刑法博士論文范文

導語：如何才能寫好一篇刑法博士論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

五號宋體通排;文中所用計量單位，一律按國際通用標準或國家標準，并用英文書寫，如hm2，kg等;文中年代、年月日、數字一律用阿拉伯數字表示。

文中圖、表應有自明性，且隨文出現。圖以10幅為限。盡量采用Word文檔以插入表格方式制作三線表。圖(表)須有圖(表)題，緊隨文后，且在同一頁面。圖中文字、符號或坐標圖中的標目、標值須寫清。標目應使用符合國家標準的物理量和單位符號。表的內容切忌與插圖和文字內容重復。

標題級別字體字號格 式說明與舉例一級標題宋體四號加粗頂格排，單占行阿拉伯數字后空1格，如1 概述 二級標題宋體小四加粗頂格排，單占行如1.1 仿真實現方法三級標題宋體五號加粗頂格排，單占行如1.1.1 管網仿真實現方法四級標題五號宋體左空2字，右空1字，接排正文阿拉伯數字加括號，如(1)允許用于無標題段落

圖、表、注釋及參考文獻體例

篇2

據報道，正在政大歷史所博士班就讀的張孟珠，在中正大學歷史所攻讀碩士期間，以探討貞節作為清代及士大夫世界所力倡的道德價值，在實踐層面上的落差，成為社會控制工具，并據此研究結果撰寫《清代貞節的實踐及其困境》論文，取得碩士學位。

報道說，張孟珠畢業后，考入政大歷史所博士班，在查詢研究資料后赫然發現，東吳歷史所居然有一本碩士論文和她的論文內容雷同。另外，林姓女博士生發表的單篇專文《賦性宣：清乾隆朝案之解讀》內容，更是擷取她的論文精要。

張孟珠指出，她獲悉論文遭盜用抄襲，透過關系要求林姓女博士生更正道歉，但林姓女博士生卻毫無道歉、反省，還試圖阻撓她追究此事，甚至宣稱學術之路漫長，希望張孟珠有“智能”放手，不要因此弄得“頭破血流”。

篇3

關鍵詞：刑法學；轉型；問題；思考；建議

正如摘要當中所提到的，刑法學是一個發展歷史比較悠久的學科，他的一些基本理論和框架都是比較成熟的。正是基于這樣的原因，刑法學的研究要想從根本上面實現突破和轉型，困難是極大的。但是，許多的專家學者還是做了許多的研究和努力，這些都值得我們去研究和思考的。筆者在專家和學者研究的基礎之上，談談自己淺薄理解。覺得一下幾個方面是比較重要的。

首先，就是要更新刑法學研究觀念。刑法學研究的根本目的就是要建立一個合理的刑法體系，能夠在司法實踐當中得到很好的發揮實施，所以刑法學研究的目的就是建立和完善部門法學理論和完善學科之間的體系。但是，現在發表的很多的學術方面的文章和著作的內容都過于的抽象，理論性過強，與實際的工作和生活聯系脫軌，讓理論和實踐之間無法緊密的聯系起來。其實，刑法學作為一個應用法學，應該讓刑法學理論和實踐結合起來，可以把學術關注的焦點放在刑事法治的重大理論和實踐上面。必須要能夠意識到研究某些與刑法實際相脫離的問題往往都是個偽命題。

其次，要不斷的開拓刑法學研究的研究視野。我比較贊成的一種說法就是要“中國的國情，世界的眼光”。這句話的意思就是說，要根據中國的國情來研究我們遇到的問題，但是不能夠把視野僅僅的局限在中國，還要放眼世界這個大背景。現代的社會是全球化、地球村、信息化的社會，中國不能夠把自己單獨孤立起來，要融入全球化的這個浪潮當中去。這樣的思維想法不僅僅局限于在經濟文化交流方面的，法律方面的問題也不例外。比如，中國已經加入了許多的國際公約，其實國際公約就是法律的一種表現形式。這些公約當中的某些條款會以不同形式和程度成為我們國內法當中的一個部分。所以，我們對于刑法學的研究不能夠僅僅局限于國內的知識理論，同時還要更新自己的觀念，推進最新的動向。就我們國家現在的研究現狀來說，主要有兩個趨勢，一個是研究是越來越專業化和細密化；另外的一個趨勢就是研究的學科與其他學科之間有交叉性的問題。比如說死刑問題，這個問題就與刑法學、刑事訴訟學、犯罪學、社會學、政策學等等相關學科有交叉。就這方面來說，跨學科研究和相關學科研究，從這些方面來研究也許能發現更多新的課題。這點來說，我們要通過不同的角度和認識路徑來幫助我們更好的開拓視野。

再次，刑法學研究要創新研究知識。經過現有研究的發現，在一定程度上面有些知識和理論已經發生老化，或者一層不變。這就在一定程度上面限制了我們的思維，很難跳出以前的體系框架和知識模型，也就很難找到新的知識體系的突破口，也就很難使得知識理論更好的發展更新。基于這樣的原因，我們就要去尋找新的突破口，讓研究成為不單單是研究，也是學習的一種過程。要更新我們的知識可以從兩個方面來考慮，一個方面必須要通過司法實踐來著手；另外一個方面，就是對相關學科進行比較研究，對其他一些外國的借鑒來進行研究。我們學術以前是比較重視英美法學體系的，最近這些年又開始重視大陸法系，比如說北歐國家還有一些南歐國家等等，他們都有自己的特點，而且和西歐國家也不一樣，我們可以經過對他們的研究，發現其中的閃光點來豐富我們的法學體系。還有就是，對于知識理論的更新和創新，不能夠僅僅局限于刑法學這一門學科，還要涉及刑法學以外的其他學科，可以盡可能多的借鑒他們的研究成果。從創新知識理論的方面來看，更新我們研究的知識結構是非常重要的一個基礎。

最后，就是研究方式方法方面的改進。在現代社會科學研究方法當中，實證研究方法是一個非常重要的研究方法。但是，這個應用方法在我國的刑法學當中的應用是非常少的。在查閱很多的博士論文的時候，許多的論文內容都非常的好，但是在研究方法方面基本都是那幾種，沒有任何的突破。但是，在這些優秀論文當中，有一個引起了我的注意，就是他的研究是量刑的規范化問題，這篇論文當中就采用了實證研究的方法。這個同學通過對二十多個省市級法院的實證調查，從中收集和整理了許多的數據和信息來分析和研究，通過這些從而得出自己對量刑規范化的結論。這樣的創新方法正是我們所需要的，也是值得我們鼓勵的。其實，實證研究是一個科學性、技術性和規范性都比較強，要求非常嚴格的研究方法，要想掌握這種研究方法不但要進行專門的學習，還要不斷進行實際演練，才能夠被人們掌握和應用。因此，要特別鼓勵廣大的刑法學研究者和同學們要努力掌握和運用新的研究方式和方法。

綜上所述，刑法學研究要能夠大力的倡導百家爭鳴的方針，鼓勵不同觀點和學派之間的論爭，這樣能夠更好的繁榮我國的刑法學研究，也能夠為改善我國刑法學的軟環境做出貢獻，更好的推動著我國刑法學研究的更新和改革。以上就是筆者對于我國刑法學研究轉型問題的幾點思考。（作者單位：沈陽師范大學）

參考文獻：

[1]張志遠：《潮與中國多元化行政糾紛解決機制的重構》，《法治研究》2012年第九期。

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2001年，一個周末的晚上，在華中師范大學攻讀心理學碩士學位的余曉敏參加了一個聚會。聚會時，一張英武的面孔闖進她的視線，這個人不但話語簡潔干練，動作更是強勁利索。當男生們叫嚷著讓服務員拿起子打開啤酒瓶蓋時，他卻一聲不吭地用手指擰開了一排啤酒瓶……

他叫譚紀雄，1976年出生，比余曉敏大兩歲，是武漢市公安局特警支隊的特警。他多次在人質救援危機中，一馬當先平息事件，被稱為“特警隊伍里關鍵時刻的一把尖刀。”

余曉敏的父親曾是部隊軍醫，參加過對越自衛反擊戰和唐山大地震救援，余曉敏從小就夢想著自己的白馬王子是個英雄。此刻她想，難道眼前的他就是我的真命天子?

分別時，余曉敏從譚紀雄的眼神中讀到了和她一樣的留戀。回到宿舍，余曉敏沒有睡意，看著窗外的月亮，腦海里滿是譚紀雄的身影。第二天，譚紀雄發來郵件，要向余曉敏拜師學心理學。原來，譚紀雄正在鉆研《刑法》《心理學》等書籍，希望做一名智勇雙全的特警。隨著二人交往和了解的深入，他們的感情與日俱增。

2004年，余曉敏研究生畢業，在華中科技大學同濟醫學院當了一名教師。此時，譚紀雄升為中隊長，負責訓練特警。一天，余曉敏下班后去特警隊找譚紀雄，正好碰上他出任務了，余曉敏就坐下來等。過了很久。譚紀雄回來了，他負了傷……余曉敏想，如果此生選擇了譚紀雄，她每天都可能提心吊膽地過日子，隨時都會面臨失去他的危險。這一切她能承受嗎?譚紀雄知道余曉敏的心思，他什么都沒有解釋，只是默默地陪伴在她身邊，用他的柔情一點點感染著她。

一天，譚紀雄陪余曉敏漫步武漢街頭。一路上，他欲言又止，臉漲得通紅。余曉敏停下腳步，站在譚紀雄面前，鄭重地對他說：“我們結婚吧!”譚紀雄興奮地抱起余曉敏轉了幾圈，假裝責怪道：“怎么能讓你先說了呢。”接著他滿腔深情地對余曉敏說：“謝謝你對我的愛，別人都說婚姻是愛情的墳墓，我不相信，我要每天都和你談戀愛，每天都給你多一點愛戀，愛你一萬年。”余曉敏仰起頭，迎著他熾熱的目光，堅定地說：“選擇做特警的妻子，我就要與你風雨與共，我要把每一天當作最后一天來愛你。”

那些“一起走過的日子”

2004年夏天，余曉敏和譚紀雄在武昌舉行了婚禮，并在美麗的南湖邊安了家。

譚紀雄經常要在特警隊值班，有任務時一走就是十天半個月。警隊的任務就是和最危險的劫匪、暴力沖突打交道，為了避免家人擔心，特警們從不主動告訴家人他們的具體工作。

一次，譚紀雄在成功解救人質過程中受了傷，但他回家后沒有告訴余曉敏。直到余曉敏從特警隊其他隊員那里獲悉譚紀雄榮立了三等功，才知道他負了傷。

余曉敏時時刻刻擔心丈夫的安危，經常忍不住給他打電話，只為聽到他的聲音。譚紀雄明白妻子的感受，只要有時間，他就挖空心思逗她開心。譚紀雄還和余曉敏約定，無論多忙多危險，每天都會在固定時間給她打一個報平安的電話。

余曉敏工作的地方在漢口，離家很遠。2006年8月，余曉敏懷孕后，譚紀雄為了讓她好好休息，就在學校附近租了一處房子，他則利用每天午休時間跑去為妻子做飯。讓余曉敏納悶的是，譚紀雄以前不會做飯，可現在他做出的飯特別好吃。譚紀雄說：“我是臨時抱佛腳突擊了一個月菜譜，同時請教師傅，在食堂練習。你覺得好吃就行。”看著丈夫那雙長滿老繭的“鐵砂掌”熟練地抄著鍋鏟，余曉敏被深深地感動了。

2007年4月20日，女兒譚楚欣出生。譚紀雄此時升為特警支隊突擊大隊副大隊長，他參與的任務也越來越多了。為方便照顧妻女，他把武昌的房子賣掉，在漢口買了房子。余曉敏開始兼職攻讀心理學博士學位，在教學、科研、學習、家庭等多重壓力下，她的頸椎病和過敏性鼻炎經常發作，痛苦不堪。

譚紀雄看在眼里，急在心頭，每次回到家看到疲憊不堪的余曉敏，他就趕緊端來溫開水。余曉敏查資料、寫論文的時候，譚紀雄就陪女兒、干家務。聽說按摩對頸椎病有好處，譚紀雄研究起中醫按摩，漸漸琢磨出了一些門道。讓余曉敏詫異的是，譚紀雄的按摩手法非常到位，他那雙可以一招制敵的鐵手，讓她感覺格外舒服。譚紀雄笑說：“我這是在用心為你按摩，當然舒服了。”從此，端茶倒水、洗衣做飯、推拿按摩，成了譚紀雄每次回家后的必修課，他也被家人評為“勞模”。

2008年3月，、甘肅等地發生大規模燒事件。譚紀雄等200名特警參加維穩隊伍，從3月17日接到命令出發到4月23日返回武漢，整整堅持了36個日夜。從甘藏地區回來休整不久，震驚世界的“5-12'’汶川大地震發生了。譚紀雄再次主動請纓，前往災區執行抗震救災任務。直到7月7日，譚紀雄才坐上了回家的火車……譚紀雄被評為“全國抗震救災先進個人”，后又被評為武漢市第四屆“十佳形象民警”。

2009年5月29日是譚紀雄33歲生日，余曉敏在酒店為丈夫慶祝，對他說：“33的諧音不好，所以今年你要格外當心，出任務時別總是沖在最前面，我還要和你白頭偕老，讓你愛我一輩子呢!”譚紀雄忽然將滿滿一杯酒灌下，他雙眼凝視著妻子說：“曉敏，我知道你的心思，我又何嘗不想與妻兒日夜相守?可是，我是特警啊。我一定保護好我自己，有你在我身邊，我的命大著呢!”

