筆者淺見，既然《合同法》第286條未明確其所規定權利的性質，那么，對這一權利的性質有不同認識也是無可厚非的。不過，應當指出，無論是將其解為法定抵押權還是不動產優先權，都承認這是一項物權，而物權向來是實行法定主義，也就是說該權利的性質尚須由法律加以明確規定。學理上的探討不能代替法律的規定。

二、建設工程法定抵押權的成立條件

既然對《合同法》第286條規定的權利最符合立法原意的解釋為建設工程法定抵押權，那么，其成立就應當符合法律的規定，而不是當事人的約定。根據《合同法》第286條的規定，建設工程法定抵押權的成立應符合下列條件：

第一，必須是已竣工的建設工程，在建工程不適用。在建工程的抵押，只能通過抵押合同而設定，其性質為一般抵押權，而不屬于法定抵押權。

在各國的民法制度當中，物權制度都占有十分重要的地位，均賦以完善、詳盡的各種物權。而在我國，雖然仍沒有一部完整的民法典、《物權法》也只是在起草當中，因此，在我國界關于物權制度引起了廣泛的關注確。在這樣的情況之下，使得物權法理論界呈現出一片百家爭鳴的局面。尤其關于物權法的立法價值取向的上，更是眾說紛紜莫衷一是，其中有很大一部分學者認為我國物權立法應以物的用益為核心，從而順應物權價值化趨勢的，推進我國物權立法的化進程。但我們同時也應當注意到，物的交換價值和使用價值是統一的兩個方面，用益物權注重物之使用、收益固然重要，但從一個完整的物權概念著眼，以物之交換價值為基礎的擔保物權，亦十分重要。在將來的《物權法》立法當中也應當同樣占有十分重要的地位。

擔保物權制度是隨著交易安全的需要而應運而生的，它是商品高度發展的必然產物，其本身作為“商品經濟安全閥”的作用被各國立法所重視，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，都對此制定和行成了大量的法律和判例。但在我國，長時間的計劃經濟的存在，人為的割裂了市場與商品流通的聯系，物權制度無從談起，更不用說有關物權制度的立法工作了，因此在建國之后關于擔保物權的制度在很長一段時間處于一個無法可依的真空狀態。隨著主義市場經濟體制的確立，物權制度的立法和完善工作提到了議事日程上來，物權制度的理論和實踐都得到了很大的發展。一九九五年《中華人民共和國擔保法》的頒布和實施，標志著我國擔保物權制度取得了重大成果。但是隨著實踐和理論的不斷發展和擔保制度本身完善和發展的需求，使得《擔保法》逐漸表現出它的不足，尤其在擔保物權的設立、沖突、實現等方面存在著一些缺欠。也正是基于以上的原因，本文力圖通過對擔保物權的基礎理論以及中外法律的比較著手，就擔保物權的競合問題談一點自己拙淺的想法。

一、擔保物權競合的概念及種類

1、擔保物權競合的概念

在解釋擔保物權競合之前，首先必須解釋何為擔保物權。所謂擔保物權：是指為確保債務之清償為目的，而于債務人或第三人之特定物或權利上所設立的一種定限物權①。由此可見，所謂擔保物權系為保證債務履行而于他人財產或權利上設定的權利，因此，其實現必然不能由權利人一人主張即可實現，這是由于擔保物權的定限性和他物權性所決定，因此其實現較自物權相比要受到一定的約束。擔保物權人在實現擔保物權時，不能無條件對抗其他權利人。其原因在于擔保物權常常不能完全符合物權之“一物一權”的原則，“一物數權，數物一權”的現象頗為平常，各擔保物權人之間的權利常有沖突，任何一方的權利得以行使均要與它方權利人的權利相對抗方得實現。因此，就產生了擔保物權的實現的沖突問題。而所謂的擔保物權的競合，即是指擔保物權沖突的解決。有學者為擔保物權的競合下如下的定義：擔保物權的競合，亦稱物的擔保的競合，是指同一標的物上存在不同種類的擔保物權，此時應以何種擔保物權的效力優先的問題②。而我認為此定義似有不妥，正如上文所述，擔保物權的競合，起因于擔保物權本身之沖突，而非擔保物權種類不同而必然存在的效力等級的差異。即應當強調的是擔保物權共存時的對抗的狀態，而不必強調這種對抗現象下的效力必須來自不同的擔保物權種類。因此，擔保物權的競合應當不僅包括異種的擔保物權共存一物而效力孰優孰劣的問題，也應該包括同一物上多個同種擔保物權共存時的沖突問題，即不論共存的權利有沒有效力優先問題，只要其存在沖突（同順位的比例受償）即為擔保物權的競合，其重點在于沖突而非效力的優先問題。因此，基于以上的認識我認為所謂擔保物權的競合系指解決同一物上共存的兩個或兩個以上同種或異種擔保物權時產生的沖突的規則。

