市場規(guī)制論文范文

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篇1

關(guān)鍵詞：零售市場零售企業(yè)

零售市場的不完全競爭

造成一國零售市場的不完全競爭的原因主要有兩個(gè)：規(guī)模經(jīng)濟(jì)和店址資源的壟斷。

規(guī)模經(jīng)濟(jì)

零售企業(yè)規(guī)模擴(kuò)大，將帶來兩方面的優(yōu)勢。首先，采購規(guī)模擴(kuò)大，采購成本相比規(guī)模小的企業(yè)降低；其次，企業(yè)經(jīng)營管理應(yīng)用高科技技術(shù)。高科技技術(shù)的應(yīng)用費(fèi)用巨大，但是在大規(guī)模的企業(yè)中應(yīng)用可分?jǐn)偝杀?，使企業(yè)經(jīng)營管理成本下降。現(xiàn)階段，大型零售企業(yè)把信息技術(shù)應(yīng)用到企業(yè)經(jīng)營管理的各個(gè)方面，如收銀系統(tǒng)、EDI條形碼系統(tǒng)、庫存管理系統(tǒng)、補(bǔ)貨系統(tǒng)、會(huì)員管理系統(tǒng)等。對外可加強(qiáng)與供應(yīng)商和消費(fèi)者的信息溝通，更好的進(jìn)行供應(yīng)鏈管理；對內(nèi)可實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一管理、核算和配送。高科技技術(shù)在大型零售企業(yè)中的應(yīng)用，在降低經(jīng)營成本的同時(shí)，也提高了經(jīng)營效率。

零售企業(yè)規(guī)模的擴(kuò)大，降低了經(jīng)營管理成本，提高了效率，反之經(jīng)營管理成本的降低和效率的提高將提高企業(yè)的競爭力，促使零售企業(yè)規(guī)模的進(jìn)一步擴(kuò)大。2003年，全球零售額約80000億美元，全球零售商250強(qiáng)實(shí)現(xiàn)零售額約26000億美元，約占全球零售額的1/3。而同年美國零售總額（不合餐飲）為33995億美元，而美國前十位零售商的營業(yè)總額為6430億美元，占美國零售總額的18.9%。而排名第一的零售商——沃爾瑪公司2003年的營業(yè)額為2586億美元，占美國零售總額的7.6%。從這組數(shù)據(jù)可以看出，美國零售市場的集中度非常高。

因此，隨著一國零售業(yè)的發(fā)展，伴隨零售市場規(guī)模擴(kuò)大的同時(shí)，零售業(yè)的集中度也在增大。幾家規(guī)模最大的零售企業(yè)在整個(gè)零售市場中占有較大的比重，具有一定的壟斷力。

店址資源的壟斷

零售業(yè)經(jīng)營的成敗和績效很大程度上取決于店址的選擇。目前，國外有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，零售業(yè)成功的關(guān)鍵是“Place-Place-Place”，即選址-選址-選址，因此，零售業(yè)又被稱為“選址的產(chǎn)業(yè)”。店址確定了某店鋪所處的社會(huì)環(huán)境、居民密度及其消費(fèi)水平、交通便利性等因素，這些因素也就確定了零售店所在地區(qū)的顧客來源和特點(diǎn)以及經(jīng)營店鋪條件，根據(jù)顧客需求和經(jīng)營條件來制定適合的經(jīng)營目標(biāo)和經(jīng)營策略才可能取得成功。

在某一區(qū)域內(nèi)，位置較佳的零售店址是有限的（通過和市政規(guī)劃等因素確定），即店址資源稀缺。店址在零售業(yè)中是非常重要的資源。

店址資源是一種土地資源，且是一種要求更高的土地資源。店址確定多方面因素，但在實(shí)踐中正好相反，只有通過考察某地段的購物環(huán)境、居民密度及其消費(fèi)水平、交通便利性、基礎(chǔ)設(shè)施配套性以及適度的稅收、地租等因素來確定此地段是否可以作為店址。只有具備了這些條件的土地資源才是店址資源。這些因素的限制決定了店址資源供給的稀缺。因此，零售企業(yè)對店址資源具有一定的壟斷性。當(dāng)?shù)曛焚Y源被先進(jìn)入的零售商壟斷時(shí)，其他零售商進(jìn)入這一地區(qū)就很困難，無法與在位者公平的競爭，在開店之前就已經(jīng)注定了失敗。這在經(jīng)濟(jì)學(xué)中類似基于自然資源壟斷的自然壟斷。當(dāng)生產(chǎn)某種產(chǎn)品的自然資源被某家企業(yè)壟斷時(shí)，其他廠商就無法進(jìn)入這一行業(yè)，也就無法與之競爭。店址資源壟斷的特殊之處在于其他廠商并不是不能進(jìn)入這一行業(yè)，而是進(jìn)入后不能與在位者公平競爭。

零售市場的負(fù)外部性

零售渠道在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中占有越來越重要的地位，這一環(huán)節(jié)聯(lián)結(jié)著產(chǎn)品供應(yīng)商和消費(fèi)者，并在兩者之間充當(dāng)橋梁。也正因?yàn)榱闶蹣I(yè)處在這樣一個(gè)特殊的中介位置，才可能給產(chǎn)品的供應(yīng)商及其生產(chǎn)勞動(dòng)者和消費(fèi)者帶來負(fù)外部性。

供應(yīng)商

下壓進(jìn)貨價(jià)格供應(yīng)商要把自己的產(chǎn)品出售給消費(fèi)者，需要借助流通渠道。生產(chǎn)制造商可以自建也可以通過專門的零售企業(yè)，但自己建設(shè)費(fèi)用非常高，除了少數(shù)大型生產(chǎn)制造企業(yè)可以負(fù)擔(dān)之外，絕大部分企業(yè)都是通過專業(yè)的零售企業(yè)來銷售其產(chǎn)品。零售企業(yè)憑借其控制的零售渠道壓低供應(yīng)商的產(chǎn)品價(jià)格，擠壓供應(yīng)商的利潤。特別是具有一定壟斷力的零售企業(yè)，憑借其獨(dú)一無二的銷售通道，加大打壓供應(yīng)商可獲得更低的進(jìn)貨價(jià)格。長此以往，必然造成生產(chǎn)制造商的利潤率降低，沒有足夠的資金培訓(xùn)工人，進(jìn)行技術(shù)研發(fā)和改進(jìn)設(shè)備，使企業(yè)生產(chǎn)活動(dòng)受到影響。從整體來看，這一趨勢會(huì)影響產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的升級，對一國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展造成負(fù)面的影響。

占用拖欠貨款供貨商出于對零售商渠道的依賴，即使零售商違反相關(guān)的商業(yè)法規(guī)和慣例而隨意占用拖欠供貨商的貨款，侵犯供貨商的經(jīng)濟(jì)利益，供貨商也得承擔(dān)這部分成本。這勢必造成供應(yīng)商的資金周轉(zhuǎn)緊張甚至斷裂，嚴(yán)重影響供應(yīng)商的正常生產(chǎn)活動(dòng)。從整體來看，在缺少規(guī)制的情況下，供貨商和零售商如果維持在這一低水平的均衡狀態(tài)，將對經(jīng)濟(jì)發(fā)展不利。

亂收費(fèi)供貨商利用零售商的銷售渠道，應(yīng)該交付一定的費(fèi)用。但零售企業(yè)往往憑借其控制的渠道資源，對供應(yīng)商任意收取各種費(fèi)用，如促銷服務(wù)費(fèi)、裝修裝飾費(fèi)、節(jié)慶費(fèi)、店慶費(fèi)、新店開業(yè)費(fèi)、條碼費(fèi)和海報(bào)費(fèi)等等，名目繁多。這些費(fèi)用并不在雙方的合同中寫明，大多是零售商隨意收取作為利潤的來源。同樣出于依賴零售商的渠道，供貨商只能承擔(dān)這部分費(fèi)用。但是這些費(fèi)用嚴(yán)重影響了供應(yīng)商的利潤和資金的流動(dòng)，必然給供應(yīng)商的正常生產(chǎn)制造經(jīng)營活動(dòng)帶來不利的影響。例如，表1是家樂福（中國）部分進(jìn)場費(fèi)簡況。但是在表1中，名目繁多的進(jìn)場費(fèi)并不是一成不變的，有的還會(huì)年年增加。這對于大生產(chǎn)商來說是一筆不小開支，對于廣大中小生產(chǎn)商來說，這些進(jìn)場費(fèi)可能就會(huì)使他們的利潤所剩無幾，甚至虧損、破產(chǎn)。