等你“再說一次我愛你”

2009年6月3日晚，譚紀雄在隊里值班。余曉敏安頓好兩歲的女兒后便上網查找資料，撰寫博士論文。突然，頁面上跳出一條消息：武漢警方在武漢大學解救被劫持人質時，一名特警受傷。余曉敏心里發慌，馬上給譚紀雄打電話，怎么也打不通。正在她手足無措時，突然響起了敲門聲，當她看見市局特警支隊政委秦樹堂站在門口時，她立刻明白：譚紀雄出事了……

6月3日9點左右，一位被武漢大學后勤集團開除的員工周凱，在吸食過量麻果后，持仿制手槍竄至武漢大學行政樓，劫持了一名女員工。武漢市公安局指揮中心接到報警后，迅速組成最精銳的特警趕赴現場。本應留隊值班的譚紀雄堅持出警，他和隊友們到達“武大”行政樓，開始對人質展開營救工作。周凱在和警方對峙了5個多小時后，情緒變得極不穩定，不時地對兩名談判專家叫囂著要殺人質。警方分析后認為，無法通過正常談判途徑解決危機，且周凱劫持人質躲在死角，狙擊手始終未找到確保人質萬無一失的射擊點。為保人質安全，指揮部研究決定：進入現場實施解救。譚紀雄主動請纓，他佯裝送飯進入現場，趁歹徒不備猛地撲了上去，窮兇極惡的歹徒對準譚紀雄的頭部扣動了扳機。人質安全獲救，譚紀雄卻倒在了血泊中。

醫生從譚紀雄顱內取出近50片顱

骨碎片，譚紀雄處于昏迷中。余曉敏無法進入重癥監護病房看望丈夫，只能流淚坐了一夜。6月4日上午10點，余曉敏終于被允許走進病房。那一刻，她的心劇烈跳動著，淚水朦朧中，她看到丈夫頭部裹滿繃帶，全身插滿管子……余曉敏撲過去輕輕呼喚著，譚紀雄緩緩睜開眼睛，他認出了妻子，流下熱淚。余曉敏按捺住心中的悲痛，為丈夫擦去淚水：“好好養傷，會沒事的。”譚紀雄看著余曉敏，艱難地說：“對――不――起!”余曉敏的淚水奪眶而出，在與死神搏斗后，譚紀雄的第一個念頭居然是對她的歉意。余曉敏緊緊握住丈夫的手，深情地說：“你沒有對不起我，你是我心中的英雄。”

經過醫生全力搶救，譚紀雄脫離了生命危險，然而，由于破碎的顱骨傷害了大腦語言和運動中樞，他身體的恢復情況還是未知數。為了全心照料和陪伴譚紀雄，余曉敏中斷了教學和科研任務，積極尋找良方，幫助丈夫早日康復。每天，余曉敏都會拿出丈夫獲得的各種獎狀和軍功章，鼓勵他以堅強的意志戰勝傷病。

譚紀雄的身體一點點好起來，大腦已經恢復意識和智力，左邊肢體已可以活動自如，右邊肢體尚在康復過程中。然而讓余曉敏揪心的是，譚紀雄知道自己受傷的情況后，情緒一直萎靡不振。余曉敏明白丈夫的心思，如果不能完全康復，他將失去自己鐘愛的特警職業，更因為無法照顧妻女而充滿愧疚。余曉敏苦心琢磨，怎樣鼓勵丈夫重新振作精神……

一位記者從余曉敏口中獲悉譚紀雄是劉德華的忠實歌迷后，想到自己前不久剛剛采訪過在浙江橫店拍攝電影《狄仁杰》的劉德華，萌生了讓劉德華給譚紀雄打慰問電話的想法。6月10日下午，被譚紀雄的事跡所感動的劉德華打來電話，余曉敏將手機拿到丈夫耳邊，譚紀雄非常高興，他清晰地一字一句地說：“劉――德――華，你――好!”

“你要堅持，所有的朋友都會支持你的。”劉德華用非常緩慢的語速說，“我希望，把我所有的好運氣都放到你手里。等你能再次跑起來時，我會和朋友一起去武漢看你。”劉德華的祝福讓譚紀雄非常興奮，他的語言功能也恢復神速，醫生稱劉德華的電話是“一劑珍貴的良藥”。

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關鍵詞：中國傳統因果關系論 客觀歸屬論 風險社會 后現代范式

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A 文章編號：1007-0745（2013）06-0340-03

一、我國刑法中的因果關系的內容

（一）我國通說關于刑法因果關系的理解

1.刑法因果關系的概念

通說關于因果關系的概念，更加注重對唯物辯證法的考量。在唯物辯證法看來，客觀世界是普遍聯系的、相互制約著向前發展。任何一種現象都會引起另一種現象的出現。這種引起與被引起的關系就是因果關系。刑法中因果關系是指危害行為與危害結果之間的引起與被引起的關系。也即指犯罪實行行為與對定罪量刑有價值的危害結果之間引起被引起的合乎規律的聯系。

2.刑法因果關系的特征

我國刑法學對因果關系的關注開始于上世紀50年代，現在我國通說認為，刑法的因果關系具備以下幾個特征，因果關系具有客觀性、相對性、時間序列性、復雜性和不排除偶然性。

（1）因果關系的客觀性

因果關系首先表現出客觀的屬性。發生在事物運動中的因果關系是客觀的存在不能以人的意志而轉移，具有原因與結果兩個現象之間的作用和聯系方式也是客觀的。不能以行為人行為時的主觀預見為判斷前提，也不能憑司法人員審判時的主觀現象去確定。

（2）因果關系的相對性

客觀世界中的各種客觀發生的現象都是普遍聯系的，他們相互制約著產生、發展、消滅。在普遍聯系的因果鏈條中，一種現象是后一現象的原因同時又是前一現象的結果；某一危害結果本身也可以是另一對因果關系中的原因。特別是在一個危害行為引起多重性危害結果的案件中，例如，一條普通的公路上，貨車超速行駛而撞上了前面的小轎車。小轎車被撞向公路邊，而又將行人撞傷。小車被撞向路邊是行人被撞傷的原因，但小車被撞向路邊又是貨車超速行駛的結果。事物之間是普遍聯系的，因果關系不是絕對的，而是相對的。要想確定原因與結果的關系，就必須在普遍聯系的因果鏈中抽離出一對相對確定的因果聯系。原因就是單純的原因，結果就是單純的結果。還有一種情況就是，多個行為引起一個結果的現象。這時，因果關系要考察的是主要原因。

（3）因果關系的時間序列性

因果關系的相對性，要求我們要關注因果關系的時間序列性。從時間上看，原因必須在結果的前面。因此，在考察因果關系時，要從危害結果發生前的行為中找引起危害結果的原因。也就是說，作為原因的行為是發生在死亡結果發生之前而是發生在死亡結果發現之前。但是也存在一些疑問，如果兩個行為共同起了作用又該如何確定危害結果的因果關系呢？時間的序列性特征是否還能確定唯一的行為與結果之間的關系么？

（4）因果關系的復雜性

在現實中，因果關系往往不是一因一果的形式，而是復雜的。其主要表現在以下方面：一種是“一果多因”就是指一個結果是由多個原因造成，這時刑法意義上的因果關系是要確定引起結果的主要原因，而這個主要原因如何確定呢？另一種是“一因多果”就是指一個原因產生了多個結果，這時要考察主要結果和次要結果，對于定罪量刑有重要意義。

（5）因果關系不排除偶然性

在原因與結果的聯系中，既有必然聯系也有偶然聯系。持必然聯系觀點的學者認為，危害行為具有使危害結果發生的客觀規律性。這是崇尚理性的結果，但現在是多元而瞬息萬變的社會，只有理性是靠不住的，結果的發生會有很多偶然因素影響，這些偶然因素，通過理性是無法推導的。持偶然聯系觀點的學者認為，行為導致的結果是必然的，但不同行為必然導致的結果間又有偶然的聯系，所以不能說前行為對后行為引起的結果沒有任何聯系，但是不要求對后行為引起的結果負責，只是在對前行為評價時，作為加重的情節。通說認為，因果關系是偶然性和必然性的統一。

（二）中國因果關系的發展

中國通說，關于因果關系的理論建構，可以說是完美的，沒有明顯的紕漏，但是正如加達默爾所說：“一種完美無缺的法學理論的觀念——這種觀念將使每一個判斷成為單純的歸屬行動——是站不住腳的。”但它只注重理論的建構，沒有對實踐的發展給予足夠的關注。

中國刑法的因果關系研究，始于20世紀50年代，是學習蘇聯模式的產物，發展為現在我國刑法因果關系的通說，關于通說，學界提出新的觀點，很多學者開始向其他方面轉向，比如侯國云教授在通說的基礎上提出了準偶然性、準必然性、決然性等概念；張紹謙教授、陳興良教授等主張借鑒英美的雙層因果關系理論；張明楷教授主張大陸法系的條件說；黎宏與周光權教授等主張相當因果關系說。但是各種理論只顧發展闡述自己的觀點，只能說他人的理論不能，并沒有說明自己的理論能。有些觀點甚至脫離中國社會的實踐，一味追求理論上的創新。

客觀歸屬理論在中國學界也有少數的呼應者，其中吳玉梅博士在她的博士論文中詳細的介紹了客觀歸屬理論在德國的歷史沿革和發展現狀，張亞軍博士借鑒日本對客觀歸屬論的研究現狀，闡釋了客觀歸屬論的現實應用，徐永安博士主要闡述了中國臺灣地區對客觀歸屬理論的研究。這些研究為中國客觀理論的發展開辟出一條實踐化的道路。

二、客觀歸屬理論的內容

（一）客觀歸屬理論的概念

1.客觀歸屬理論的含義

客觀歸屬理論，有很多學者也稱其為“客觀歸責論”。歸屬是指將某些結果歸屬于行為主體。不是因果關系中現象到現象中引起被引起的關系，而是直接將現象與行為人聯系起來。刑法上的歸屬有客觀歸屬與主觀歸屬之分，客觀歸屬是指客觀實際發生的結果或者可能發生的結果是由行為人的行為所導致的，是以客觀的因果關系為基礎，而主觀歸屬認為客觀的結果是由行為人的主觀罪過造成。