2、擔保物權競合的種類

我國正在制定《中華人民共和國物權法》(以下簡稱為《物權法》),需要人人獻計獻策,以便未來的《物權法》成為優秀的法典。

本著這種想法,本文檢討我國現行法的有關規定,評論《中華人民共和國物權法征求意見稿》(以下簡稱為《物權法征求意見稿》)的若干條文,就抵押權的追及效力等三個問題發表意見,既拋磚引玉,又接受批評。

未來的物權法應當采取抵押權追及效力的方案取代現行法上的相關制度;應當明確抵押權的次序及其處分規則;應當明確土地使用權抵押和房屋抵押作為共同抵押的形態、成立要件和效力協調;應當承認最高額抵押擔保債權的讓與性。

一、應當重視抵押權的追及效力,并設置相應的規則

在抵押權的有效期間,抵押人轉讓抵押物,可能會使抵押權消滅或者效力減損。于此場合,必須設置救濟制度,以保護抵押權人的合法權益。《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱為《擔保法》)設計了如下救濟制度:其一,抵押人轉讓已經辦理了抵押登記的抵押物時,抵押人通知抵押權人或者告知受讓人系轉讓抵押物行為的有效要件,抵押人未履行通知義務或者告知義務人的,轉讓行為無效(第49條第1款)。這可簡稱為“不通知或告知則轉讓無效制度”。其二,轉讓抵押物的價款明顯低于其價值的,抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保;抵押人不提供的,不得轉讓抵押物(第49條第2款)。我們可將其簡稱為“提供相應的擔保制度”。其三,抵押人轉讓抵押物所得價款,應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存(第49條第3款前段)。這就是“提前清償或提存制度”。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》(以下簡稱為法釋[2000]44號)回避了這些制度,另辟蹊徑,以抵押權的追及效力和抵押物取得人的滌除權兩項制度解決抵押物的轉讓出現的相應問題(第67條、第68條)。《物權法草案征求意見稿》只采納了抵押物取得人的滌除權一項,依然欠缺抵押權的追及效力的規定。未來的《物權法》究竟選擇什么方案呢?

《擔保法》規定的上述三項制度,確實有利于抵押權人,但其代價高昂。“不通知或告知則轉讓無效制度”實際上是“不通知則轉讓無效”和“不告知則轉讓無效”兩個制度的合稱。其中,“不通知則轉讓無效”制度的要義是:在抵押人轉讓已經辦理了抵押登記的抵押物情況下,抵押人未將該轉讓事實通知抵押權人的,則該轉讓行為無效。其優點是:可以最大程度地降低抵押物毀損滅失的風險,不增加抵押權實行時的障礙。其不足表現為:在受讓人為善意的情況下,規定轉讓抵押物的行為無效,一是和善意取得制度產生了沖突,二是使善意受讓人遭受到不測之損害,不利于交易安全。盡管在抵押物系土地使用權、房屋所有權等以登記為公示方式,受讓人在受讓抵押物時不易構成善意,但在登記錯誤等場合,仍然存在著受讓人善意的個案。我們能否找到一種制度,既能有利于抵押權人,或者說能夠發揮出“不通知則轉讓無效”制度的優點,又能克服“不通知則轉讓無效”制度的缺點呢?回答是肯定的,主要是抵押權的追及效力。只要此次物權立法確立抵押權的追及效力,那么,不論抵押物輾轉流入何人之手,抵押權人都可以追及至抵押物之所在而主張抵押權,抵押物的受讓人無權抗辯,抵押權的合法權益不因抵押物轉讓與否而受影響。并且,抵押人不履行轉讓通知義務給抵押權人造成損害時,抵押權人還可以基于侵權行為請求抵押人承擔損害賠償責任。另一方面,轉讓抵押物的行為不因抵押人是否履行了轉讓通知義務而受影響,對于善意受讓人給予足夠的保護,達到保護交易安全的目的。還有,同樣重要的是,一個正常的經濟制度下,財產的流通性或曰財產權的讓與性是健康的社會范圍的經濟流轉所必需的,也是財產權名符其實甚至增值的前提和表現。所以,在目前,適用法律解決個案時,不宜適用《擔保法》第49條第1款的規定,而應當適用法釋[2000]44號第67條關于“抵押權存續期間,抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的,如果抵押物已經登記的,抵押權人仍可以行使抵押權”的規定,不應認定轉讓抵押物的行為無效。