勞動(dòng)者

在零售商打壓生產(chǎn)制造商的產(chǎn)品價(jià)格、擠壓其利潤的同時(shí)，相互競爭的供應(yīng)商為了能夠進(jìn)入零售企業(yè)的流通渠道同時(shí)保證自己的利潤，必然會(huì)加重對工人的壓榨，侵犯工人的合法權(quán)益，如克扣工人工資、延長工人的工作時(shí)間、保持較差的工作環(huán)境、缺少合理的保險(xiǎn)和保障等。國際勞工權(quán)益基金會(huì)(TheInternationalLaborRightsFund)就曾將世界500強(qiáng)企業(yè)之首沃爾瑪公司訴至美國加州高等法院，原因是沃爾瑪公司為了保持其競爭力，迫使供貨商相互競爭，而供應(yīng)商則迫使工人們（孟加拉國、印尼、尼加拉瓜、斯威士蘭以及中國等地）每周工作7天，且不提供假期，并不允許工人組成工會(huì)。低價(jià)競爭導(dǎo)致這樣的工廠被稱為“血汗工廠”。

對工人的壓榨將影響勞動(dòng)者的生活質(zhì)量，并且使勞動(dòng)者不能獲得應(yīng)有的培訓(xùn)，反過來又會(huì)影響企業(yè)的生產(chǎn)活動(dòng)，造成生產(chǎn)制造企業(yè)的惡性循環(huán)。

消費(fèi)者

零售企業(yè)特別是具有一定壟斷地位的零售企業(yè)，借助其持有的銷售渠道資源，在上游打壓供貨商產(chǎn)品價(jià)格的同時(shí)，在下游提高商品的銷售價(jià)格，減少了消費(fèi)者剩余，從而減少了消費(fèi)者的經(jīng)濟(jì)福利。其中，有一部分消費(fèi)者是這些商品供貨商的生產(chǎn)者，他們因?yàn)榱闶燮髽I(yè)打壓供貨商產(chǎn)品的價(jià)格而被迫減少了工資收入；而在零售企業(yè)購買商品時(shí)，又因?yàn)榱闶凵烫岣邇r(jià)格而進(jìn)一步降低了其福利。這部分價(jià)格體現(xiàn)在作為生產(chǎn)者和消費(fèi)者無論哪種身份都受到零售企業(yè)的負(fù)面影響。

通過以上的分析可以看出，零售業(yè)在市場“看不見的手”的原則調(diào)控下并不能杜絕市場失靈現(xiàn)象。根據(jù)西方微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的公共利益理論可知，需要政府對零售業(yè)實(shí)施相應(yīng)的監(jiān)管。

我國零售市場規(guī)制的必要性

我國零售市場內(nèi)外資現(xiàn)狀

改革開放后，零售業(yè)作為競爭性經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，國家對國有零售企業(yè)進(jìn)行現(xiàn)代企業(yè)制度改革，同時(shí)大力發(fā)展民營零售企業(yè)。零售市場有了長足的發(fā)展。但與跨國大型零售業(yè)相比，國內(nèi)零售產(chǎn)業(yè)集中度低，零售企業(yè)規(guī)模小。

表2是我國2004年限額以上零售企業(yè)按不同的投資主體在門店總數(shù)、從業(yè)人數(shù)、資產(chǎn)等方面的規(guī)模對比。從表2中可以看出，內(nèi)資零售企業(yè)平均每店從業(yè)人員為17.45人，外資零售企業(yè)平均每店從業(yè)人員為41.09人，后者是前者的2.35倍；在資產(chǎn)總量上，外資零售企業(yè)平均每店資產(chǎn)是內(nèi)資的2.72倍。若包括非限額在內(nèi)，這一比例將更懸殊。由此可見，無論在資產(chǎn)規(guī)模還是從業(yè)人員上，內(nèi)資零售企業(yè)同外資相比都偏小。

2001年12月11日，我國正式加入WTO。根據(jù)對WTO的承諾，我國已于2004年12月11日對外全面開放零售市場，且對外資零售企業(yè)采取國民待遇。國外零售企業(yè)進(jìn)入我國不存在任何股權(quán)比例、地域和數(shù)量上的限制。

外資零售企業(yè)發(fā)展迅猛。從我國零售企業(yè)100強(qiáng)統(tǒng)計(jì)結(jié)果看，在數(shù)量方面：2001年百強(qiáng)企業(yè)中中資企業(yè)占據(jù)93席，外資企業(yè)7席；2002—2004年外資企業(yè)分別占到8家、9家、11家；2005年百強(qiáng)企業(yè)中外資企業(yè)增長迅速，有15家企業(yè)入圍。經(jīng)過四年的發(fā)展，百強(qiáng)中外資企業(yè)的數(shù)量翻了一倍。在銷售額方面，外資企業(yè)增長迅猛。2001年7家外資企業(yè)銷售額合計(jì)175.1億元，占百強(qiáng)企業(yè)銷售額的7.48%；2002年8家外資企業(yè)銷售額合計(jì)313.9億元，同比增長79.3%，占百強(qiáng)銷售總額的10.84%；2003年9家外資企業(yè)銷售額合計(jì)比2002年翻了一番，達(dá)到620.3億元，占百強(qiáng)銷售額的比重提高到15.02%；2004年11家銷售額合計(jì)824.8億元，占百強(qiáng)銷售額的比重與2003年基本持平；而2005年15家外資企業(yè)銷售額合計(jì)達(dá)到1485.2億元，比2004年增了80%，占百強(qiáng)銷售額的比重突破20%。外資零售企業(yè)在數(shù)量與銷售額兩方面都穩(wěn)步增長，但在2005年，也就是我國零售業(yè)對外全面的第一年，15家外資企業(yè)銷售額比2004年激增80%?？梢灶A(yù)見今后外資增長將逐年擴(kuò)大。

內(nèi)外資零售企業(yè)潛在的壟斷因素

現(xiàn)階段，在我國零售市場上存在兩支力量，內(nèi)資與外資。作為歷史現(xiàn)實(shí)，內(nèi)外資零售企業(yè)具有不同的優(yōu)缺點(diǎn)。

許多學(xué)者認(rèn)為國內(nèi)企業(yè)是本土企業(yè)，相比外資企業(yè)更了解當(dāng)?shù)仫L(fēng)土人情，更能抓住消費(fèi)者的偏好，是國內(nèi)企業(yè)的一大優(yōu)勢。但筆者認(rèn)為不然。首先，大部分有實(shí)力的外資零售企業(yè)進(jìn)入我國經(jīng)營了多年，部分跨國零售巨頭已經(jīng)達(dá)到十幾年。雖然外資進(jìn)入我國的規(guī)模不大，但這恰恰說明了其進(jìn)入的目的就是了解、掌握和適應(yīng)我國特殊的社會(huì)人文環(huán)境。經(jīng)過多年的經(jīng)營，其已達(dá)到了目標(biāo)。其次，外資零售企業(yè)大規(guī)模實(shí)施人才本地化戰(zhàn)略，從高層管理人員到基層員工絕大部分是本地人，中高層管理者的本地化使企業(yè)的決策能更好的考慮到本地因素，把企業(yè)的競爭管理經(jīng)驗(yàn)與本地因素結(jié)合，順利地發(fā)揮外資企業(yè)的固有優(yōu)勢而不受阻礙。因此，內(nèi)外資零售企業(yè)在適應(yīng)本地因素方面基本不會(huì)有大的差距，至少內(nèi)資企業(yè)在這方面并不具備明顯的優(yōu)勢。

還有的學(xué)者認(rèn)為，內(nèi)資企業(yè)與政府的良好關(guān)系是一大優(yōu)勢。首先，且不說民營內(nèi)資企業(yè)并不具備這一優(yōu)勢，就看國有零售企業(yè)，其與政府的密切關(guān)系也是弊大于利。國有零售企業(yè)最大的問題就是產(chǎn)權(quán)不清晰，經(jīng)營管理受政府的干預(yù)太多，不能按照企業(yè)的目標(biāo)經(jīng)營管理成為獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)主體。利用政府行政計(jì)劃的手段來經(jīng)營競爭性的零售企業(yè)是國有零售企業(yè)的劣勢。其次，由于引進(jìn)外資數(shù)量是政府官員政績考核的一個(gè)重要方面，故政府積極引進(jìn)外資，為其發(fā)展創(chuàng)造各種條件，提供各種優(yōu)惠政策，甚至不惜違背相關(guān)法規(guī)。且不論到底是國有零售企業(yè)還是外資零售企業(yè)與政府的關(guān)系更好，就現(xiàn)在情況看，國有零售企業(yè)與政府的良好關(guān)系體現(xiàn)在了企業(yè)的經(jīng)營管理方面，而外資零售企業(yè)與政府的良好關(guān)系體現(xiàn)在了企業(yè)發(fā)展的軟環(huán)境上?？梢?，國有零售企業(yè)與政府的良好關(guān)系表現(xiàn)出本末倒置。