2.客觀歸屬理論的基本構造

（1）制造出法律所不允許的風險

羅克辛教授認為，必須是行為人的行為對客體制造了刑法所不允許的風險。這樣首先將風險制造的主體限定在人的行為上，排除了自然事件；其次，制造了風險，排除了減少風險、沒有制造風險和假定的因果關系這幾種情況。當行為人為被害人減少風險時，將排除危害結果對行為人的歸屬，當行為人沒有以刑法規定的重要方式制造風險時，也應排除對行為人的歸屬，當有兩個行為不謀而合，都可單獨對客體制造危險時，不能說沒有這個行為而另一個行為也會制造風險，用沒有實施的行為來排除對已經造成風險的行為的行為人的歸屬；再次，制造的風險是刑法所不能允許的危險，排除了制造刑法所允許的危險。例如，遵守交通安全規則而發生事故致人死亡時，雖然具有因果關系，但由于行為人沒有制造出法律所不允許的危險，所以排除結果的歸屬。

（2）法律所不允許的風險實現

一是強調的是風險的制造與危害結果實現的區別，二是強調風險與結果是法律所不允許的，所以排除了為實現的風險，行為人制造了致人重傷的結果，這種結果有導致被害人死亡的風險，在送醫院救治過程中，遭遇火災被害人死亡，死亡結果的實現不是重傷行為引起而是火災事件導致，所以排除了行為人對結果的歸屬；排除了未實現不被允許的危險，這種危險是法律所不能預測的，即使履行了相關行為也會造成一樣的危險，所以即使行為實現了這種危險，也免除對行為人的結果歸屬，如德國山羊毛案；排除了結果不在注意保護范圍之內的情況；排除了合法替代行為引起危險實現的歸屬，即即使行為人采取合法的行為替代有風險的行為也會發生危害結果時，應排除對行為人結果的歸屬。

（3）結果存在于構成要件的保護范圍內

一般情況下，凡是行為人制造了某種風險，并且此風險在沒有其他原因力作用的情況下實現了危害結果，就可以將該結果歸屬于行為人。但是，具體的犯罪構成要件有自己的效力范圍，如果危害結果不是與行為在同一個犯罪構成要件之內，就不具有歸屬性，也就是說行為與結果要符合具體的犯罪構成要件。這一構造排除了參與他人故意自危的行為、同意他人造成危險的行為、第三人的責任、震驚性損害與后果性損害等情形。這里需要特別說明，因為在德國幫助自殺行為不認為是犯罪行為，所以全部排除參與他人故意自危的行為。

（二）客觀歸屬理論在德日的發展狀態

德國從帝國時期的最高法院到后來的聯邦法院一貫采用的是條件理論，而且在理論上，大多數學者也主張條件理論，但是到20世紀末，客觀歸屬理論開始發展蔓延，現在基本上很少人反對客觀歸屬理論，而最終使之成為德國刑法理論的通說。日本判例的主流一直是主張條件說，但是在理論上只有像江家義男、齊藤金作、草野豹一郎主張條件說，現在日本刑法理論上的通說是折中的相當因果關系說。但都十分重視對客觀歸屬理論的研究。

客觀歸屬理論之所以成為的德國的通說，而在日本的通說仍然是相當因果關系說的原因有以下幾點。首先，條件理論在德國一直處于主流，而在日本理論上只有少數學者支持。其次，在德國沒有成熟的實行行為的概念，而日本對實行行為的研究已經很深厚。再次，德國的目的行為論所提倡的主觀罪過作為客觀歸屬的對立面，二者相得益彰。

（三）客觀歸屬理論的評價

批評客觀歸屬理論的觀點有，一是，因為支持客觀歸屬理論的學者一直都認為客觀歸屬是屬于構成要件符合性的問題，但是客觀歸屬理論又有涉及違法與責任這些規范的方面，超越了客觀構成要件理論的范圍；二是，客觀歸屬理論以因果關系為基礎，但是制造危險屬于行為論的問題，不是因果關系討論的范疇；三是，客觀歸屬論索要解決的，可以通過相關因果關系論、實行行為論來解決。

對批評內容的反駁，一，刑法就是規范化的理論，罪行法定原則基本內涵就是法無明文規定不處罰，對風險與結果的規范能夠體現罪行法定原則；二，制造危險與行為相關，但是行為制造危險的程度不同，所實現的危害結果也不同，而行為論沒有詳細區分危險的程度。三，相當因果關系有其自身的缺陷，它將判斷歸為概率論，具有非常不明確性。四，德國哲學發展有肥厚的土壤，對法哲學的發展提供有力支撐，從只追求客觀真理到關注人的共識的轉變，從而促進了客觀歸屬理論的發展。

三、向客觀歸屬論發展的必要

（一）風險社會發展的要求

在21世紀的現代社會，我們所面臨的風險不斷增多，一種觀點認為社會的總風險量是沒有變化的，只是我們的認識寬廣了，所以，我們認為風險就增多了，這種風險的增加是我們意識影像，這種觀點我們稱之為主觀風險理論；另一種觀點認為，現代社會風險的總量增加了，隨著科學的發展，現代化的過程中不斷制造著風險，這種觀點我們稱之為客觀風險論。

風險社會顛覆了風險社會最大的特點就是不確定性，不再像工業社會那樣一切風險能夠憑借科學，確定地計算出來；現代化社會的風險是不可控制的，是科學所不能計算的。前現代社會中主張主體到客體地追求客觀真理，但是在后現代風險社會中，自然領域并不是處處都存在客觀真理，自然領域的科學方法不能應用到所有社會生活中去，而且主體性的前見理解也不能全部排除于知識之外。所以必須承認被容許的風險，被容許的風險來自人們的共識，而非僅僅是科學的規律，這種共識更加強調主體共識的能力與程序。

所以風險社會需要客觀歸屬理論，來規范被容許的風險和增加的風險，來歸責于行為主體。

（二）前現代范式的危機

前現代范式關注的是主體與客體之間的認識，追求的是理性與客觀真理，而后現代范式不再只關注客體，不承認有客觀的真理。認為理解的主體要共同進入認識之中，在道德規范中只有一種相互主觀性的真理，而沒有客觀真理。

哲學由客觀真理的探討向合理性探討轉變。法學的發展必然建立在法哲學的基礎之上，部門法的建立和發展是隨著法哲學和法學范式的發展而變化的。當代的西方哲學家認為，“真理不是終極之物，真理本身還要從我們合理可接受性的標準那里獲得生命，”也就是說，我們追逐的真理是以我們的認識為限的，最終的真理的價值產生于是我們認識的共識。所以相互主觀性的對話成為真理價值追求的必須，規范成為真理價值的追求的工具。

社會認識的科學化為的就是人類社會的協調發展，所以，對社會的科學認識不僅僅是描述性的，而且更應該是規范性的。客觀歸屬理論的被容許的風險的規范就符合了這樣的要求，而傳統因果關系中偶然性必然性的特征，只是對客觀規律的一個追索，沒有將主體的交互性認識納入其理解范圍內。

（三）大陸法系因果關系學說的缺陷

我國傳統的因果關系存在上述的這些缺陷，那我們可以像大陸法系國家學習借鑒他們的因果關系學說，為什么必須要引進客觀歸屬理論呢？大陸法系中，德國現在的通說是客觀歸屬論，日本現在的通說，雖然是折中的相當因果關系說，但是也都很重視對客觀歸屬理論的研究。但是相當因果關系本身存在各種理不清的矛盾，就像山中敬一所說。

一，相當性判定的思維邏輯不妥，相當性的判斷基礎是行為時的客觀情況，而相當性的判斷方法確實行為后一般人的相當性預測，這種思維邏輯沒有在同一時空中存在，很難得出正義的判斷。二、相當因果關系建立目的是客觀的探討危害行為與危害結果的關系，但是對于“相當性”的判斷，最終決定于一般人與行為人的主觀預見，使因果關系的判斷最終歸于一種主觀認識程度，帶有很強的主觀性，實際上具有規范保護的目的。三，接上第二點的論證，相當因果關系運用的是一種概率的方法，具有經驗性和事實性的特點，但是，現在相當因果關系說加上了“預防”和“控制”的目的，其結果就是使相當因果關系說向客觀歸屬論轉變。

行文至此，筆者對客觀歸屬理論在中國的發展是必然的，中國傳統因果關系過分追逐客觀真理，不去顧及主體交互的認識；大陸法系相當因果關系論自身的矛盾和向客觀歸屬論演進的現實。無不向我們揭示客觀歸屬理論的合理性和優越性。

參考文獻：

[1]陳家林：《外國刑法通論》，中國人民公安大學出版社， 2009.

[2][德] 考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，法律出版社， 2004.

篇6

20世紀70年代末，黨的確定了實行改革開放的政策目標，以解放束縛了多年的生產力，使生產力和生產關系之間的關系更加協調，使生產關系能夠更好地促進生產力的發展。這也就要求建立一套完整的經濟法律制度，從法律上加以保障。對經濟運行的機制從法律上加以研究成了當時法學工作者的一項重要課題。在對經濟運行法律機制研究的基礎上，形成了經濟法學的雛形。

也許是受計劃經濟思想觀念影響時間太長的緣故，剛剛改革開放的經濟使得法學工作者有些無所適從；另一方面，也可能是由于對市場經濟渴望已久的原因，法學工作者認為只要是跟經濟有關的法律都屬于經濟法研究的范圍，于是相應地形成了大經濟法的概念。在當時，人們以談經濟為時髦，對于經濟法學和其他法學部門之間的關系，還沒有來得及作深入的探究。只要是跟經濟有關的問題都當作經濟法問題來對待。為了尋求理論上的支持，人們一方面立足于本國資源，從理論上對經濟運行進行研究；另一方面從外國積極引進各種經濟法理論，借鑒外國的法學研究成果。在這個階段，有一大批的經濟法學教材和著作被翻譯成漢語出版發行。其中最有影響的有前蘇聯、日本的一些經濟法學著作和教材，如前蘇聯拉普捷夫主編的《經濟法理論問題》和《經濟法》，日本的金澤良雄的《經濟法概論》、丹宗昭信、厚谷囊爾主編的《現代經濟法入門》、《日本經濟法概要》等。此外還翻譯了一批經濟法學論文。在國內則出版了相當一部分經濟法著作（主要是教材），形成了眾多的經濟法派別，其中最有影響的是縱橫經濟法論。經濟法學研究對法院的司法實踐也產生了一定影響。大量經濟案件的出現，使得各級法院相繼成立了經濟庭，專門處理這些案件。在當時看來，企業之間的經濟合同糾紛、涉外經濟糾紛等，只要涉及到錢的糾紛案件（民間借貸除外），一般都當作經濟案件來對待，而民事案件則只限在婚姻家庭糾紛、民事侵權等很小的范圍內。

隨著經濟法學研究的日漸深入，人們發現，經濟法學并不是包羅萬象的，經濟法研究的許多方面實際上應當屬于民法的研究范圍。于是經濟法和民法的關系問題，包括經濟法和民法的范圍問題，成了人們關注的焦點。1992年，中國正式確定了經濟體制改革的目標是實行社會主義市場經濟。人們通過對市場經濟國家法律的比較研究，發現各國不但在經濟上可以互相借鑒，而且在法律上也可以相互參考。法學家們對經濟法進行研究后，提出了各種不同的觀點，但是這些觀點已經跟以前的經濟法觀點有了明顯的不同，無所不包的大經濟法概念已經很少有人堅持。這些觀點被稱作為“新經濟法理論”或者“新經濟法諸論”。