在各國的民法制度當中，物權制度都占有十分重要的地位，均賦以完善、詳盡的各種物權法律。而在我國，目前雖然仍沒有一部完整的民法典、《物權法》也只是在起草當中，因此，在我國理論界關于物權制度引起了廣泛的關注確。在這樣的情況之下，使得物權法理論界呈現出一片百家爭鳴的局面。尤其關于物權法的立法價值取向的問題上，更是眾說紛紜莫衷一是，其中有很大一部分學者認為我國物權立法應以物的用益為核心，從而順應物權價值化趨勢的發展，推進我國物權立法的現代化進程。但我們同時也應當注意到，物的交換價值和使用價值是統一的兩個方面，用益物權注重物之使用、收益固然重要，但從一個完整的物權概念著眼，以物之交換價值為基礎的擔保物權，亦十分重要。在將來的《物權法》立法當中也應當同樣占有十分重要的地位。

擔保物權制度是隨著交易安全的需要而應運而生的，它是商品經濟高度發展的必然產物，其本身作為“商品經濟安全閥”的作用被各國立法所重視，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，都對此制定和行成了大量的法律和判例。但在我國，長時間的計劃經濟的存在，人為的割裂了市場與商品流通的聯系，物權制度無從談起，更不用說有關物權制度的立法工作了，因此在建國之后關于擔保物權的制度在很長一段時間處于一個無法可依的真空狀態。隨著社會主義市場經濟體制的確立，物權制度的立法和完善工作提到了議事日程上來，物權制度的理論和實踐都得到了很大的發展。一九九五年《中華人民共和國擔保法》的頒布和實施，標志著我國擔保物權制度取得了重大成果。但是隨著實踐和理論的不斷發展和擔保制度本身完善和發展的需求，使得《擔保法》逐漸表現出它的不足，尤其在擔保物權的設立、沖突、實現等方面存在著一些缺欠。也正是基于以上的原因，本文力圖通過對擔保物權的基礎理論以及中外法律的比較著手，就擔保物權的競合問題談一點自己拙淺的想法。

一、擔保物權競合的概念及種類

1、擔保物權競合的概念

在解釋擔保物權競合之前，首先必須解釋何為擔保物權。所謂擔保物權：是指為確保債務之清償為目的，而于債務人或第三人之特定物或權利上所設立的一種定限物權①。由此可見，所謂擔保物權系為保證債務履行而于他人財產或權利上設定的權利，因此，其實現必然不能由權利人一人主張即可實現，這是由于擔保物權的定限性和他物權性所決定，因此其實現較自物權相比要受到一定的約束。擔保物權人在實現擔保物權時，不能無條件對抗其他權利人。其原因在于擔保物權常常不能完全符合物權之“一物一權”的原則，“一物數權，數物一權”的現象頗為平常，各擔保物權人之間的權利常有沖突，任何一方的權利得以行使均要與它方權利人的權利相對抗方得實現。因此，就產生了擔保物權的實現的沖突問題。而所謂的擔保物權的競合，即是指擔保物權沖突的解決。有學者為擔保物權的競合下如下的定義：擔保物權的競合，亦稱物的擔保的競合，是指同一標的物上存在不同種類的擔保物權，此時應以何種擔保物權的效力優先的問題②。而我認為此定義似有不妥，正如上文所述，擔保物權的競合，起因于擔保物權本身之沖突，而非擔保物權種類不同而必然存在的效力等級的差異。即應當強調的是擔保物權共存時的對抗的狀態，而不必強調這種對抗現象下的效力必須來自不同的擔保物權種類。因此，擔保物權的競合應當不僅包括異種的擔保物權共存一物而效力孰優孰劣的問題，也應該包括同一物上多個同種擔保物權共存時的沖突問題，即不論共存的權利有沒有效力優先問題，只要其存在沖突（同順位的比例受償）即為擔保物權的競合，其重點在于沖突而非效力的優先問題。因此，基于以上的認識我認為所謂擔保物權的競合系指解決同一物上共存的兩個或兩個以上同種或異種擔保物權時產生的沖突的規則。