筆者認(rèn)為，內(nèi)資企業(yè)最大的優(yōu)勢是占據(jù)了現(xiàn)階段大部分城市的優(yōu)質(zhì)店址資源，而外資企業(yè)最大的優(yōu)勢是資金雄厚、具有良好的經(jīng)營管理經(jīng)驗(yàn)，可支撐其在我國進(jìn)行大規(guī)模的擴(kuò)張，相對于內(nèi)資企業(yè)可在短時(shí)間內(nèi)具備規(guī)模經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢。雙方的優(yōu)勢互為對方的劣勢。就目前的現(xiàn)象看，內(nèi)資企業(yè)會(huì)在店址資源上形成壟斷，而外資企業(yè)更可能在規(guī)模經(jīng)濟(jì)方面形成壟斷。但基于我國特殊的國情，從動(dòng)態(tài)的角度看，外資零售企業(yè)更具有形成壟斷的潛在威脅。

外資零售企業(yè)是壟斷威脅的主體

內(nèi)資零售企業(yè)雖然占據(jù)著大部分的店址資源，但店址資源取決于多種因素，這些因素會(huì)隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而相應(yīng)的變化。特別是在我國這樣一個(gè)飛速發(fā)展的發(fā)展中大國，經(jīng)濟(jì)發(fā)展非常迅速，社會(huì)各個(gè)方面變化的速度非常大。當(dāng)決定店址的因素變化到一定程度，原來的店址也就不成其為店址資源了。

首先，我國城市化進(jìn)程加快。與世界城市化水平相比較，我國城市化進(jìn)程緩慢，且遠(yuǎn)滯后于我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平。但也正因如此，我國城市化潛力非常大。從1949年到1994年，我國城鎮(zhèn)人口占總?cè)丝诘谋戎刂惶岣?8％，與之相比，這一時(shí)期世界城市化平均水平提高26％。除上世紀(jì)50年代末不正常的城市化進(jìn)程外，1949年到1994年，我國城市化水平與世界的差距在持續(xù)擴(kuò)大。1949年、1959年、1969年、1979年、1989年、1994年我國城市化水平與世界差距分別是17％、12.6％、19.5％、21.0％、22.8％、23.4％。從經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度來看，從1952年到1992年，我國非農(nóng)部門在國民收入中的比重從42％增至70.8％，城市人口比重僅從12.5％增至27.6％。涌入城市的人口促使大城市周圍的衛(wèi)星城市逐漸發(fā)展起來，各中小城市的數(shù)量也將大大增加；我國各大中城市都在大規(guī)模的進(jìn)行城市擴(kuò)建和改建，重新進(jìn)行城市規(guī)劃。這必然會(huì)改變城市的基礎(chǔ)設(shè)施分布、交通的便利性、生活環(huán)境的變化等因素。

其次，伴隨著城市化進(jìn)程，部分農(nóng)村人口向城市人口轉(zhuǎn)變。這部分人口工作性質(zhì)的改變直接影響了其收入水平，使其購買力增大；而其生活環(huán)境的改變也將改變其消費(fèi)偏好。伴隨著城市化增速和城市人口的增加，影響店址資源的各種因素相應(yīng)的發(fā)生了變化，直接影響了現(xiàn)有店址資源的價(jià)值并且創(chuàng)造了新的店址資源。我國各城市部分現(xiàn)有的店址資源將由于其決定因素的變化而變得沒有開店價(jià)值，而新的店址資源由于相應(yīng)因素的具備而產(chǎn)生。

對新的店址資源來說，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，先占有這些新的店址資源將取決于零售企業(yè)的經(jīng)營決策水平和資金實(shí)力。但在這兩個(gè)方面，內(nèi)資企業(yè)遠(yuǎn)不如外資企業(yè)。對現(xiàn)有的店址資源，外資企業(yè)可以憑借其雄厚資金實(shí)力進(jìn)行購買?，F(xiàn)有的店址資源多為國有零售企業(yè)擁有。但是由于條塊分割，零售企業(yè)規(guī)模一般不大，且局限在某一個(gè)區(qū)域內(nèi)。由于是競爭性的行業(yè)，國有零售企業(yè)一般競爭不過非國有企業(yè)，大多經(jīng)營不善，效益較差。政府對國有企業(yè)的政策是抓大放小，退出競爭性的領(lǐng)域。零售企業(yè)正好符合國家放棄的企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。此時(shí)，各級政府在引進(jìn)外資的利益驅(qū)動(dòng)下，正好將待售的國有零售企業(yè)出售給急于進(jìn)入我國的外資零售商。這種政策的重大后果就是具有壟斷性的零售業(yè)店址資源轉(zhuǎn)移到了外資的控制中。另外，由于我國WTO承諾，外資零售業(yè)可以獨(dú)資而不必與國有企業(yè)合資，徹底拋開了內(nèi)資企業(yè)的束縛。

從以上的分析可以看出，擁有壟斷性店址資源的內(nèi)資零售企業(yè)正逐漸失去其具有潛在壟斷性的因素，而這一資源的丟失將進(jìn)一步加劇其在與外資零售企業(yè)競爭中的劣勢，形成惡性循環(huán)；而具有雄厚資金實(shí)力和經(jīng)營管理經(jīng)驗(yàn)的外資零售企業(yè)，將在逐漸收購現(xiàn)有的店址資源和占據(jù)新的店址資源中更具有競爭力。從這兩方面力量的動(dòng)態(tài)對比以及外資在國外發(fā)展的現(xiàn)實(shí)來看，我國今后具有潛在壟斷威脅的主體是大型外資零售企業(yè)，特別是跨國零售巨頭。因此，其也應(yīng)該成為政府對零售業(yè)進(jìn)行監(jiān)管的重點(diǎn)。

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篇2

面對這樣的市場。大學(xué)生必須調(diào)整好心態(tài)、規(guī)劃好自己的職業(yè)生涯、設(shè)計(jì)好自己的職業(yè)選擇安排好自己的明天和未來這對大學(xué)生來說極具戰(zhàn)略意義和現(xiàn)實(shí)意義是邁向社會(huì)、必須完成好的第一課。

一、就業(yè)市場的現(xiàn)狀

目前的大學(xué)教育已不是“精英化教育”，而是“平民化教育”了。現(xiàn)在的我國大學(xué)生的毛入學(xué)率已經(jīng)達(dá)到了19%。達(dá)到了國際公認(rèn)的大眾化階段。我國的高等院校招生年年擴(kuò)招從1998年108。4萬到2005年475萬人(2006年預(yù)計(jì)500萬人!全國高等院校在校生人數(shù)已達(dá)2000多萬人(含各種層次的在校生)。正如教育部部長周濟(jì)所說：“目前中國高等教育在校生規(guī)模超過2000萬人居世界第一人民群眾接受高等教育的機(jī)會(huì)在短短6年內(nèi)翻了兩番?！霸谶@樣的招生速度和規(guī)模的情況下大學(xué)生的就業(yè)問題日漸突出大學(xué)生就業(yè)難已經(jīng)是一個(gè)不容回避的難題。如果大學(xué)生在就學(xué)期間沒有一個(gè)切合實(shí)際的職業(yè)生涯規(guī)劃設(shè)計(jì)就業(yè)就會(huì)出現(xiàn)困難。加之大學(xué)生多數(shù)是一些獨(dú)生子女，對工作和待遇期望值過高要求脫離實(shí)際、好高鶩遠(yuǎn)，勢必進(jìn)一步增加就業(yè)的難度。長此以往，對家庭社會(huì)、學(xué)校、大學(xué)生本人以及整個(gè)國家的持續(xù)發(fā)展都會(huì)造成不可估量的后遺癥。

二、進(jìn)行職業(yè)生涯規(guī)劃設(shè)計(jì)

大學(xué)生職業(yè)生涯規(guī)劃設(shè)計(jì)是解決大學(xué)生就業(yè)難的重要手段之一。何謂“大學(xué)生的職業(yè)生涯規(guī)劃設(shè)計(jì)“，一般認(rèn)為：大學(xué)生結(jié)合自己的具體情況并經(jīng)過分析、測評后對自己未來的一生中所承擔(dān)的職業(yè)職務(wù)和相應(yīng)歷程所做的中長期的預(yù)期規(guī)劃與具體設(shè)計(jì)。

事實(shí)上在高校中，大學(xué)生真正知道要進(jìn)行職業(yè)生涯規(guī)劃設(shè)計(jì)的人不多很少人真正在進(jìn)行自己的職業(yè)生涯規(guī)劃設(shè)計(jì)。西方發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)和研究成果是值得我們吸取的。西方許多國家的職業(yè)生涯規(guī)劃設(shè)計(jì)從小學(xué)便開始。在一種沒有壓力、不馬上兌現(xiàn)的氛圍下進(jìn)行學(xué)生的職業(yè)生涯規(guī)劃設(shè)計(jì)的早期熏陶和培養(yǎng)這時(shí)的教育是潛意識(shí)的、游戲式的其教育的形式主要是培養(yǎng)學(xué)生的職業(yè)“意識(shí)“和’‘興趣“。西方國家非常注重學(xué)生的社會(huì)實(shí)踐經(jīng)歷和實(shí)際動(dòng)手能力的具備和培養(yǎng)，鼓勵(lì)年滿14歲的學(xué)生利用業(yè)余時(shí)間到校外進(jìn)行各種打工鍛煉這種打工對于家長或者學(xué)校來說并不是讓學(xué)生要掙多少錢，而是培養(yǎng)他們“早期的職業(yè)意識(shí)“。這種意識(shí)本身就是一筆寶貴的財(cái)富。而到了初中和大學(xué)階段的學(xué)生主要通過打工來滿足自己基本生活、學(xué)習(xí)所需。