但是令人遺憾的是，自從新經濟法理論逐漸定型以后，人們對經濟法基礎理論的研究就很少有突破，形成了經濟法基礎理論研究駐足不前的局面。人們更多的是關注經濟法各部門學科的研究，甚至還有少數經濟法學者對經濟法是否真的存在，或者是否有必要存在都產生了懷疑，將自己的研究方向轉向了民商法的研究。尤其是近幾年來民事立法的顯著成就，使得經濟法的地位問題受到了更大的影響。《合同法》的制定和施行、《物權法》的起草以及《民法典》制定工作的啟動，使越來越多的經濟法學者把目光轉向了民商法學研究。同時，法學研究的結果對法院的司法實踐同樣產生了影響。雖然經濟法學界對經濟法還存在不同看法，對經濟法概念在表述上有哪些差異，但是他們之間都達成一種共識，即經濟法只調整跟國家宏觀經濟調控有關的法律問題，而平等的民事主體之間的經濟關系由民法來調整。對于經濟法作為一個獨立的法律部門，法學界已經很少有人表示懷疑。至少對于反不正當競爭法、反壟斷法等等屬于經濟法的研究范圍，人們都不表示懷疑。由于經濟法研究范圍的縮小，于是有人對法院經濟庭的存在都表示了懷疑。認為經濟庭受理的案件都是民商法的范圍，而真正屬于經濟法范圍的案件則很少，因此主張撤消經濟庭，變經濟庭為民庭。這種觀點是一種狹隘的部門利益觀點。人們意識到經濟庭受理的案件很多是屬于民商法的受案范圍，這是人們認識的深入，是一件好事，也是法學研究的進步。但是，是否就到了一定要取消經濟法庭的地步呢？我們應當承認，經濟法庭的設立，對我國解決經濟糾紛、促進我國經濟法制建設作出了巨大貢獻，而且在經濟庭審理的大量經濟案件中，很多案件即使按照某些激進民法學家的觀點也不應當屬于民法的受案范圍。例如，反不正當競爭的案件，等等。當然，他們可能會說，不正當競爭的案件，從本質上說是侵權糾紛案件。反壟斷案件（盡管我國目前還沒有）實際上是合同糾紛案件，即這種合同是否違背社會公益，因而是無效合同的問題。如果這樣認為的話，其實所有其他法庭（除刑事法庭外）都沒有必要存在了，因為他們歸根到底都是一種侵權糾紛或者合同糾紛。行政糾紛從本質上來說，難道就不是由于行政機構侵害了當事人的合法權益而釀成的侵權糾紛嗎？

其次，法院各法庭的設置缺乏一個統一的標準。有的法庭是根據受理案件的性質來設立的，如刑事法庭、民事法庭、行政法庭等；而有的則是根據其他標準，主要是為了滿足處理某一類案件的方便而設立的，如鐵路法庭、海事法庭的設立，就不是由于所受理的案件具有相同或者相似的法理特征，而是由于他們同屬于某一個部門，集中起來由某個單獨的法庭來處理比較方便。我們也不否認法院各審判庭的設置都是從審判的實際需要出發的，但是其目的都是為了方便人們訴訟活動的進行。經過近二十年的審判實踐，人們已經完全適應了經濟庭的概念，人們已經對經濟庭的受案范圍已經有了非常清楚的認識。如果突然間取消經濟法庭，勢必使人們對法院的行為感到茫然，對法院受理案件的范圍無法了解，從而降低訴訟效率、提高訴訟成本，甚至使人們產生經濟法是否已經已經被廢除了的疑慮。這對當前的經濟法學研究是很不利的。

再次，取消經濟法庭即便是為了使受理案件的性質在法理上說得過去，但是，在經濟法庭取消以后，本來應當屬于經濟法庭受案范圍或者將來肯定會出現并且應當屬于經濟法庭受案范圍的案件，缺乏相應的受理機關。我們總不能把它們讓民庭來受理，因為那將在法理上又說不過去了。例如，近些年來，人們對壟斷現象都非常痛恨，因此認為我國制定《反壟斷法》不但必要，而且可行。如果在最近的將來，《反壟斷法》出臺以后，人們想提起反壟斷訴訟應該由哪個法庭來受理呢？以及現在還經常出現的反不正當競爭的案件應當繼續由哪個法庭來受理？如果由民事法庭來受理，這樣豈不是又成了大民法理論，回到了原來大經濟法研究的老路上去了？

因此，本人認為，撤消經濟法庭的提法應當慎之又慎。我們完全可以考慮保留現有的經濟法庭，但是對其受案范圍作適當的調整，使得所受理的案件在法理上更加說得過去，同時也不至于讓人們一時無法接受。對于經濟法應當向何處去的問題，張守文教授在其新近發表的論文“中國經濟法的回顧與前瞻”中提到，中國經濟法學在世界法學舞臺上的地位問題是我國經濟法學需要研究的一個重要課題。筆者認為這個問題的提出非常必要，而且也非常及時。這確實是一個值得每一個法學工作者深思的問題。

在我國的經濟法學研究中，似乎比較注重從外國借鑒，而忽略了向外國介紹中國的經濟法理論。他們也許考慮的是我國的經濟法理論還不夠成熟，許多問題還沒有徹底解決，因此，不宜冒然向外國介紹。實際上，他們也清楚地知道，經濟法產生的歷史還不長，我國當初從外國引進經濟法理論時，外國的經濟法理論也同樣很不成熟。通過二十來年的研究，我國的經濟法學已經取得了令人驕傲的成就，經濟法的理論已經基本形成，經濟法的地位已經得到認可。但是我國的經濟法理論和外國的經濟法理論已經有了較大的不同。我國的經濟法已經不再是前蘇聯和日本的經濟法著作中所說的經濟法了。美國的法經濟學（lawandeconomics，laweconomics，economicanalysisoflaw）也和我國的經濟法概念有著質的不同。它更多的是利用經濟學的方法和手段來對法律問題進行分析，這些法律問題不僅包括刑法、商法上的問題，也包括法制史上的問題。筆者從互聯網上看到美國法經濟學會年會的一份會議安排，其中不但有法制史（不是經濟法的立法史或者立法思想史）、而且還有法理、刑法、行政法等各方面的發言。這也就說明，美國的法經濟學和我國的經濟法是兩個完全不同的概念。

或者反過來，如果認為外國沒有我國所說的經濟法，怕他們接受不了，而不去向外國介紹的話，就更加不應該了。如果國外已經有了我們所說的經濟法理論，而且發展得更加成熟，這時向它們介紹，反而有班門弄斧之嫌。而正是因為他們沒有，我國的經濟法是具有中國特色的法學體系，我們才值得而且有必要介紹給他們，使他們了解、接受我們的經濟法學。美國沒有大陸法中的民法學，但是，美國用英文出版的各國民法著作已有不少，包括我國民法著作。美國還用英文出版了我國的法制史、行政法、刑法方面的著作。但是真正經濟法含義上的著作似乎還沒有見到。近幾年中國政法大學以及今年北京大學針對美國學生辦的中國法短訓班都沒有安排經濟法的課程，其原因可能是多方面的，但是經濟法學者沒有努力爭取也許也是一個非常重要的原因。

我們在向外國借鑒法學理論時，一般都比較注意從發達的資本主義國家，尤其是美國和日本、法國、德國等加以借鑒，因為他們的經濟比較發達，對其他國家的影響比較大。那么，我們在向國外介紹中國經濟法時，同樣應當以這些國家尤其是美國為主要目標。我們要想經濟法在世界法學舞臺占有一席之地，不主動向它們介紹我國的經濟法理論，他們是不會主動向我們來取經的。那么，我們應當如何向國外介紹中國的經濟法理論呢？筆者以為，以下幾個方面值得我們考慮。

一、出國講學。近些年來，我國每年都有不少法學家到國外作訪問學者或者講學，但是經濟法學者所占的比例似乎不是太大。就是在走出國門的經濟法學者中，除了很少一部分外，絕大多數都是去當學生，了解國外的法學研究動態，介紹外國的法學研究成果，而很少向外國介紹具有中國特色的中國經濟法理論。我盼望我國的經濟法學家，尤其是經濟法權威們不要將自己的影響局限在國內，而應當向國外滲透。出國講學，介紹中國的經濟法理論，尤其是經濟法基礎理論不失為一條有效途徑。

二、單獨或者和國家立法、行政機構舉辦經濟法國際研討會。改革開放以來，我國已經培養了不少外國留學生，其中就有一部分是經濟法專業的留學生。他們對中國的經濟法理論即使沒有深入獨到的研究，也有相當多的了解。他們回國之后，有的從事法學研究，有的從事法律實務。我們可否建議他們利用所學的中國經濟法理論以及經濟法學研究方法對他們本國的經濟法進行比較研究，寫出文章或者專著在本國發表或者出版。同時在有關的經濟法國際研討會上和國內學者進行交流，相互切磋，以促進中國經濟法在國外的影響。

三、注重直接用外文尤其是英文著書立說，或者將國內有影響的經濟法理論著作翻譯成外文向國外介紹。每年我們都能在外國的期刊上見到相當數量的中國法論文，但是關于中國經濟法的論文卻很少見到。正如我前面說到的，如果我們不主動走出去，他們可能不會請進來。因此，如果我們的經濟法學家能夠申請科研立項、爭取獲得國內或者國外的科研資助，將中國有影響的經濟法研究成果向外國介紹和推廣，那么，他們對中國的法律制度的了解將會更加完整、準確、清楚。

篇7

1884 年7月 5日，兩位后來的罪犯托馬斯·杜德里和愛德文·史帝芬和另一位船員布魯克斯以及后來的被吃者，一位 17—18歲的男孩帕克，都是一個英國注冊船只的海員 ，由于風暴，船只沉沒在距好望角 1600英里的海上，他們被迫進入了一條屬于這只船的小艇上，除了2灌頭蘿卜以外，他們連續 3天沒有足夠的水和食物。第四天他們抓到了一只海龜，又維持了幾天，他們的遇到的問題是這可能是以后二十幾天中唯一的食物，在第二十天，海龜也吃完了。

以后的8天時間中他們可能沒有什么可吃的了，除了從油布上接下的雨水以外，他們也沒有淡水，船在海上漂流，離陸地大約還有 1000英里。在第 18天的時候，大約還有 7天沒有食物和水，杜德里和史帝芬對布魯克斯說，如果求援還不來，他們中必須有人犧牲以拯救其他的人，但是布魯克斯沒有同意，那位男孩，顯然是他們所指的犧牲者，當然沒有參與商量。時間到了7月2 4日，行動的日期迫近了，杜德里建議通過抽簽來決定誰來作出犧牲以求其余的人，但是布魯克斯拒絕同意，事情仍然沒有告訴那個男孩，事實上最后就沒有抽簽了。

那天，杜德里和史帝芬說他們都有家庭，最好把那個男孩給殺了以救他們的命。杜德里建議，到明天早上如果仍然沒有求援船只出現，就把那個男孩殺了。第二天，也就是月7月25日，船只還是沒有出現，標杜德里告訴布魯克斯最好去睡一下，并示意史帝芬和布魯克斯要殺掉那個男孩。杜德里和史帝芬史帝芬同意行動，而布魯克斯拒絕了。那個男孩正在船艙底下睡覺，由于饑餓和飲用海水，他的身體越來越虛弱，他不能抵抗，當然也不答應自己被殺。

杜德里做了祈禱說，如果他們因此而有了罪惡，希望上帝寬恕他們，讓他們的靈魂能夠進入天堂。杜德里在史帝芬的同意下，走近了那個男孩，告訴他他的時間到了，然后用一把刀刺進了他的喉嚨。三人吃了男孩的尸體、喝了他的血以后又維持了4天。就在第4天，經過的船只發現了他們，他們得救了，而且活下來了，但正如大勞德法官所說，他們“活在一種最低下的姿態中，他們被從福爾矛斯港口帶到了愛克斯特受審 ”。

事后查明，如果沒有那位男孩的血肉，他們等不到求援時，在第四天就會死于饑餓。而那個男孩也處在非常虛弱的狀態，當然也會在他們之前死亡。在他們殺人時，沒有任何船只出現，沒有獲救的可能。這時，唯一能夠救杜德里和史帝芬的就是殺了那個男孩，他們才不至于死于饑渴，否則沒有任何其他活下去的希望。

后來，1984年由 A·V·Brian Simpson所著的《普通法》一書記載了幾位當事人的一些情況。杜德里是船長，也是一位經驗豐富的水手，已婚，是三位小孩的父親，他帶了祈禱書到船上并進行正常的宗教服務。他勇敢面對危險，而且用救生橡皮筏為船上的人逃生。史帝芬，也是一位丈夫和5個孩子的父親，在當地有受人尊敬的形象。經查他的職業是一位船員，也是船上年齡最大的工作人員。在到船上工作之前，他覺得一直很難找到工作。布魯克斯的背景不太明確。他自稱是一位單身漢，但有證據顯示，他結過婚后離異，到船上工作的目的就是逃避他前妻的糾纏，他被以其他罪名受審。帕克是一位文盲、流浪者，他到船上來的目的是坐船到國外旅游。