2、擔保物權競合的種類

一、留置權說

有關建筑工程優先受償權為留置權的觀點，根據一九九五年通過的《擔保法》將留置財產僅限制于動產，所以對于不動產債權人無法行使留置權這勢必會導致債權受到損害的情況發生，尤其不利于承包人的權益的保障。為了解決這一問題《合同法》第286條將了留置財產的范圍擴大，將建工優先權列為留置權。同樣，在《合同法》中“在承攬合同中，除當事人之間有特殊的約定，在定作人未支付相應款項予以承攬人時，承攬人便可以對已經完成的工程行使留置權，所以當建筑工程合同產生債權時也應當承攬合同其一樣適用此類合同中相關留置權的規定。

二、法定抵押權說

從《合同法》的立法過程可以得知，合同法第286條，在立法機關從其研討直至正式通過，一直將其定性為法定抵押權。在多次立法研討會上，均未對將其定性為法定抵押權產生質疑，也未存在有人提議將其定性為優先權的情況。有關在制訂法律過程中產生爭議，并形成三種不同意見，最終選擇了優先權的觀念，是完全不切合實際情況的揣測。合同法第286條所規定的將其定為法定抵押權，法定抵押權依法成立，主體雙方并不存在訂立抵押合同的強制性規定，同樣也不必對抵押物進行抵押登記。從其特征來分析，第一，抵押權的客體中包含建筑工程;建筑工程為不動產，其符合抵押權的條件;第二，抵押權是不需要轉移占有標的物的擔保物權;第三，抵押權的內容為變價處分和優先受償權。從以上抵押權的成立要件中我們可以總結出，首先，建工優先權的客體建筑工程適用抵押權的客體范圍，其次此權利的成立與否并不需要轉移建筑物的占有，當發包人逾期不支付價款時，承包人實現債權的形式同抵押權實現的形式一致，故應將其定性為法定抵押權。

三、優先權說

對于建工優先權的性質第三種看法，有一部分研究者持有其應定為優先權，因為承包人的優先受償權既不是抵押權也不是留置權，相對于抵押權，我國現行法律所規定的抵押權的行使需要進行登記，而相對于留置權，我國現行法律規定，留置權的客體為動產且以債權人占有為要件。而《合同法》第286條的旨意是為了保護承攬人的利益，為了保障社會的公平和有序的秩序，而授予承攬人對因建筑合同而產生的債權即請工程款的權利，債權人的債權不得對抗此請求權。

論文摘要

抵押權效力的范圍取決于當事人設定抵押權的約定和登記。房屋和土地一并抵押的規定，只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現抵押權而拍賣抵押的土地使用權和房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優先受償。

房屋和土地一并抵押的規定只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現抵押權而拍賣抵押的土地使用權或房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優先受償。

關鍵詞：抵押權效力、土地使用權、房屋所有權、合并抵押

抵押權效力的范圍取決于當事人設定抵押權的約定和登記。房屋和土地一并抵押的規定，只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現抵押權而拍賣抵押的土地使用權和房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優先受償。

一、合并抵押不成立法定抵押權

論文摘要

抵押權效力的范圍取決于當事人設定抵押權的約定和登記。房屋和土地一并抵押的規定，只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現抵押權而拍賣抵押的土地使用權和房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優先受償。

房屋和土地一并抵押的規定只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現抵押權而拍賣抵押的土地使用權或房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優先受償。

關鍵詞：抵押權效力、土地使用權、房屋所有權、合并抵押

抵押權效力的范圍取決于當事人設定抵押權的約定和登記。房屋和土地一并抵押的規定，只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現抵押權而拍賣抵押的土地使用權和房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優先受償。

一、合并抵押不成立法定抵押權

三、承包人法定抵押權的效力

就其效力而言，法定抵押權優先于經登記的約定抵押權與發包人的其他債權，此點殆無疑義，司法解釋對此也予以明確。問題在于，在所建設商品房已進行預售或銷售的情況下，承包人與購房人之間的關系應如何處理。我國的物權制度雖未臻完善，但物權法定的原則已經基本確立，不動產物權的轉移以登記為條件，與此相配套的還有商品房買賣（預售）合同的登記制度。經登記的商品房買受人可對抗包括抵押權人在內的其他債權人，但經登記的商品房買受人是否可對抗承包人的法定抵押權則存有疑問。我們認為，經登記的公務員之家，全國公務員共同天地公務員之家，全國公務員共同天地商品房買受人對該商品房享有的權利是一種物權性質的權利，承包人法定抵押權雖可對抗抵押權及其他債權，但應不具備對抗經登記的買受人的效力。但未經登記的買受人對該商品房享有的是純粹的債權，因此承包人的法定抵押權優先于未經登記的買受人的債權。