所有這些與我國傳統(tǒng)的教學(xué)模式是完全不相同的。對于職業(yè)或者職業(yè)生涯規(guī)劃設(shè)計(jì)往往是在學(xué)有所成之后才能考慮。國家在這里充當(dāng)?shù)氖且粋€(gè)就業(yè)責(zé)任的主體，學(xué)生充當(dāng)?shù)氖且粋€(gè)就業(yè)責(zé)任的客體。但是現(xiàn)在國家已經(jīng)從就業(yè)責(zé)任的主體變成了就業(yè)責(zé)任的客體，學(xué)生則從就業(yè)責(zé)任的客體調(diào)換成了就業(yè)責(zé)任的主體。這種變化是一種歷史性的變革，在這種重大深層次、歷史性的變革面前我們的家長學(xué)生、學(xué)校沒有跟上這種變革的步伐我們的教育體制沒有隨這種變革作相應(yīng)的改革。最突出的表現(xiàn)就是人們的職業(yè)意識(shí)就業(yè)觀念未改變；沒有把職業(yè)興趣、職業(yè)設(shè)計(jì)意識(shí)從小培養(yǎng)。最終所導(dǎo)致的問題就是：大學(xué)生面對現(xiàn)實(shí)普遍都不適應(yīng)茫然、仿徨恐懼、失望，他們感到困惑。這種困惑表面上看是大學(xué)生本人在就業(yè)上的困惑，實(shí)質(zhì)上是一個(gè)家庭的困惑，是一個(gè)社會(huì)的困惑。所以面對目前的就業(yè)市場我們不得不作深入地思考。

三、幾點(diǎn)思考

1職業(yè)興趣、職業(yè)意識(shí)必須在早期培養(yǎng)。從國外職業(yè)教育的經(jīng)驗(yàn)和對職業(yè)發(fā)展研究可以知道，職業(yè)興趣培養(yǎng)和職業(yè)生涯教育是一個(gè)長期實(shí)踐的過程。薩帕的研究認(rèn)為：人的早期職業(yè)生涯發(fā)展分三個(gè)時(shí)期即幻想期(4-10歲)，表現(xiàn)為需要占統(tǒng)治地位。在幻想中扮演自己喜愛的角色；興趣期(11-12歲)，表現(xiàn)為喜好成為職業(yè)期望和活動(dòng)的主要決定因素能力期《13-14歲》，表現(xiàn)為開始更多的考慮自己的能力以及工作要求。由此而來。在西方許多國家的職業(yè)教育形式多樣。如：舉辦一些職業(yè)日、職業(yè)興趣測試等活動(dòng)；每隔一段時(shí)間邀請社會(huì)上各種職業(yè)的單位或者個(gè)人到學(xué)校介紹各自的企業(yè)和工作；學(xué)校還定期組織一系列的模擬社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)以增強(qiáng)學(xué)生的適應(yīng)能力。這些與我國傳統(tǒng)的教學(xué)模式是不相融的我們只有在學(xué)有所成之后才能考慮職業(yè)的問題，看來學(xué)生的職業(yè)興趣、職業(yè)意識(shí)應(yīng)該也必須在早期培養(yǎng)否則很難適應(yīng)職業(yè)市場的變化。

2、建立學(xué)校和社會(huì)的專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)提供完善的職業(yè)生涯規(guī)劃設(shè)計(jì)服務(wù)。據(jù)在我校學(xué)生的“職業(yè)生涯規(guī)劃設(shè)計(jì)”抽樣調(diào)查的數(shù)據(jù)得知：大部分學(xué)生對職業(yè)生涯規(guī)劃設(shè)計(jì)的服務(wù)“不滿意”有相當(dāng)多的學(xué)生對職業(yè)生涯規(guī)劃設(shè)計(jì)的重要性“認(rèn)識(shí)不足”。

學(xué)生在校期間主要是專業(yè)知識(shí)的積累對社會(huì)的變化和人才需求了解甚少而職業(yè)生涯規(guī)劃設(shè)計(jì)本身又是一個(gè)持續(xù)、復(fù)雜的過程在這一過程中單憑個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)或者感覺是很難實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的。因此。進(jìn)行規(guī)范、持續(xù)、專業(yè)的職業(yè)生涯就業(yè)咨詢、指導(dǎo)或者設(shè)計(jì)是非常必要、非常重要的。筆者認(rèn)為這項(xiàng)工作學(xué)校有義不容辭的義務(wù)和職責(zé)對在校學(xué)生進(jìn)行高質(zhì)量的職業(yè)生涯規(guī)劃設(shè)計(jì)應(yīng)該是學(xué)校整個(gè)教學(xué)工作中當(dāng)然的一部分。目前學(xué)校缺乏“一對一”“個(gè)性化”的職業(yè)生涯規(guī)劃設(shè)計(jì)服務(wù)。這也是出現(xiàn)學(xué)生“不滿意‘’和“認(rèn)識(shí)不足”的重要原因之一；與此同時(shí)政府應(yīng)該發(fā)揮自己管理職能在政府引導(dǎo)下建立專業(yè)的職業(yè)生涯規(guī)劃設(shè)計(jì)機(jī)構(gòu)這種專業(yè)機(jī)構(gòu)所進(jìn)行個(gè)人的職業(yè)生涯規(guī)劃設(shè)計(jì)是學(xué)校職業(yè)生涯規(guī)劃設(shè)計(jì)的自然外延和補(bǔ)充。學(xué)生可以在學(xué)校內(nèi)得到指導(dǎo)也可以在社會(huì)上得到指導(dǎo)。

篇3

論文摘要：在我國加入wto后，切實(shí)履行與保險(xiǎn)有關(guān)的入世協(xié)議，積極應(yīng)對入世后保險(xiǎn)市場競爭的挑戰(zhàn)，需要按照市場化理念和國際理念，遵循透明度原則和國民待遇原則，不斷完善我國保險(xiǎn)競爭規(guī)則，以克服現(xiàn)行保險(xiǎn)市場競爭規(guī)制模式存在的不足。對于保險(xiǎn)市場不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制，要實(shí)行“標(biāo)本”兼治。特別是對保險(xiǎn)業(yè)壟斷的規(guī)制，不能照搬他國經(jīng)驗(yàn)，而應(yīng)結(jié)合我國保險(xiǎn)體制市場化改革的實(shí)際，綜合運(yùn)用 法律 手段、 政治 手段、 經(jīng)濟(jì) 手段進(jìn)行治理。

一、我國保險(xiǎn)市場開放面臨的規(guī)制挑戰(zhàn)

隨著入世后對入世協(xié)議的逐步落實(shí)，我國保險(xiǎn)市場將進(jìn)一步開放，保險(xiǎn)規(guī)制也面臨著許多新的挑戰(zhàn)。

1．外國保險(xiǎn)公司大量涌入，再保險(xiǎn)市場在開放中面臨著最大挑戰(zhàn)。具有雄厚資金實(shí)力，先進(jìn)保險(xiǎn)技術(shù)和豐富管理經(jīng)驗(yàn)的外國保險(xiǎn)公司與不成熟的中資保險(xiǎn)公司同臺(tái)競爭，這無疑會(huì)給中資保險(xiǎn)公司帶來競爭壓力，并壓縮中資保險(xiǎn)業(yè)的生存和 發(fā)展 空間，保險(xiǎn)市場份額將被重新分割。特別是再保險(xiǎn)市場，根據(jù)前對外經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易合作部公布的《中華人民共和國服務(wù)具體承諾減讓表》來看，我國的再保險(xiǎn)市場將面臨百分之百的開放，直面國外保險(xiǎn)公司的競爭。