這個案件可以說是無巧不成書，即使是金庸也很難想象的情節出現了：一是必須有一個人死才能使其他人得救；二是死的這個人即使不被殺死也很快就會在其他人之前死去；三是這位最終被殺死的人是一個單身漢，死了以后引起對生者的傷痛和震動較小；四是這個人的死最后也確實使其他人得救了。但對這一萬不得已的極端特殊的情況下的殺一個即將死去的人的行為，是不是應當賦予其正當性呢？ 120年前的陪審團在發現和證實了他們殺人的事實后，法官據此確認杜德里和史帝芬構成了殺人重罪。至于那位沒有參與殺人、但沒有制止殺人又吃了人肉的布魯克斯，我們只知道他因此而被定罪，定的是什么罪，沒有查到相關資料。

英國的普通法通過這個案例確認，人的生命不能成為他人幸福、或者生存下去的手段。康德說，人只能是目的，永遠都不能是手段，這一點被后來的理論部分推翻了，因為作為社會的人，既是目的，也是手段。但是我們只少可以說，人的某些方面可以成為他人的手段，但是，生命永遠都只能是目的，而不是任何人或者國家、社會的手段。邱興隆教授在他的博士論文《刑罰根據論》中說，廢除死刑的唯一理由只能是死刑不人道，這種說法對于將來全面廢除所有死刑而言是有道理的。但可不可以這樣說：廢除所有非殺人罪的理由是人的生命不能在任何時候、以任何名義成為其他人的手段，也就是說，除非他殺了人而該當死罪，否則不能因為這個人的死可以威懾他人以達到防止犯罪的目的而對其處以死刑。

不僅對生命如此，對人的身體也應當如此。除非該當或者自愿（而對生命即使是自愿也不允許，因為人的生命只有一次，人沒有后悔的機會），身體也不能成為他人有用的手段，而只能是目的。就是在強迫的情況下，以他人的身體作為自己快樂的手段。所謂該當的情況下是指一個人違法犯罪的時候，可能被國家通過行政程序或者刑事程序剝奪人身自由。其他情況下，不能把身體強迫當作手段來為他人謀取利益，否則就象一樣充滿了罪惡。可是我們的社會卻出現了這種情況。

有報道說，4月14日，因弱智少女經期“麻煩 ”，江蘇省南通兒童福利院將兩名年約14歲的弱智少女送到市內城東醫院切除子宮。此事先是被醫院一名 “青年醫生 ”看見后旋即公布在網上：南通兒童福利院將兩名弱智少女送進市內城東醫院切除其子宮。 “福利院的人說，兩名女孩最近來了初潮，收拾起來非常麻煩，以后性成熟之后會更麻煩，反正她們也不能結婚生育，現在切了她們的子宮，省了許多麻煩。 ”記者通過采訪證實了此事，采訪中，涉事醫院院長及醫生不但表示此種事情早已有之，還堅持認為他們 “在做一項公益事業”。記者找到城東醫院湯副院長。他坦白說，是福利院先找到南通大學附屬醫院婦科要求給兩個孩子做子宮切除手術，該院婦科醫生再找到城東醫院反復協商，“考慮到是一項公益事業，我們就做了這個手術” .

采訪中，針對“ 切除子宮是為了減少經期麻煩 ”這一說法，城東醫院湯副院長表示，盡管這次手術是否違法還在調查當中，“其實別的地方肯定都是這樣在做，只不過沒有引起關注。光我熟悉的，身邊就有兩例”　。 醫院婦科主任張玉泉也告訴記者，“ 像這些人（智力障礙），來月經之后，弄得亂七八糟到處都是，對她們自己確實也不好。” 王大夫透露，這種手術以前有過： “從我到這個醫院后，也有福利院委托我們醫院來做這種手術。” 看來，此類事情還不是第一回。 （福利院智障少女被割子宮 涉事醫院稱是在做公益事業，重慶晚報 國內新聞 ， 2005年04月22日第 14 版， cqwb.com.cn/webnews/htm/2005/4/22/136641.htm，2005年 04月22日）。

在這起案件中，智障的少女之所以被切除子宮，其情況與那位被吃的少年何其相似：一是這樣做對社會和他人是有用的，“因為來月經之后，弄得亂七八糟到處都是”，管理和看護真起來很麻煩；二是對她們自己沒有什么損害，因為“反正她們也不能結婚生育”。三是她們是不自愿的，在法律上對于智障人，除非是為了他們的利益，否則推定他們是不同意的。這些少女就在這些看起來合理的理由之下被割除了子宮。

篇8

關鍵詞：反不正當競爭法；中日比較；啟示

中圖分類號:D91104 文獻標識碼:A 文章編號:1006-723X(2011)10-0041-05

早在1980年，中國國務院就通過了《國務院關于開展和保護社會主義競爭的暫行規定》對不正當競爭行為做出了一些規定，該規定可以說是中國第一個專門調整競爭關系的行政法規。1993年9月2日，中國《反不正當競爭法》正式公布，并于同年12月1日開始正式執行。反不正當競爭法對不正當競爭行為進行了概括加列舉式的規定，認定凡經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為，就構成不正當競爭，并列舉了商業混淆、侵犯商業秘密等具體的不正當競爭行為。同時，該法針對不正當競爭行為，設置了民、行、刑各方面的責任條款。之后，國家工商行政管理局又制定了一系列的行政規章配合反不正當競爭法的實施。2008年7月1日，中國又施行了《反壟斷法》。上述規定，構成了中國反不正當競爭的法律體系。

日本同樣也有反不正當競爭的法律制度，且遠比中國的立法歷史悠久。早在日本1899年所制定的商標法中，就已經出現了不正當競爭這一法律術語，但此后相當長的一段時間，日本都沒有進行反不正當立法。1934年3月，日本國會正式通過的《不正當競爭防止法》，標志著日本的反不正當競爭法律制度的正式建立。〔1〕（P3）此后經過多次的修改，形成了目前的不正當競爭防止法。

作為中國一衣帶水的鄰邦，日本反不正當競爭法律體系有頗多值得中國借鑒之處。盡管中日兩國的國家制度不一，但兩國的經濟都經歷了非常相似的發展階段。日本自明治維新到二戰期間實行國家對經濟全面干預的統治經濟，頗似中國的計劃經濟年代；二戰以后，美國向日本強烈推行自由主義的市場經濟，但同時日本又沒有完全破除舊的體系，這一階段同樣類似于中國實行改革開放后的過渡時期。現今，日本已進入較為完善的市場經濟，其反不正當競爭法律制度經過幾十年的演變，在立法技術上更加完善，也有較為充足的實踐經驗。而中國目前尚處于市場經濟的初期階段，競爭的無序性較強，需要制定更為完善的規制競爭的法律。中日兩國相似的經歷，正是中國借鑒日本反不正當競爭法的意義所在。

一、中日反不正當競爭立法體系之比較

廣義的不正當競爭行為，包括壟斷、限制競爭行為和狹義的不正當競爭行為。三者之間的差別主要在于對正常競爭影響的程度有所不同，壟斷行為完全排除了競爭的存在；限制競爭行為則限制了正常競爭的有效進行，但尚未達到排除競爭的程度；而狹義的不正當競爭行為則是扭曲了正常競爭的進行，程度上相比較前兩者而言更為輕微。

目前世界各國及地區，針對廣義或狹義的不正當競爭行為，主要采取合并立法模式或分別立法模式。

合并立法模式是指用一部法律規范狹義的不正當競爭行為、壟斷行為以及限制競爭行為等。分別立法模式則是指分別用不同的法律規范規定狹義的不正當競爭行為與壟斷和限制競爭行為。

合并立法模式可以節省立法成本，縮短立法時間；同時也有利于法律適用的完整性和統一性，保持市場處于一種公平良好的競爭秩序，促進經濟的協調發展。但是由于反壟斷法與反不正當競爭法的立法目的、保護對象、調整范圍等都存在很大差異，分別立法模式能夠更有針對性和更準確地分別規范不同的行為。

中國的反不正當競爭立法既有合并立法的特點，又有分散立法的特點。就前者而言，中國的反不正當競爭法對不正當競爭行為進行了規定，其中包括：商業混淆行為、虛假宣傳行為、侵犯商業秘密的行為、商業詆毀行為、商業賄賂行為、不當招徠顧客（有獎銷售）行為等狹義的不正當競爭行為。同時又包括：公用企業濫用優勢地位、行政壟斷行為、不當賤賣行為、搭售行為、串通投標行為等限制競爭或壟斷行為。就后者而言，中國在2008年制定了《反壟斷法》，對壟斷協議、經營者集中和行政壟斷行為進行了規制。這意味著，中國的立法，明顯有將限制競爭、壟斷行為和狹義的不正當競爭法進行區別的特點。

日本的立法模式是典型的分別立法，日本1934年的《不正當競爭防止法》列舉了商業混淆、虛假宣傳行為、侵犯商業秘密的行為、商業詆毀行為等十二種不正當競爭的行為。日本的這種立法方式值得關注。它過于傾向法律的法定主義原則，在某種程度上，限制了司法機關的自由裁量權。對于是否引入一般條款一直是日本競爭法學界討論的焦點。很多學者認為法律無法將不同時期的所有不正當工商業行為均予以列舉，為及時應對因經濟和社會變化而出現的不正當競爭行為，應該規定一般條款。〔2〕（P7）然而目前日本的不正當競爭防止法仍尚未采納這些意見。1947年的《禁止私人壟斷及確保公正交易法》，對私人壟斷、不正當交易限制等壟斷行為進行了規制。而且，兩個法律針對分別所規制的行為，規定了不同的法律責任和程序。兩者可以說是涇渭分明、互不干涉。但同時，對于商業賄賂行為、不當招徠顧客行為等，日本則在1962年專門制定了《防止不當贈品類及不當表示法》進行規定。

比較中日的反不正當競爭立法體系，中國目前的反不正當競爭法體系的缺點是顯而易見的。一方面，中國的反不正當競爭立法體系并不是嚴格的合并立法模式，反不正當競爭法中所規定的限制競爭、壟斷行為的范圍極其有限，如經營者集中等重要的壟斷行為都沒有涉及。另一方面，中國的反不正當競爭立法體系也不是嚴格的分立立法模式，現行反不正當競爭法中，不僅涉及狹義的不正當競爭行為，同時也涉及部分如公用企業濫用優勢地位等限制競爭、壟斷行為。這種現狀，在反壟斷法出臺之前，會造成法律的空白，對很多限制競爭和壟斷行為無法進行規制；而在中國的反壟斷法公布后，又產生了法律之間的重合甚至沖突，例如對濫用市場支配地位的處罰，反不正當競爭法和反壟斷法的規定就不一致。

二、中日不正當競爭行為之比較

反不正當競爭法的核心自然是不正當競爭行為。本文主要對中日不正當競爭行為中的商業混淆行為、虛假宣傳行為、侵犯商業秘密行為進行比較分析。

（一）虛假宣傳行為

如果經營者在產品宣傳過程中捏造虛假的事實，使消費者對產品的性質或質量形成誤解，這種虛假宣傳行動顯然將嚴重損害消費者的利益。因此，中日兩國的不正當競爭法都將虛假宣傳行為列為一種典型的不正當競爭行為。中國的反不正當競爭法規定，經營者不得利用廣告等手段，對其商品的質量、原材料、功能功效等相關內容作虛假的宣傳。日本的不正當競爭防止法則對虛假宣傳行為作了較為詳細的規定，包括：第一，在商品或商品廣告中，或以讓公眾得知的方法在交易文件或通信中，用該商品生產、制造或加工地以外的地區來表示該商品的出產、制造或加工地，因而使人產生誤解的行為，或者銷售、周轉或出口這種標示的商品的行為。第二，以讓公眾得知的方法在交易文件或通信中標示虛假產地，或者周轉或出口做這種標示的商品，而使人對產地產生誤解的行為。第三，在商品或商品廣告中，使用對其商品的質量、內容、制造方法、用途或數量使人產生誤解的標示，或者銷售、周轉或出口做這種標示的商品的行為。〔2〕（P96）