令人關注的是，司法解釋規定法定抵押權不能對抗已支付全部或大部分購房款項的消費者，這應理解為基于利益衡量考慮對法條作出的限縮解釋。有學者指出，消費者利益屬生存利益，應優先于承包人的經營利益，因此應對消費者進行特殊保護「梁慧星：“合同法和286條的權利性質與適用”，載《民商法論叢》第19卷，P379」。但是，對消費者與一般商品房購買人的區別存在認定上的問題。我國《消費者權益保護法》第二條規定：“消費者為生活需要而購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護”。可見立法是從合同簽訂的目的來判斷是否屬消費者，非為生活需要購買則不屬消費者。這一點也是眾多法院不支持知假買假并索賠的“王海現象”的法律依據。從現實來看，房地產作為一種重要的投資方式，有相當數量的購房人并不是為了生活需要而購房，其購房目的或是為了投資，公務員之家，全國公務員共同天地或是為了經商需要，這種現象在大中城市大量存在。在此情形承包人是否可以購房人不是消費者為由進行對抗呢？從《消費者權益保護法》上述規定來看，承包人應可進行對抗，但在舉證方面將面臨極大困難，而且合同法第286條規定承包人行使法定抵押權時并不需要進行訴訟，因此當購房人與承包人就此產生爭議時，也缺乏有效的司法救濟程序。我們認為，對消費者的認定應采取較為寬松的立場，購房者只需證明其與發包人存在購房合同且支付了全部或大部分購房款即可，如承包人有異議，應由承包人承擔舉證責任。但對消費者的認定應有如下標準：第一，消費者應為自然人，非自然人不能成為法律意義上的消費者，個體工商戶等特殊自然人也可成為消費者。第二，消費者所購房屋規劃用途應為住宅或住宅式公寓等用于居住的商品房，寫字樓、商鋪等商品房的購買者不能認定為消費者。需至少兩個條件同時滿足的商品房買受人才能對抗承包人的法定抵押權。但對經登記或已辦理產權過戶的商品房買受人，無論是否屬消費者，其均可對抗承包人的法定抵押權。

承包人法定抵押權既是一種優先受償權，在發包人破產時，其受償效力應位于員工工資、福利及稅款之后，抵押權及其他債權之前。如發包人宣告破產于工程竣工或合同約定的工程竣工之前，由于承包人法定抵押權的產生系基于建設工程合同的行為，而非工程竣工的事實，因此承包人自可主張破產財產的優先受償權。

合同法第286條并未規定承包人債權的范圍，只規定為“價款”。前述司法解釋將價款作了不同于擔保法關于抵押權受償范圍的狹義解釋，僅包括為承包人為建設工程應付的工作人員報酬、材料款等實際支出費用，包括其付墊資工程費用，但不得包括承包人因發包人違約所造成的損失。該司法解釋的出發點可能是出于對發包人其他債權人利益的保護，但其是否完全符合合同法的立法本意，則頗值商榷。本文在此無意就此深入討論，但該司法解釋在概念上至少不夠周延，在操作層面上不夠嚴謹。建設工程合同約定的價款除承包人實際支出的工作人員報酬及材料款外，還包括承包人應得利潤，而司法解釋并未明確承包人是否可就該部分主張優先受償。此外，由于合同法規定承包人行使法定抵押權不需經過訴訟程序，因此承包人的實際支出費用數額的認定也存在一定的困難，對其他債權人可能不利。我們認為，即便對價款作狹義解釋，也應包括承包人應得利潤。如因發包人未按時支付價款而致工程未能在合同約定的工期完工，則承包人只能就其實際支出費用主張優先受償權尚在情理之中，在建設工程已完工的情況下，還要求承包人只能就實際支出費用主張優先受償則似與合同法立法本意相悖，此時承包人理應可就建設工程合同約定的價款主張優先受償權。

四、承包人法定抵押權的行使方式