2．保險(xiǎn)費(fèi)率趨向市場化，使保險(xiǎn)定價(jià)越來越細(xì)，不良風(fēng)險(xiǎn)獲得保險(xiǎn)保障的困難越來越大。在一個(gè)自由競爭的保險(xiǎn)市場上，保險(xiǎn)公司所采用的費(fèi)率結(jié)構(gòu)必須與投保人的風(fēng)險(xiǎn)水平相適應(yīng)，至少應(yīng)該接近于其他保險(xiǎn)公司所采用的費(fèi)率結(jié)構(gòu)，這就要求保險(xiǎn)公司根據(jù)不同的風(fēng)險(xiǎn)分級變量自由定價(jià)，否則會(huì)失去競爭機(jī)會(huì)。開放保險(xiǎn)市場所帶來的一個(gè)不可避免的結(jié)果就是不同風(fēng)險(xiǎn)之間價(jià)格差異的擴(kuò)大，保險(xiǎn)公司將通過越來越多的風(fēng)險(xiǎn)分級變量把投保人根據(jù)其風(fēng)險(xiǎn)水平分成許多不同的費(fèi)率組別，自由定價(jià)的政策將迫使保險(xiǎn)公司充分利用有關(guān)保單持有人相關(guān)統(tǒng)計(jì)信息來確定保單價(jià)格，從而使保險(xiǎn)市場價(jià)格趨于敏感性和多樣化。

3．經(jīng)營費(fèi)用和人傭金將大幅下降。在所有實(shí)施壟斷經(jīng)營、價(jià)格控制、卡特爾或缺乏真正競爭的國家，保險(xiǎn)公司由于缺乏競爭壓力，其經(jīng)營效率普遍較低，如經(jīng)營管理費(fèi)用過高，支付給人的傭金遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出必要的水平，而這些經(jīng)營費(fèi)用水平在完全市場化的競爭中是不可能維持的。隨著我國加入wto，保險(xiǎn)市場不斷開放，國內(nèi)保險(xiǎn)公司為了參與競爭，搶占市場，必定采取低費(fèi)率政策，從而導(dǎo)致承保利潤下降，無力支付高額的費(fèi)用和傭金。因此，削減經(jīng)營費(fèi)用、降低人傭金將成為保險(xiǎn)公司重要的競爭手段。這必將對目前我國保險(xiǎn)經(jīng)營方式和保險(xiǎn)市場利益格局產(chǎn)生巨大的沖擊。

4．保險(xiǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)壓力增大，監(jiān)管體系將與國際慣例接軌。外資保險(xiǎn)公司的進(jìn)入，使我國保險(xiǎn)市場上競爭主體不斷增加，成份愈加復(fù)雜，這將給我國的保險(xiǎn)監(jiān)管帶來新的挑戰(zhàn)。根據(jù)wto確立的國民待遇原則，在對保險(xiǎn)市場競爭的規(guī)制上，內(nèi)資與外資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)在市場準(zhǔn)入和退出、業(yè)務(wù)范圍、經(jīng)營規(guī)則和法律責(zé)任等方面應(yīng)一視同仁，這就要求保險(xiǎn)監(jiān)管應(yīng)盡快通過體制和模式的創(chuàng)新以與國際慣例接軌。

二、現(xiàn)行保險(xiǎn)市場競爭規(guī)制與wto法律制度之間的差距

我國保險(xiǎn)競爭規(guī)制模式在基本精神、基本原則和相關(guān)規(guī)定等方面，雖然正在努力與wto法律制度但仍有不符之處，這主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

其一，過于強(qiáng)調(diào)保險(xiǎn)市場的安全和秩序，疏忽其他同樣重要的價(jià)值目標(biāo)——自主、效益、公平競爭。盡管wto法律制度在 金融 服務(wù)問題上給自由化以相對的保留，但是自由化始終是金融服務(wù)協(xié)議的基本目標(biāo)。然而，我國現(xiàn)有的保險(xiǎn)競爭規(guī)制模式在價(jià)值目標(biāo)上，強(qiáng)調(diào)國家的管制利益，疏忽了市場主體自主權(quán)益的維護(hù)；強(qiáng)調(diào)行政性的強(qiáng)制監(jiān)管，相對忽視保險(xiǎn)業(yè)的自律和保險(xiǎn)公司的內(nèi)控。

其二，將內(nèi)資保險(xiǎn)與外資保險(xiǎn)、外國保險(xiǎn)區(qū)別對待。為強(qiáng)化外資保險(xiǎn)公司的競業(yè)監(jiān)管，我國制訂了《外資保險(xiǎn)公司管理?xiàng)l例》等專門性規(guī)章。這些法規(guī)和規(guī)章表明，我國在針對保險(xiǎn)市場主體的立法上試圖做到內(nèi)外有別。其實(shí)，《保險(xiǎn)法》和其他相關(guān)法律的規(guī)定也體現(xiàn)了內(nèi)外資保險(xiǎn)公司差別待遇。如《保險(xiǎn)法》第7條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的法人和其他組織需要辦理境內(nèi)保險(xiǎn)的，應(yīng)當(dāng)向中華人民共和國境內(nèi)的保險(xiǎn)公司投保?！薄吨型夂腺Y經(jīng)營 企業(yè) 法》中規(guī)定：“合資企業(yè)和各項(xiàng)保險(xiǎn)應(yīng)向

要在我國保險(xiǎn)競爭規(guī)制中貫徹市場化理念，必須對我國現(xiàn)行保險(xiǎn)市場規(guī)制模式進(jìn)行全面改革和創(chuàng)新，包括：規(guī)制主體要從政府他律一元規(guī)制主體到除政府以外的包括保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會(huì)、保險(xiǎn)中介機(jī)構(gòu)等多方參與的他律性和自律性相結(jié)合的多元規(guī)制主體的轉(zhuǎn)變；規(guī)制手段要完成從政府行政審批、行政檢查、行政處罰等單一行政規(guī)制手段到對市場主體的市場行為進(jìn)行合法性、合規(guī)性審查的 法律 規(guī)制手段為主的轉(zhuǎn)變；規(guī)制的目標(biāo)上要從保證保險(xiǎn)市場的穩(wěn)定和安全、控制保險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)為唯一目標(biāo)的安全規(guī)制到安全優(yōu)先、兼顧效率的規(guī)制的轉(zhuǎn)變；規(guī)制的時(shí)問上要完成從事前上報(bào)審批的事前規(guī)制和向事前報(bào)批、事中監(jiān)督和事后評價(jià)和懲處的全過程規(guī)制轉(zhuǎn)變；規(guī)制的內(nèi)容要從以條款和費(fèi)率監(jiān)管為中心到以償付能力為中心的轉(zhuǎn)變。

2．借鑒保險(xiǎn)競爭規(guī)制的國際經(jīng)驗(yàn)

保險(xiǎn)市場的國際化決定了保險(xiǎn)競爭的國際化，這就要求我國應(yīng)開展和加強(qiáng)保險(xiǎn)競爭規(guī)制領(lǐng)域的國際合作。wto要求成員方在制度變革上應(yīng)能逐漸地接受 金融 自由化理念。我國應(yīng)在維護(hù)國內(nèi)保險(xiǎn)市場秩序的同時(shí)，要大膽地為保險(xiǎn)法制的國際化創(chuàng)造條件，為我國保險(xiǎn)市場早日真正地融入國際保險(xiǎn)市場提供法律保障。

3．進(jìn)一步完善保險(xiǎn)市場規(guī)制的法律體系

篇4

論文關(guān)鍵詞：體育市場合同行為競爭行為

論文摘要：運(yùn)用文獻(xiàn)資料法、理論論證等方法，通過對體育市場、體育市場合同行為與競爭行為的分析，提出加強(qiáng)體育市場合同行為與競爭行為法律規(guī)制的對策。

1體育市場的界定

1．1體育市場的含義及其特征

在《辭?！防?，“市”的基本含義是人們做買賣的地方。“市”字應(yīng)該有兩層含義，即交易與購買，“場”字一般指地方或場所。“市場”既是指人們的交易行為，又指交易買賣的場所，同時(shí)還可以引申出交易規(guī)則的涵義。

根據(jù)以上的論述，對于體育市場，我們可以將其集中理解為“以體育服務(wù)為宗旨，以體育經(jīng)營為手段，以體育產(chǎn)品為重要內(nèi)容的市場關(guān)系總和。但是．在我國，由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的原因，體育市場還處于很低的發(fā)展水平，除了具有一般體育市場所具有的特征外，還有自己所特有的特征：

1．1．1體育市場的初級性

體育市場的發(fā)育狀況要取決于市場要素的成熟程度，也與社會(huì)其他經(jīng)濟(jì)市場，特別是第三產(chǎn)業(yè)市場的成熟程度有關(guān)。我國現(xiàn)階段的體育市場很多還處于觀念形態(tài)，只有部分市場已經(jīng)邁入了物態(tài)的市場。另外，體育市場的成熟不僅要建“市”立“場”，更重要的是建立一套和體育市場相適應(yīng)的法律體系和執(zhí)法體制，以利于其發(fā)展，這正是我們要探討的。