比較中日兩國關于虛假宣傳行為的規定，可以判斷它們之間存在以下差別。

第一， 在可以被認定為是虛假宣傳的行為范圍上，日本法要相對寬泛。日本法中的虛假宣傳行為不僅包括虛假宣傳行為本身，還包括銷售、周轉或出口宣傳標識的商品的行為。日本法還對列入虛假宣傳行為的范疇加以限制，上述規定更加有利于從各個環節打擊和消除虛假宣傳行為。

第二， 從構成要件上分析，日本法的保護力度更大。日本立法僅以“誤解”為要件，而中國法律則對產品的宣傳，不僅要能引人誤解，而且必須是虛假的。這一限制，對于一些雖然是真實的，但仍能引人誤解的宣傳能否認定為虛假宣傳存在非常大的爭議。

第三，在行為方式上，兩國的法律都認為虛假宣傳所采用的形式包括廣告。但除此之外，日本的法律更為具體地列舉了“在商品上、在交易條件中或通信中”標識這樣的方式，而中國的法律則簡單羅列為“其他方式”。這里筆者認為，“其他方式”雖然其范疇不是很明確，但對于宣傳手段層出不窮的現狀，采取概括式的方式立法并賦予執法者一定的裁量權，比列舉式的立法更能有效地適應實際情況的變化。〔3〕（P176）

（二）侵犯商業秘密的行為

中國的反不正當競爭法規定了以下幾種侵犯商業秘密的手段：一是以不正當手段獲取權利人的商業秘密（這里的不正當手段包括盜竊、利誘和脅迫）；二是在以不正當手段獲取他人的商業秘密后，披露、使用或者允許他人使用之；三是違反和權利人之間的約定，擅自披露、使用或者允許他人使用權利人的商業秘密；四是第三人在知道侵權人存在上述行為的前提下，仍然對他人的商業秘密進行披露或使用的，同樣構成侵犯商業秘密。日本的不正當競爭防止法則規定了以下幾種侵犯商業秘密的手段：一是通過盜竊、欺詐、脅迫或者其他任何不正當手段取得商業秘密的行為，或者使用、披露不正當取得的商業秘密的行為；二是明知或者因重大過失不知不正當取得而取得商業秘密的作為，或使用、披露如此取得的商業秘密的行為；以及取得之后知道或者因重大過失不知不正當取得，使用或披露商業秘密的行為；三是為不正當商業競爭或取得不正當利益，或者為給所有人造成損害，使用或者披露擁有商業秘密的經營者業已披露的商業秘密的行為；四是明知或因重大過失不知該商業秘密是被以不正當的方式披露的，而取得該商業秘密的行為，或者使用、披露如此取得的商業秘密的行為;五是在取得商業秘密之后，明知或因重大過失不知商業秘密披露行為或者該商業秘密是不正當的披露所取得的，而使用或披露商業秘密的行為。〔2〕（P62）

應該說，中日兩國的法律對侵犯商業秘密行為的規定都比較成熟，也較為相近，兩者最大的區別主要在于對第三人侵犯商業秘密的行為上。按照中國的法律，第三人構成侵犯商業秘密行為的要件是這個第三人在獲得商業秘密之前就已經知道該商業秘密被侵犯。相反，如果這個第三人事先并不知該商業秘密是被侵犯的，那么即使在之后獲知，也不構成對該商業秘密的侵犯〔4〕（P103）。這一立法上的漏洞，顯然是不利于保護商業秘密所有人的權利的。相反，日本的法律并沒有將侵犯商業秘密行為的主題按照經營者和第三人區分，無論是哪種行為主體，以及無論事先知曉或事后知曉侵犯商業秘密事實的存在，都有可能構成侵犯商業秘密的行為，〔5〕（P76）這一規定相對而言更有利于保護權利人的利益。

（三）商業詆毀行為

詆毀商譽歷來為各國法律所禁止，它既是一種傳統的不正當競爭行為，又是一種嚴重損害競爭對手的不正當競爭行為。中國的反不正當競爭法規定，經營者不得以捏造、散布虛偽事實的方式來損害競爭對手的信譽和聲譽。日本的不正當競爭防止法則規定，陳述或散布損害有競爭關系的他人經營上的信用的虛假事實的行為構成商業詆毀行為。〔2〕（P439）

裁分degdang中日兩國關于商業詆毀行為的行為，相對于其他三種不正當競爭行為而言，可以說是最為一致的規定。首先，在行為方式上，都包括制造和散布兩種方式，其制造或散布的內容都是一種虛假的事實，如召開新聞會、利用散發公開信、播發聲明廣告、刊登比較廣告等形式，詆毀競爭對手等行為。其次，在行為對象上，都是具有競爭關系的其他經營者，對于不具備競爭關系的經營者，如果制造或散布虛假信息，同樣也屬于違法，但這種行為中，由于侵權人和其他主體不具有競爭目的，不存在競爭關系，因而他們所實施的詆毀商譽的行為，或構成民事侵權行為或構成刑法上的商業誹謗犯罪行為，而不構成不正當競爭行為。再次，行為的結果，中國和日本的法律都規定需要造成競爭對手商譽的損害。這里，日本的法律雖然用的詞語是“信用”兩字，但無論是學術界還是審判實踐中，都認為信用受到損害，和商譽受到損害是一致的。〔6〕（P49）

三、中日不正當競爭行為責任之比較

不正當競爭行為責任，同樣是一國反不正當競爭法律體系中不可或缺的部分。中國的反不正當競爭法第20條到32條詳細規定了不正當競爭行為所應承擔的法律責任。這些法律責任包含了民事責任、行政責任以及刑事責任。在民事責任上，主要體現為對被侵害人的損害賠償；在行政責任上，則包含責令停止違法行為、沒收違法所得、罰款，以及吊銷營業執照等；而不正當競爭行為構成犯罪的，也可能會承擔刑事責任。但反不正當競爭法并沒有就不正當競爭行為刑事責任的具體內容作明確規定，而是規定依照刑法承擔。日本的不正當競爭防止法也詳細地規定了不正當競爭行為所應承擔的法律責任，包括民事責任和刑事責任，但日本的不正當競爭防止法中，并沒有規定不正當競爭行為的行政責任。

狹義的不正當競爭行為的法律責任中，不包括行政責任，但廣義的不正當競爭行為，特別是限制競爭和壟斷行為的法律責任中，同樣也包括了行政責任。參見：白石忠志：獨禁法講義，有斐閣2000年版，第305頁；及《禁止私人壟斷及確保公正交易法》相關條款。

民事責任方面包括了對被害人的損害賠償、要求停止侵權行為等；在刑事責任上， 不正當競爭防止法則較為明確地規定了刑罰的具體內容，例如規定以獲得不正當的利益或損害被害人的利益為目的，實施欺詐行為，以獲取商業秘密的，將被處以十年以下徒刑或一千萬日元以下的罰金。〔2〕（P138）

中日兩國在不正當競爭行為法律責任的規定方面，相同之處在于采取了民事和刑事的多元責任體系，并在具體的責任措施上采取了一些相同的措施，如民事責任中的賠償損失。但兩國之間關于不正當競爭行為的責任差異也是巨大的，表現如下。

第一，日本對狹義上的不正當競爭行為只規定了民事責任和特定情況下的刑事責任，對于要求責令停止侵權行為，基本上也是通過被害人向法院提出下發停止令申請的形式進行，頗有點民法中不告不理原則的意味。而中國的法律則花較大的筆墨規定了行政責任的內容，甚至連停止侵權行為，也是以行政機構“責令停止侵權行為”這樣一種行政手段進行。之所以出現這種情況，主要是因為兩國對這些行為屬于什么樣的法律性質有不同的認識。日本將狹義的不正當競爭行為看成是一種民法上的侵權行為，而中國則將其視為需要國家干預的經濟法上的行為。〔4〕（P86）這種情形，實際上在某種程度上還是符合中國的國情的，因為中國目前一般的民事主體的維權意識并不是很強，通過民事手段進行維權往往需要付出較大的成本，而且，中國目前如假冒偽劣等不正當競爭行為仍然非常泛濫，必須借助一定的行政力量，才能更為有效地制止反不正當競爭的行為。隨著中國市場經濟的進一步發展，應當適當地加強被害人維護利益的民事手段，例如在法律中明確賦予被害人要求停止侵權等的權利。

第二，在民事責任方面，日本的規定更有利于保護被害人的利益，這一點值得中國法律借鑒，它主要體現在對損害賠償額的確定上。日本的不正當競爭防治法為適當減輕原告的舉證責任，對損害賠償額的確立首先采用推定的方法，即規定損害賠償額可推定為侵害者因實施不正當競爭而獲得的利益額外，或可推定為與被侵害者通常應獲得的利益相當的數額，只有當侵害者能證明受害者實際所受損害低于推定額，或受害者能證明其所受損害高于其應當獲得的利益金額時，則以證明的實際損害額為損害賠償額。〔2〕（P192）

第三，在刑事責任方面，日本的法律對不正當競爭行為設立了相應的罪名和刑罰，并在刑法典以外的法律中作了明確的規定。中國的法律在規定不正當競爭行為的刑事責任時大量運用的是準用性的法律規范，即主要援用刑法第三章第七節和第八節中的相關規定。這種方式既有缺點又有優點。缺點是對于反不正當競爭法本身的完整性而言有所欠缺，反不正當競爭法對不正當競爭行為的民事、行政責任都作了明確的規定，偏偏在刑事責任方面卻作了模糊規定，顯然是影響了反不正當競爭法的完整性，使其在某種程度上不得不附庸于刑法。但優點是，如果刑法中的相關規定根據國情和社會的變化而需要變更的時候，反不正當競爭法的相關條款也隨之進行了更改，這樣可以節約立法成本。

四、對中國的相關啟示

中國的反不正當競爭法自1993年公布以來，尚未修改過。而中國近20年來無論市場經濟還是法律體系都發生了巨大變化。中國的反不正當競爭法，在某些方面開始顯得陳舊落后。為了準確界定不正當競爭行為，嚴格規范市場主體的行為，強化違法行為人的法律責任，反不正當競爭法修正草案已由國家工商總局起草，并列入了國務院2010年的立法工作計劃。

參見：《國務院辦公廳關于印發國務院2010年立法工作計劃的通知》。

在此情況下，研究和反思中國的反不正當競爭法的立法狀況，有其理論和實際的重要意義。

通過比較中日兩國的反不正當競爭法律制度，對中國來說，有如下的啟示。

首先，總的來說，中國反不正當競爭法的修改，既要借鑒日本的先進經驗，又要在符合中國國情的前提下，穩妥地進行。一方面，日本的反不正當競爭法律制度相比較中國而言確實有很多值得學習之處，中國應當在修改本國法律時加以借鑒。另一方面，我們也應當注意到，日本的反不正當競爭法律制度并非全部都適用于中國的國情。這里最主要的就在于對不正當競爭行為的行政制裁。日本由于市場經濟制度比較發達，其對狹義不正當競爭行為的制裁，原則上視為純粹的民事行為，不受行政制裁的約束。但這一點并不適用于中國目前的國情。由于中國目前私法主體的維權意識還不是很發達，而且中國的某些不正當競爭行為仍然非常泛濫，必須通過行政的力量有效地制止這些不法行為。因此，中國需要立足于本國的實際情況，保留或制定符合中國特色的反不正當競爭法律制度。

其次，具體來說，中國在修改反不正當競爭法時，著重以下幾個方面：第一，要大力修改中國反不正當競爭的立法體系，明確區分狹義和廣義的不正當競爭行為，將諸如行政壟斷等行為從反不正當競爭法中剝離出來，完全由反壟斷法來規制。特別是有必要在修改反不正當競爭法的過程中，將限制競爭、壟斷行為的規定，特別是公用企業濫用優勢地位的行為和行政壟斷行為從該法中刪去。

事實上，這種修改方式在中國的立法實踐中被采納過。在反壟斷法出臺之前，中國的《外國投資者并購境內企業暫行規定》中，就外資并購國內企業可能構成壟斷的行為，專門規定了反壟斷審查的相關內容。在反壟斷法出臺之后，上述規定和反壟斷法的相關內容產生了重復及沖突，商務部門隨即修改該規定，將其中反壟斷審查的內容刪除，并規定，如并購可能涉及壟斷，則適用反壟斷法的規定。

第二，要完善中國關于反不正當競爭法的立法技術，對不正當競爭行為進行進一步細化，擴大各種不正當競爭行為的涵蓋面，避免因法律的漏洞而導致部分不正當競爭行為逃脫制裁的現象發生。第三，要進一步加強對不正當競爭行為受害人的保護力度，包括通過修改法律適當減輕受害人的舉證責任，并對受害人采取補救手段的權利進行明確的規定等。

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A Comparison of AntiUnfair Competition Law between China and Japan and Its Significance to China

WANG Yong

(International Law School, East China University of Political science and Law, Shanghai, 200042, China)

Abstract:The Japanese practice of antiunfair competition law has a great referential value to China. Despite the difference in national institutions, China and its close neighbor share much in common considering economic development. This article analyzes the three aspects concerning the antiunfair competition law between China and Japan, namely the legitimate system of antiunfair competition law; the unfair competition acts such as misleading propaganda, infringement of trade secrets and commercial slander; and the responsibility for unfair competition acts. The article makes clear the differences of the two countries in such a law and their respective advantages and disadvantages. It is suggested that the amendment of China's antiunfair competition law should be based on its own conditions while taking the Japanese practices for reference.

Keywords:antiunfair completion law; comparison between China and Japan; significance

篇9

在《工作、消費、新窮人》一書中，鮑曼定義的“新窮人”（newpoor）是指：有缺陷的消費者（flawedconsumer）、失敗的消費者。“消費社會里的窮人，其社會定義或者說是自我界定，首先且最重要的就是有缺陷、有欠缺、不完美和先天不足的———換言之，就是準備不夠充分的———消費者。”（《工作、消費、新窮人》，P85，下文若引此書僅標頁碼）這個定義下的“新窮人”，首先意味著金錢的極度匱乏。面對消費社會提供的各種驚人選擇，這些收入水平僅夠維持最基本生存需要的窮人，不能購買、無法選擇；不能掌控、難以從容。他們辜負了這個24小時營業、購物中心林立、處處是導購小姐迷人微笑的物質世界。其次鮑曼提醒我們，并不能將“貧窮”簡單折價為物質匱乏乃至身體痛苦，它同時亦是一種心理折磨與社會壓迫。消費社會中的“新窮人”并非闖入大觀園的劉姥姥，他們不是在驚鴻一瞥中偶然撞見一個洞天福地，而是必須生活在為富裕的消費者們所設計的社會空間中，但是消費社會所倡導的生活模式，連同消費至死的不渝精神，對低收入群體來說，根本遙不可及。所以消費社會的“新窮人”，意味著被排除在一切“正常的生活”之外，意味著不能勝任挑選的社會職責，意味著羞恥感和不合群。當消費社會苦心孤詣地訓導其成員體驗“新消費生活模式”的時候，對于“新窮人”來說，他們感受到的，不僅僅是金錢與物質的貧乏，還有最痛苦的剝奪與失落。

就此來看，相較于傳統根據收入多寡來界定貧／富的方法，鮑曼的“新窮人”其實花樣有限。其理論創新的“高度”，充其量也不過是舊瓶裝新酒，在消費社會的語境中，重新打造了一個沒錢消費的“窮人”形象，重點還是鈔票的斤兩，只不過把支出的兜底翻上了臺面。

事實卻并非如此簡單。如果將“新窮人”視為威廉斯意義上的Keyword，那圍繞“新窮人”的一系列概念變遷、能指漂浮，將會告訴我們在資本主義經濟從生產向消費轉折的年代，普通人所歷經的生活變遷與千瘡百孔，將會以新的政治緊迫性提醒我們眼下正在進行時的、諸種不可思議的巨大反轉。這才是鮑曼“新窮人”真正的題中之義：沒有鮑德里亞玄奧的理論思辨，沒有費瑟斯通后現代主義的理論路徑，以“新窮人”為關鍵詞，更新關于消費的探討路徑，重新開啟在現代性的速度與激情之路上，再度探討貧窮、公義、社會福利議題的可能，并嘗試著將此一知識論述，凝聚為充滿政治更新潛力的一種共同社會關注。

“窮人”并非一個自然而自足的概念。盡管從內容來說，窮人似乎從來都指向相同的事物———物質的匱乏、自我信心的喪失、社會地位的低微。但是在不同的社會空間與話語空間中，圍繞窮人的概念建構，關于窮人的政治想象，卻迥然不同。用鮑曼的話來說，就是“依據特定的秩序和規范，每個社會用自己的形象建構窮人，給出存在窮人的不同解釋，發現窮人新的用處，并采用不同的方式解決貧困問題”（P186）。

鮑曼并不是第一個試圖拆解“窮人”迷思的理論家。在博士論文亦是成名之作的《瘋顛與文明》中，福柯在對18世紀“禁閉”的解讀中，曾經提到了“貧困”的話語變遷。在基督教傳統中，窮人是有血有肉、需要幫助的具體存在，“是以人的形象出現的上帝的象征媒介”。但是隨著資本主義的發展，“窮人”逐漸從道德話語中擺脫出來，在社會和經濟的雙重脈絡上被重新整合：一方面窮人意味著貧困，即商品和金錢的匱乏，但另一方面也是更為重要的，窮人代表著人口，代表著巨大的勞動力資源，代表著源源不斷的財富。在福柯的研究中，這意味著“新的（禁閉）劃分”開始出現，即窮人不再被隔離、被關押，而是被一勞永逸地推向勞動力市場。

那么窮人是如何被驅趕進勞動力市場，如何成功變身為現代工人，如何在資本主義早期階段，充當了財富最重要而直接的來源？這就是鮑曼繼承福柯的話語策略，改寫福柯“瘋顛”的研究議題而所做出的回答，這集中體現在鮑曼將一個“工作倫理”的楔子打進了貧窮與生產社會的鉚釘處。

“工作倫理”在工業化的早期階段，亦是現代化、現代性進程的起點處，開始進入歐洲人的意識當中，并逐漸被提升為整個社會的“十誡”。需要指出的是，此處的“工作”，并非僅僅意味著前資本主義社會的“勞動”，它還包含了另外一些就資本主義勞動力商品化來說，非常重要的內容：比如勞動必須在工廠主的安排與監督之下進行，勞動完全沒有自主性，且必須遵守一系列的規則，包括固定的時間、地點等等。《英國工人階級的形成》等一批優秀歷史巨著，早已經向我們揭示出，至少在資本主義早期階段，所謂的“勞工抗爭”，即正在形成中的英國工人階級，亦是世界上最早的工人階級，第一次團結起來與工廠主即資本家進行斗爭，并非是為工資、福利等等物質利益而戰，他們所捍衛的是今天看來多少有些匪夷所思的東西：他們抗議勞動必須在規定的時間、規定的場所（工廠）進行；他們抗議自己不能安排勞動的進度和內容；他們抗議不能在勞動的同時，與自己的家人待在一起。正是這個眾矢之的“工作倫理”逐步瓦解了傳統的、前資本主義的手工作坊生產，把窮人、無家可歸者、傳統工匠們一齊擠壓進了大工廠時代。

工作倫理在資本主義開端處的自我銘寫，用鮑曼的形容，是發揮了“一石二鳥”的功能：一方面它解決了蓬勃發展的工業生產所急需的勞動力供給問題，解決了早期資本主義最重要的將勞動力轉化為商品的難題；另一方面，通過把工作提升為一種倫理，工作———任何條件下的任何工作，被改寫成道德尊嚴的一部分。當工作本身意味著一種價值，當工作成為一項高貴并能夠令人高貴的活動，當不工作、拒絕工作儼然是一種罪惡與道德墮落的時候，“任何由勞動收入所維持的生活，不管多么悲慘，”都開始具有了一種道德優越性。工作高貴的倫理光環赦免了血汗工廠的半奴隸制，洗凈了資本主義原始積累的骯臟毛孔。工作倫理統治之下的窮人，作為生產社會最重要的財富來源，卻只能過著一種現掙現吃、掙扎在溫飽線上的生活———只有“使勞動力的生存維持到第二個工作日的黎明”，才能夠保證工人別無選擇，太陽照常升起，蒸汽機車滿載著資本家的財富夢想準時起航。

但是現在，一切都不同了。眼下是一個生產過剩的時代，一個消費主導的社會。消費社會是一個信用卡的社會，而不是一個存折的社會。消費社會高揚的旗幟不是生產，而是選擇，是在遠遠過剩的商品中，挑選、鑒別的能力與實力。消費社會淘汰了弗洛伊德，因為消費社會不接受延遲滿足，消費社會是一個現世社會，一個永遠創造欲望與欲求的社會。如果曾經資本主義所驅動的“生產的不斷革命”，把“一切堅固的東西都煙消云散了”，那么眼下消費社會的幽靈，正在生吞活剝、茹毛飲血地吞噬掉曾經澆筑了資本主義生產社會的“工作倫理”地基。

在消費社會，“工作”的話題顯得不合時宜，整個社會不再圍繞著工作建構。由邊沁首先提出、經福柯發揚光大、適用于工廠和監獄分析的全景敞式，已經不能與時俱進。消費社會的主體是消費者而非生產者，他們需要掌控的感覺，需要選擇的虛幻。“過有意義的生活”———不可能在工廠車間的流水線上實現，而只能在超級市場的琳瑯滿目中夢想成真。

這對于被排除在頻繁購買活動之外的“新窮人”，意味著什么？

這首先宣告，長久的、確定的、穩定的、良好保障的“工作”，已經成為天方夜譚。在整個西方社會，現在“新的職位空缺傾向于有固定工作時間的人，或者兼職者”。消費社會不再奢望勞動者對于工作內在崇高性質的信仰。靈活性勞動代替了工作，浮動合同取代了保障，沒有什么值得奉獻一生的工作，消費社會所培養的工作態度是隨意靈活。而這個“靈活勞動力市場”既不提供、也不容許對正在從事的職業，報以奉獻終身的理想與抱負。工作絕不應該是生活的重心或者一生的戰略，它只是一個插曲，一次偶然的邂逅。然而，在自由選擇、自我肯定的冠冕堂皇之下，“靈活性”真正意味的是缺乏保障、居無定所，還有無法確定的未來。我們間或可以在飛特族（Freeter）的浮現中，體味到這種“靈活性”下的現實重負。

吊詭之處，也正是鮑曼頗具慧眼地提醒：消費社會并未將工作棄若敝屣，恰恰相反，工作，或者說某種工作，正在變得空前重要起來，一種新的“工作美學”正在取代曾經的“工作倫理”，成為消費社會里新的游戲規則。工作成為一個精致的美學對象：它必須是有趣的———多種多樣、讓人興奮、允許冒險、包含一定（但絕不過度）的風險；它必須是富有創造力的———充滿激情、富于品味、巧言善辯、創意至上；它必須是日常生活的一部分———沒有工作與嗜好、工作以及消遣之間的界限，工作就是最令人滿意的娛樂。消費社會的工作美學，標榜的是“沒有固定時間，投入在每周7天，一天24小時的工作帶來的挑戰里”。當然，這些工作狂人絕不會在窮人中被找到，他們是比爾·蓋茨，是喬布斯，是巴菲特，是維維安·韋斯特伍德，他們不消費，他們只負責工作，創造出讓人們樂此不疲去消費的東西。

一個巨大的反轉出現了。勞動不再高尚，它只是提供更多消費機會的手段；工作不再是整個個人和社會生活的重心，它折合成的賬單才是評估人類價值與尊嚴的新標準。曾經，以工作的名義，生產社會把窮人改造成充裕的勞動力資源庫，今天，同樣是以工作的名義，消費社會徹底拋棄了窮人，把工作、創造、勞動的桂冠送給了富裕的精英們———“讓人獲得滿意經驗的工作、自我實現的工作，與生活意義相關的工作，作為一切事物核心或者中樞的工作，作為驕傲、自尊、榮譽或者惡名根源的工作，簡而言之，作為職業的工作，已經成為少數人的特權，是精英所特有的標記，其他人沒有機會以作為職業的方式來經歷他們的工作（P80）”。晚期資本主義社會最新的社會分工是，精英人士負責工作，富裕人口主管消費，窮人？！對不起，系統不支持查詢。