1．1．2體育市場發(fā)展的不平衡性

體育市場的發(fā)展速度在很大程度上受區(qū)域性經(jīng)濟(jì)、文化、思想觀念和生活方式等因素的影響。在我國區(qū)域差異很大，東南沿海地區(qū)和內(nèi)陸大城市的經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展很快，已經(jīng)出現(xiàn)了一定規(guī)模的具有購買力的市場。因而也培育了一批不同類別的體育市場；而經(jīng)濟(jì)落后的地區(qū)對體育，特別是非物化的體育市場產(chǎn)品，基本上還處于不接受的狀態(tài)。所以在我國當(dāng)前階段，體育市場發(fā)育是相當(dāng)不平衡的，對此，應(yīng)當(dāng)有一定的認(rèn)識(shí)。

1．1．3體育市場類別發(fā)展的特殊性

在諸多的體育市場種類中，根據(jù)各個(gè)產(chǎn)品的性質(zhì)，可以將其分為物質(zhì)產(chǎn)品和服務(wù)(精神)產(chǎn)品。體育物化產(chǎn)品市場，其特點(diǎn)和其他實(shí)物產(chǎn)品市場一樣；體育非物化產(chǎn)品市場，在很大程度上受體育的法律環(huán)境、經(jīng)濟(jì)環(huán)境、人文環(huán)境、人口環(huán)境、科技環(huán)境等的制約，故體育產(chǎn)品市場在發(fā)展形式和途徑上各具特色，具有一定的特殊性。

1．2體育市場的要素

所謂要素一般是指構(gòu)成事物的必備因素。事物當(dāng)中的各個(gè)因素不是孤立存在的，而是通過一定的方式聯(lián)系在一起的，這些因素相對穩(wěn)定的聯(lián)系形式和有序的格局，規(guī)定著事物整體存在的面貌和屬性。因此，研究體育市場的發(fā)展建設(shè)，不能不研究體育市場的構(gòu)成要素，根據(jù)市場營銷的有關(guān)理論，體育市場的要素主要有以下三個(gè)：

首先，必須有能滿足體育消費(fèi)者某種需要的體育商品或勞務(wù)，這是體育市場的基礎(chǔ)。其中體育競技是體育市場的主要產(chǎn)品，它的開展可以帶動(dòng)其他相關(guān)商品的發(fā)展，如體育媒體、體育贊助、標(biāo)志產(chǎn)品、體育信息、體育金融、體育保險(xiǎn)、體育經(jīng)紀(jì)等，即體育市場的客體。

其次，必須有一定量的有貨幣購買力所形成的有支付能力的體育需求，這是體育市場存在的前提條件。市場活動(dòng)只有在有能夠使其進(jìn)行運(yùn)轉(zhuǎn)的有效需求的時(shí)候，才能正常進(jìn)行。

再次。必須有從事體育市場交易活動(dòng)的主體。這是體育市場存在的基本條件，沒有它們，體育市場不成為其市場。

這三個(gè)要素構(gòu)成了體育市場，缺少其中的任何一個(gè)，市場活動(dòng)就無法進(jìn)行。

2我國體育市場的立法現(xiàn)狀

目前，我國體育市場的最高管理機(jī)構(gòu)是各單項(xiàng)體育運(yùn)動(dòng)協(xié)會(huì)(運(yùn)動(dòng)管理中心)，缺乏一個(gè)適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的體育市場管理機(jī)構(gòu)。而現(xiàn)有的機(jī)構(gòu)帶有很強(qiáng)的行政色彩，職能也比較模糊，既負(fù)責(zé)政策法規(guī)的制定，又負(fù)責(zé)對體育俱樂部的運(yùn)行進(jìn)行指導(dǎo)、監(jiān)督和檢查；既負(fù)責(zé)提高我國的競技水平、取得優(yōu)異運(yùn)動(dòng)成績，又要參與體育市場的經(jīng)營管理。在這種情況下，我國體育市場存在法制意識(shí)淡薄，法制法規(guī)不健全的問題，遇事不是依法行事，而是依靠行政或其他非法律手段。如1999年發(fā)生的北京奧神籃球俱樂部和前衛(wèi)俱樂部合并風(fēng)波，其產(chǎn)生和處理就充分暴露出我國現(xiàn)行的體育市場管理體制與市場經(jīng)濟(jì)的不適應(yīng)以及法制觀念淡薄、法規(guī)不健全的弊端。

我國有關(guān)體育市場的立法也很淡薄，除了1996年頒布的《體育法》外，一般都是一些地方性行政法規(guī)。如《北京體育運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目經(jīng)營活動(dòng)管理辦法》(1998年11月12日)、《天津市體育經(jīng)營管理辦法》(1999年1月18日)、《湖北省體育市場管理?xiàng)l例》(1996年11月2日)等等?？梢钥闯?，不論是立法質(zhì)量還是立法數(shù)量上，都還處于比較低的水平，這對我國體育市場的發(fā)展是很不科的，我們要運(yùn)用法律的手段對體育市場進(jìn)行規(guī)范和保護(hù)，充分科學(xué)以及及時(shí)的立法是必不可少的。

近年來關(guān)于體育市場的立法正逐步完善。如2001年10月9日，北京市人民政府就通過了《北京市奧林匹克知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)定》加強(qiáng)了對與奧運(yùn)會(huì)有關(guān)的體育市場運(yùn)作活動(dòng)的監(jiān)管。這是我國體育立法和世界接軌的體現(xiàn)之一。

3體育市場合同行為與競爭行為的法律規(guī)制

3．1體育市場行為及其法律規(guī)制的意義

所謂體育市場行為是指市場主體進(jìn)入市場后的各種具有法律意義的作為與不作為，究其本源，我們可以認(rèn)為就是體育市場的交易行為和競爭行為。市場經(jīng)濟(jì)就是以市場作為市場中各種要素調(diào)配的手段，而市場機(jī)制之所以能夠發(fā)生作用，是因?yàn)樵诮?jīng)濟(jì)理論中．理想的市場主體都是以追求利益的最大化為其目的的，所以市場經(jīng)濟(jì)是以經(jīng)濟(jì)利益為中心的市場行為。在市場中受到利益目的的驅(qū)動(dòng)，并且在資源稀缺的情況下的市場主體間相互有激烈的競爭，使市場充滿生機(jī)活力，激發(fā)勞動(dòng)生產(chǎn)力的解放和生產(chǎn)率的提高。

但是任何事情都是有兩面性的，市場也不例外。與此同時(shí)，它會(huì)導(dǎo)致投機(jī)鉆營，弄虛作假，損人利己，不守信用的現(xiàn)象的出現(xiàn)。這些都不利于市場的發(fā)展，要使市場這一互動(dòng)互利的看不見的手得以正常運(yùn)行，必須以法律法規(guī)限制市場主體的行為。

因此，我們要逐步的建立和完善既與國家有關(guān)體育市場行為的法律法規(guī)相統(tǒng)一，又能反映市場規(guī)律，還符合體育市場的特點(diǎn)的，適合于規(guī)范體育市場主體行為的法律法規(guī)制度。這是我國體育市場法制建設(shè)的主要任務(wù)之一。

3．2體育市場合同行為的法律法規(guī)及其主要任務(wù)

在市場中合同行為是經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的主要手段，市場中的經(jīng)濟(jì)因素要用合同來維系，所以在相當(dāng)?shù)某潭壬希袌鼋?jīng)濟(jì)可以被視為合同經(jīng)濟(jì)，合同形式是市場主體交易的保證。市場中合同行為是各種市場主體間交流行為的表現(xiàn)形式。

合同法是市場交易主體交易行為制度的法律表述和規(guī)范市場交易主體的基本法律規(guī)范制度。但是，我們要注意到體育市場的特殊性，在對合同的規(guī)范過程中表現(xiàn)出來，通過建立和完善具有體育市場特點(diǎn)的合同制度，使國家的合同制度得以健全、補(bǔ)充和更為有效的實(shí)施。

體育合同制度的建立，首先必須堅(jiān)持“平等、自主、自愿、公平、有償”的現(xiàn)代合同精神；其次，要研究各類具體體育市場交易行為的特殊性和規(guī)律，確定體育市場行為的特殊性和其他市場行為的差異程度，并以此作為建立專門合同制度或者指定細(xì)則的必要依據(jù)。具體體育市場行為主要有：球員的轉(zhuǎn)會(huì)、賽事的舉辦、經(jīng)紀(jì)委托、體育無形產(chǎn)品的交易等等。再次，我們要注重引進(jìn)和借鑒一切有利于我國體育市場發(fā)展，有利于我國參與國際體育市場交易的國際慣例和做法，力求與國際體育市場接軌。

當(dāng)前，完善我國體育市場合同制度的主要任務(wù)有兩項(xiàng)：一是需將普遍實(shí)用于各類體育市場的國家合同制度的法規(guī)立法加以細(xì)則化和具體化，使其能夠在體育市場這一特殊領(lǐng)域中有效的實(shí)施；二是要從體育市場合同行為的特殊性出發(fā)，研究制定有關(guān)體育合同的訂立程序、必備條款、履行與擔(dān)保、變更與解除、糾紛的解決、違約的責(zé)任等內(nèi)容的法規(guī)制度，對市場主體的簽約行為、履行合同的行為、變更解除合同行為以及違約責(zé)任的承擔(dān)等加以有效的規(guī)制，這些都是我們建立和完善體育市場合同行為的法律法規(guī)制度所要重點(diǎn)解決的問題。