與“工作”一起倒戈的還有“福利國家”。鮑曼不是第一個向我們報告這則不可思議消息的赫爾墨斯，早前翻譯引進的犖狅犔狅犵狅等書，都在向我們傳遞著一個噩耗：在過去的20年里，在主要資本主義國家，由大多數選民支持的執政黨，都在忙著削減、撤回福利供給，或是允諾更為優惠的個人所得稅。福利體系被指責為“效率低下且無法存活”，福利國家被解讀為寵壞懶漢、嬌養惡棍。一句話，全球范圍內的福利制度正在遭遇全線的潰敗。

這是一個比“新工作”更為不可思議的巨大反轉。過去，幫助窮人的道德正義，促進與推動了福利國家的建立；現在，同樣是以道德的名義，納稅人們高喊：不要拿我們的錢去養懶人。過去，政治家、社會學者們“難以想象一個沒有福利國家的現代社會”；現在，“一個不是福利國家的國家，以及沒有國家主管安全網的資本主義經濟”，已經成為了現實。過去，建設一個福利國家被贊許為“超越左右”的政治共識，象征著跨越階級的團結與人道主義；僅僅20年后，即使最富洞察力的學者也始料未及———“從來沒有，民主政體下的大多數選民，在自由支持著社會不平等的加劇”。

這同時伴隨著另一個現象，那就是對底層、對窮人持續的污名化過程。不同于“勞工階級”（working－class）意味的窮／富對立，“下層階級”（lower－class）指向的潛在社會流動，“底層階級”（underclass）一詞的出現并風行，成功建構起了一個無用且危險的窮人形象。在鮑曼的知識考古中，underclass一詞，最初是由繆爾達爾在1963年預言“去工業化”的危險時首次使用的，即工業生產的萎縮，可能導致越來越多的人口永久性失業和沒有資格受雇。這個詞語在很長時間里并未引起太多注意，直到70年代末期（也是福利國家制度開始遭受重挫的時代），在大眾媒體和公共共識中，“底層階級”逐漸演變為“窮人”的代名詞，而兩個相關的伴生物也開始同時被販賣：

首先，貧窮不再是一個社會議題，而只關乎個人選擇。淪為底層階級被視為是自主的選擇———故意的或者默認的。接受救濟是因為沒有工作，而沒有工作是因為不愿意去工作，“指責窮人因為不愿意工作而陷入慘境，因此給他們安上道德墮落的罪名，且把貧窮當成是對罪惡的懲罰，成為了工作倫理在全新的消費社會里的最后一項任務”（P84）。毫無道理，消費社會里合格消費者們最為熟諳的挑選天職，現在也變成了窮人們的權利。

另外一個引人矚目的現象，就是把貧窮議題從底層階級的話語系統中分離出來，同時慷慨地贈與窮人們犯罪、的添加劑。“底層階級”從物質的極度匱乏中走出，變成危險與犯罪的同義語。以社會治安的名義隔絕窮人，零忍讓（zerotolerance）政策的風行，監獄和更長期更苛刻的判決，聯手其他眾多社會機構，迫不及待地處決這些高風險的不穩定群體。當貧窮成為一種罪行，監獄開始代表衰退的福利機構出手挽救窮人。福利供給的削減，與犯罪率的上升，警力和監獄人口的增加，同步發生；眼下在主要資本主義大國，監獄產業均呈現欣欣向榮之勢。當窮人由社會問題轉變為典獄學和刑法學的問題時，窮人就不再僅是生存競爭中的失敗者，他們儼然成為了這個消費社會的頭號內部公敵。

“新窮人”的出現，“新工作”的轉變，連同福利國家的下崗歇業，真正的經濟基礎在于，伴隨著生產力的巨大發展，我們進入了一個勞動力過分充裕的時代。現代經濟不再需要大量勞動力投入生產，它所仰仗的是社會成員快速而積極地購買商品，為清理商品供應做出有力貢獻，并且在經濟出現問題的時候，成為“消費者引導的經濟復蘇”的一部分。在跨國公司主導的全球化時代，“進步首要地意味著縮編”———企業合并、資產剝奪、裁減規模、外包和大規模裁員，輕裝上陣、縮減規模、節省人力成本，這才是應對經濟全球化挑戰的圭臬。

因此，勞動、工作、創造變成了少數人的特權。如果說生產社會里的“失業”（unemployment）一詞，隱含著受雇傭才是正常狀態的假設，那么消費社會的腳本與臺詞是“剩余勞動力”。剩余，意味著多余，意味著超編和不需要。

因此，福利國家徹底失業。在生產社會中，提供良好的教育、完備的醫療服務、適宜的住宅，并為貧窮家庭的孩子提供健康的營養品，以確保工業生產擁有穩定供應的可雇傭勞動力———這是任何一家或幾家公司都無法獨立完成的豐功偉績。雇主們需要由國家來保證并照料勞動后備軍，承擔永久性的勞動力商品化重任（P106）。但是在消費社會，主要發達經濟體都忙著將勞動密集型產業轉遷他國，資本家們也都忙著在本國裁員，轉手在東歐、亞洲和拉丁美洲興建工廠，福利國家在任何意義上都變得不再可能也不再必須了。

因此，沒有可觀收入、沒有信用卡的“新窮人”，變得徹底一文不值。鮑曼痛心地告訴我們：今天的窮人，比任何傳統意義上的窮人，比任何過往時代的窮人，都更為無望，更為痛楚。他們不再是宗教意義上的救贖對象，也不再充當生產社會里穩定的勞動后備軍，幫助窮人已經喪失了任何經濟利益，他們被徹底逐出了道德義務的世界。道德，現在只是為那些虛假的慈善嘉年華準備的，全球性的貧窮柏林墻、隔離帶正在重新砌起來，用鮑曼的話來說，“當涉及富裕者對世界上悲慘窮人的集體責任時，經濟算計占據了上風，自由貿易、競爭和生產力取代了倫理訓導。在經濟說話的地方，倫理道德最好保持緘默。”（P157）歷史上絕無僅有的，窮人第一次絕對地、完全地，成為了一無所有、一無所用的廢料。“新窮人”遭受著與以往窮人一樣的苦難，不同的是，他們已經沒有最后的棲身之所，他們已經無法把個人的苦難變成公共的社會關懷。他們被描繪為松弛懈怠、有罪、缺少道德標準的群體，他們是現代化風景上刺目的污點。

這就是“新窮人”艱難的生存現實與所面對的全部社會現實。

本書最后一章名為《新窮人的希望》，如果這不是鮑曼知識分子樸素人道主義溫情的流露，那么它實在不足以成為寫給“新窮人”的福音書。這也是今天我們反復聆聽西方理論大師諄諄教導時常有的困惑：分析問題，切中利弊；一旦談及未來及可能的對策，即刻陷入捉襟見肘的窘境。鮑曼未盡的思考連同乏力的拯救，不妨就讓本書的中譯本來完成，“理論的旅行”早已拋出了現實的挑戰：西方國家正在上演的這出“新窮人”、“新工作”的改編劇，對于已經愈加深刻地介入全球化經濟的中國來說，顯然絕不僅僅意味著一出獨幕劇。

在西方發達資本主義國家，當福利國家徹底失業，簡化為服務一小群處于赤貧狀態人口的需要時，同時出現的現象是政治空間日漸萎縮，政治熱情日漸低落。“對大多數公民來說，眼下對政治的關注，只剩下讓財政部的手遠離他們口袋。（P104）”福利國家的縮減和政治性公民身份的萎縮，同步進行。而與西方不同，中國正在摩拳擦掌建立惠及全民的福利體系，經濟的高速增長促生了空前的政治參與熱情，微博、網絡打開了前所未有的政治言說空間。在“新窮人”、“新工作”的全球性變革中，我們面臨全新的政治挑戰與機遇。

中國經濟的主導力量仍然是勞動密集型產業，但是又處在從勞動密集型向資本密集型、知識密集型轉型的關鍵時刻。如何面對經濟發展模式的轉型及其所帶來的勞動力剩余問題，如何處理吸納就業與產業升級之間的矛盾，是“新窮人”時代必須解決的勞動力問題。就“工作倫理”概念的建構，對工作倫理在資本主義原始積累階段重要作用的考察，鮑曼的分析無疑非常精準、充滿洞見。但是當鮑曼斷言，社會主義生產方式，和資本主義如出一轍地“信仰”工作倫理的時候，他顯然并未意識到在20世紀，社會主義國家曾經構想并實踐過一種有別于資本主義工作倫理的另類生產勞動，一種以無產階級為主體的、集體的勞動，一種并未被全盤商品化的社會主義勞動。這種勞動據此整合了幾乎舉國的勞動力資源，在一窮二白的境地里初步完成了工業現代化。

在這個意義上，與鮑曼一樣來自東歐的斯洛文尼亞思想家斯拉沃熱·齊澤克，顯然就采取了一個更為穩妥的理論立場。和鮑曼一樣，齊澤克認為有必要“把爭論的焦點重新引入到（物質）生產而不是象征交換”。（《有人說過集權主義嗎？》，P104）同時，在鮑曼止步的地方，齊澤克進一步提出，這個變焦的結果是，戳穿全球資本主義妄圖藏匿、擦抹生產勞動的詭計，重新思考社會主義政治實踐的勞動遺產。因為，社會主義的勞動，曾構成了西方歷史中某個獨特的烏托邦時刻：“在這個時刻，加入集體的物質勞動的過程，被看作是能夠產生真正的公社和團結感的場所。夢想的不是要擺脫體力勞動，而是要從中發現一種集體經歷的滿足感，從而徹底改變古老的《圣經》中關于勞動是對亞當墮落的懲罰的定義”（《有人說過集權主義嗎？》，P101）。繼承社會主義實踐所積累的思想資源，構想一種并不僅僅等同于商品的勞動力價值，這是我們朝向未來政治實踐的可能突破口。

中國還遠遠沒有進入所謂西方式的“消費社會”，但是在北京、上海、廣州等超級大都市里，消費主義的旗幟早已經獵獵飄揚。正如珠三角的流水線工廠和豪奢的高端消費共同構成了當代中國的社會現實一樣，消費社會的“新窮人”和傳統的貧窮問題一樣，都是亟待我們回應的政治經濟議題。早前有關“新貧族”、“月光族”的討論，已經將中國版的“新窮人”問題呼之欲出。這些當代中國“新貧族”們，出現在北、上、廣等超級大都市，接受過良好教育，月薪在5000－8000元左右。僅從收入衡量，他們不僅遠遠位居國家貧困線之上，相較同是輾轉都市求生存的“蟻族”群體，他們決不應該跟“貧窮”二字有任何牽連。與鮑曼的“新窮人”不同，這些當代中國的“新貧族”，并非苦在收入，而是肇因于消費，并非意味著金錢的匱乏，而是代表著物質的極度驕奢。名牌、奢侈品等諸種高端消費，將這些月薪并不菲薄的新中產們拖入一種入不敷出、舉債度日的窘境。對于此類“新貧族”的分析，盡可以引用鮑德里亞的消費社會，解讀這些高消費背后的社會心理文化動因，拿出凡勃倫乃至桑巴特的“炫耀”、“奢侈”概念，破解一個簡單的LVlogo其誘惑力究竟何在。但是鮑曼打開的這個新的消費討論路徑，卻在提示我們：這些瘋狂地花著明天的錢、消費成為窮人的“新貧族”們，才是消費社會真正合格的居民，是消費社會培養、并且需要的中流砥柱。在這個意義上，消費社會的可怕陷阱在于，消費社會是一個大批量生產窮人的社會，亦是一個將整個中等收入群體拖入消費的泥沼，將其“下流化”的社會。這正是今天前沿社會學者驚呼，剛剛成為消費社會的公民未幾，我們已然掉進“下流社會”淵藪的原因所在（三浦展：《下流社會》，文匯出版社，2007）。