3．3體育市場競爭行為的法律規(guī)制

根據(jù)我國現(xiàn)行的有關(guān)法律的規(guī)定，競爭行為可以理解為在國家法律法規(guī)允許的前提下，市場主體運(yùn)用各種方式、信息等，以超越對手，獲得最佳利益。我們要對體育市場的競爭行為進(jìn)行規(guī)制，有效的管理其運(yùn)行．必須對競爭行為進(jìn)行明確的界定。要對體育市場競爭行為進(jìn)行界定，就要對構(gòu)成競爭行為的基本原則、范圍、方式手段、功能與作用，競爭者所享有的權(quán)利與義務(wù)等有明確的認(rèn)識(shí)。

另外，我們也要對不正當(dāng)競爭有一個(gè)認(rèn)識(shí)，所謂不正當(dāng)競爭就是指違反《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂經(jīng)濟(jì)秩序的行為。我們要運(yùn)用法律手段打擊各種不正當(dāng)?shù)母偁幮袨?，尤其是壟斷行為，保持體育市場的健康有序的發(fā)展。

現(xiàn)代市場理論中，競爭是市場經(jīng)濟(jì)的基本要素之一，正是有了競爭的存在，市場才可以對資源進(jìn)行有效的配置，競爭在體育市場中普遍存在，并使得體育市場得以有序地運(yùn)轉(zhuǎn)。建立體育市場競爭的法律規(guī)制，要確立的基本原則有：

第一，競爭自由原則，即競爭者在統(tǒng)一市場規(guī)則下，獨(dú)立自主的決定參與或退出市場的競爭，不受外在意志的干擾。

第二，公平競爭原則，即參與市場競爭的主體的競爭機(jī)會(huì)平等，進(jìn)行競爭的條件和環(huán)境同一，競爭的地位平等。

第三，規(guī)制競爭原則，即指國家對競爭活動(dòng)運(yùn)用法律的手段進(jìn)行調(diào)控，使競爭者的競爭活動(dòng)能夠在符合國家和體育事業(yè)的范圍內(nèi)進(jìn)行。

篇5

論文摘要：隨著我國衍生品市場改革的逐步深化，期貨業(yè)的反壟斷問題日益迫切，但期貨業(yè)反壟斷與競爭政策的實(shí)施，必須落實(shí)到專門的執(zhí)法機(jī)構(gòu)來負(fù)責(zé)，這就是反壟斷實(shí)施主體的構(gòu)建。本文著重分析了我國現(xiàn)行《反壟斷法》下期貨業(yè)反壟斷管轄權(quán)的歸屬問題，以及構(gòu)建期貨業(yè)反壟斷實(shí)施主體的政策思路。最后，文章進(jìn)一步分析了如何加強(qiáng)期貨業(yè)監(jiān)管與反壟斷兩者的協(xié)調(diào)及配合。

一、中國期貨業(yè)的壟斷表現(xiàn)

綜合來看，當(dāng)前我國期貨業(yè)的壟斷問題主要體現(xiàn)在行政性壟斷、期貨交易所的壟斷行為、期貨經(jīng)紀(jì)公司的壟斷行為等三個(gè)方面。具體如下：

1、行政性壟斷。所謂行政性壟斷，是指政府機(jī)構(gòu)運(yùn)用公共權(quán)利對市場競爭的限制或排斥。行政性壟斷是當(dāng)前為各界所共同認(rèn)定的我國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中的首要壟斷問題。在期貨業(yè)，行政性壟斷首先表現(xiàn)在無論是對期貨品種的審批還是品種上市地點(diǎn)的選擇上，基本以監(jiān)管機(jī)構(gòu)——證監(jiān)會(huì)為主導(dǎo)。上市品種審批程序繁冗，周期過長，且每一個(gè)交易品種只能確定在一家交易所，這顯然人為限制了期貨業(yè)競爭機(jī)制的發(fā)揮，不利于市場資源的優(yōu)化配置。另外，行政性壟斷還表現(xiàn)在監(jiān)管機(jī)構(gòu)人為限制期貨經(jīng)紀(jì)公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營范圍，使得我國期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)長期畸形化發(fā)展，嚴(yán)重缺乏競爭力。

2、期貨交易所的壟斷行為。按照業(yè)務(wù)領(lǐng)域的不同，期貨業(yè)可進(jìn)一步細(xì)分為交易所與期貨經(jīng)紀(jì)兩個(gè)子行業(yè)。兩者之間是一種縱向關(guān)系，即期貨交易所提供經(jīng)紀(jì)公司所需要的交易服務(wù)。從表面上看，兩者之間的經(jīng)濟(jì)地位應(yīng)該是平等的。但在目前中國期貨交易所寡頭壟斷型市場結(jié)構(gòu)，以及各個(gè)期貨交易所存在品種分工的條件下。經(jīng)紀(jì)公司在挑選提供某項(xiàng)品種服務(wù)的交易所時(shí)，實(shí)際上是別無選擇的，這就使得這種縱向關(guān)系很難是平等的，交易所擁有較強(qiáng)的談判能力。此外，由于我國期貨業(yè)的發(fā)展尚不健全，期貨交易所實(shí)際上是作為證監(jiān)會(huì)的一個(gè)下屬機(jī)構(gòu)而存在的，這進(jìn)一步強(qiáng)化了交易所對于經(jīng)紀(jì)公司的強(qiáng)勢地位。從反壟斷的角度來講，經(jīng)營者擁有市場優(yōu)勢地位并不是反壟斷的重點(diǎn)，但當(dāng)經(jīng)營者濫用市場優(yōu)勢地位，侵占其他經(jīng)濟(jì)實(shí)體的利益時(shí)，就構(gòu)成了反壟斷的重要規(guī)制對象。

3、期貨經(jīng)紀(jì)公司的壟斷行為。期貨經(jīng)紀(jì)公司的壟斷行為主要包含兩方面：第一，橫向定價(jià)協(xié)議。橫向定價(jià)協(xié)議就是通常所說的“價(jià)格聯(lián)盟”或“價(jià)格卡特爾”。如2002年底，深圳期貨業(yè)聯(lián)誼會(huì)召開專門會(huì)議，為遏制當(dāng)時(shí)手續(xù)費(fèi)的惡性競爭，制定了經(jīng)紀(jì)業(yè)手續(xù)費(fèi)最低標(biāo)準(zhǔn)，此后，深圳期貨經(jīng)紀(jì)公司之間的價(jià)格聯(lián)盟逐步形成。第二，市場操縱行為。這些行為的共同特點(diǎn)就是少數(shù)交易者操縱市場價(jià)格，構(gòu)成市場壟斷，導(dǎo)致大量交易者爆倉，市場信譽(yù)受損，給市場的生存和發(fā)展造成極壞的影響。

上述壟斷問題的存在，根源于政府規(guī)制過度與規(guī)制失當(dāng)所致的期貨市場欠發(fā)達(dá)，又在于我國期貨業(yè)尚未度過導(dǎo)人期，諸多不確定性因素令壟斷有隙可乘。總之。期貨業(yè)的壟斷問題極大阻礙了我國期貨業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展，必須盡快實(shí)施反壟斷進(jìn)程，而其關(guān)鍵之一在于構(gòu)建較為合理、有效的期貨業(yè)反壟斷實(shí)施主體。

二、期貨業(yè)反壟斷管轄權(quán)的歸屬問題

2007年8月30日，我國《反壟斷法》正式出臺(tái)，規(guī)定了我國反壟斷實(shí)施主體采用“反壟斷委員會(huì)”和“反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)”的“雙層架構(gòu)”模式。反壟斷委員會(huì)由“國務(wù)院有關(guān)部門、機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人和若干專家組成”，定位是負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)、組織、協(xié)調(diào)反壟斷工作。對于反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)，定義是“國務(wù)院規(guī)定的承擔(dān)反壟斷執(zhí)法職責(zé)的機(jī)構(gòu)”。它的職責(zé)包括：制定、反壟斷指南和具體措施；調(diào)查、評估市場競爭狀況；調(diào)查處理涉嫌壟斷行為；制止壟斷行為；受理、審查經(jīng)營者集中的申報(bào)等。這種模式一方面基本維持現(xiàn)有執(zhí)法格局不變，將反壟斷執(zhí)法作為中央事權(quán)，由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)及其授權(quán)的省級機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)法；另一方面，為了協(xié)調(diào)《反壟斷法》執(zhí)行，保證反壟斷執(zhí)法的獨(dú)立性、權(quán)威性和統(tǒng)一性，成立國務(wù)院反壟斷委員會(huì)，作為反壟斷主管機(jī)關(guān)，專司組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作，但不具體執(zhí)法。

這種雙層架構(gòu)的模式實(shí)質(zhì)上確立了我國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的多頭格局，國家工商行政管理總局、商務(wù)部、發(fā)改委以及受規(guī)制行業(yè)的監(jiān)管部門都在各自權(quán)限內(nèi)擁有反壟斷的執(zhí)法權(quán)。

因此。這種雙層架構(gòu)的模式也進(jìn)一步?jīng)Q定了我國期貨業(yè)的反壟斷職能被賦予了行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)。

三、構(gòu)建我國期貨業(yè)反壟斷實(shí)施主體的政策思路

由前文分析可知。期貨業(yè)的反壟斷職能被賦予了行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)。因此，行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)本身設(shè)置是否合理，監(jiān)管理念是否先進(jìn)，決策機(jī)制是否高效等因素也就相應(yīng)決定了期貨業(yè)反壟斷的進(jìn)程是否能夠順利推進(jìn)。

1、盡快出臺(tái)《期貨交易法》。我國期貨市場在多年的發(fā)展中，一直沒有出臺(tái)相應(yīng)的具有強(qiáng)法律約束力的期貨交易法律。雖然在1999年6月，國務(wù)院頒布了《期貨交易管理暫行條例》，但這是一部行政法規(guī)，而且這部《暫行條例》的主要精神是整頓規(guī)范當(dāng)時(shí)期貨市場的混亂狀況，并將大量的行政性干預(yù)措施條文化了。這些規(guī)定中的不少條例只具有短期相對合理性，但作為我國長期性的監(jiān)管依據(jù)和手段，不利于期貨市場的發(fā)展。2007年4月15日，我國開始實(shí)施《期貨交易管理?xiàng)l例》，新頒布的條例對原來的暫行條例進(jìn)行了大幅度的調(diào)整和擴(kuò)充，為以股指期貨為先導(dǎo)的金融期貨時(shí)代的到來鋪平了道路，是我國金融發(fā)展史上具有重大歷史意義的里程碑。然而，新條例也有不盡如人意之處，如期貨新品種上市的審批手續(xù)依然繁冗、監(jiān)管機(jī)構(gòu)權(quán)利配置依然不足等。而且《條例》作為行政法規(guī)，畢竟其法律效力較《期貨交易法》低，賦予監(jiān)管部門的權(quán)利也較低，易使監(jiān)管部門在監(jiān)管過程中，不能獨(dú)立依法行事，給我國期貨市場監(jiān)管造成了很多問題。現(xiàn)在，我國期貨市場經(jīng)過近20年的發(fā)展，已經(jīng)積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。因此，加快《期貨交易法》的出臺(tái)，將有助于規(guī)范中國證監(jiān)會(huì)的監(jiān)管職責(zé)和監(jiān)管范圍，賦予中國證監(jiān)會(huì)獨(dú)立行使監(jiān)管的權(quán)力，從而更加有利于我國期貨市場的發(fā)展。

2、政府規(guī)制手段從簡單的行政干預(yù)向遵循市場內(nèi)在規(guī)律綜合運(yùn)用多種手段轉(zhuǎn)變。政府對期貨市場的規(guī)制手段有法律手段、經(jīng)濟(jì)手段和行政手段。在西方發(fā)達(dá)國家，政府對期貨市場規(guī)制主要運(yùn)用法律和經(jīng)濟(jì)手段，而很少運(yùn)用行政手段直接干預(yù)。在我國，行政性手段已經(jīng)超越法律和經(jīng)濟(jì)手段成為政府調(diào)節(jié)期貨市場的主要工具。行政干預(yù)具有直接、迅速等優(yōu)點(diǎn)，但在期貨市場中，市場機(jī)制是配置資源的主導(dǎo)性因素。過多的行政干預(yù)會(huì)破壞市場運(yùn)行的內(nèi)在規(guī)律，動(dòng)搖期貨市場功能發(fā)揮所依賴的基礎(chǔ)，造成期貨市場的過度動(dòng)蕩，以致市場機(jī)制難以對其所造成的破壞予以糾正和修補(bǔ)。只有政府在期貨市場規(guī)制過程中減少行政干預(yù)，注重綜合運(yùn)用法律和經(jīng)濟(jì)手段，才能實(shí)現(xiàn)積極、建設(shè)性的規(guī)制目標(biāo)3、政府規(guī)制過程從事后處理為主向事前防范為主轉(zhuǎn)變。政府對期貨市場風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)制，包括事前防范、事中控制和事后處理三個(gè)環(huán)節(jié)，消極的規(guī)制模式主要側(cè)重于事后處理。多年來，我國政府對期貨市場管理滯后，教訓(xùn)十分深刻。例如，1995年“3.27國債風(fēng)波”之前，盡管市場風(fēng)險(xiǎn)已顯端倪，但有關(guān)部門未采取防范性措施，繼2月23日上海萬國證券在“3.27國債”品種上違規(guī)做空造成數(shù)十億資金損失之后，5月10日上海又發(fā)生了“3.19事件”，五家公司集體違規(guī)操縱期市。在此期間，由于規(guī)制部門缺乏對類似違規(guī)事件的預(yù)見性防范措施，臨時(shí)出臺(tái)的一些政策與措施既不完整也不配套，收效甚微。在多空雙方激烈交鋒、投機(jī)泛濫、市場秩序嚴(yán)重混亂的情況下。中國證監(jiān)會(huì)不得不于5月17日采用強(qiáng)制措施，暫停國債期貨試點(diǎn)，造成極大的市場振蕩。期貨市場的實(shí)踐證明，政府規(guī)制的側(cè)重點(diǎn)絕不應(yīng)該是亡羊補(bǔ)牢，而應(yīng)該是防患于未然。只有把政府規(guī)制的側(cè)重點(diǎn)定位于事前防范，規(guī)制部門才能高瞻遠(yuǎn)矚地促進(jìn)市場發(fā)展，確保積極的規(guī)制目標(biāo)實(shí)現(xiàn)。

4、政府規(guī)制者角色從運(yùn)動(dòng)員和教練員向裁判員轉(zhuǎn)變。中國證監(jiān)會(huì)在對期貨市場進(jìn)行規(guī)制過程中，存在嚴(yán)重的角色錯(cuò)位現(xiàn)象，是典型的教練員加運(yùn)動(dòng)員角色。例如，對交易所管理過多。工作范圍介入到交易所的具體人事安排、部門設(shè)置和規(guī)則制訂中；證監(jiān)會(huì)不僅發(fā)號施令，有時(shí)還直接到交易所協(xié)助處理。證監(jiān)會(huì)這種角色錯(cuò)位，不僅降低了政府規(guī)制的權(quán)威，而且使“運(yùn)動(dòng)員們”產(chǎn)生了“等、靠、要”的心理。在我國期貨市場發(fā)展初期，中國證監(jiān)會(huì)適度充當(dāng)教練員的角色無可厚非，但目前我國期貨市場正在逐步走向規(guī)范。證監(jiān)會(huì)應(yīng)該盡快實(shí)現(xiàn)角色轉(zhuǎn)變，專司裁判角色，把教練員的角色讓位于期貨業(yè)協(xié)會(huì)和業(yè)界專家顧問，充分發(fā)揮期貨業(yè)的自律管理。

四、加強(qiáng)期貨業(yè)監(jiān)管與反壟斷的配合及協(xié)調(diào)

為了保證《反壟斷法》的順利實(shí)施，必須賦予《反壟斷法》執(zhí)法機(jī)構(gòu)對期貨業(yè)一定的監(jiān)管權(quán)，建立多種機(jī)構(gòu)之間共同管轄的權(quán)利配置模式，只有這樣才能有利于行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)與《反壟斷法》執(zhí)法機(jī)構(gòu)兩者之間的協(xié)調(diào)與配合。具體來講，可以從以下幾個(gè)方面著手：

1、期貨業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)在其法律、法規(guī)建設(shè)中，應(yīng)向反壟斷機(jī)構(gòu)征求意見。我國當(dāng)前期貨業(yè)法律建設(shè)進(jìn)程相對緩慢，《期貨交易法》尚未出臺(tái)。然而隨著我國期貨市場的不斷發(fā)展壯大，該法的出臺(tái)只是時(shí)間問題。筆者認(rèn)為，為了能夠有效推動(dòng)期貨業(yè)的反壟斷進(jìn)程，《期貨交易法》的制定應(yīng)充分向反壟斷機(jī)構(gòu)征求意見。在《期貨交易法》中加入有關(guān)反壟斷的條例，同時(shí)，當(dāng)《期貨交易法》的某些規(guī)定或者適用結(jié)果不當(dāng)?shù)嘏懦?、限制及損害競爭，與《反壟斷法》的目的或宗旨相悖時(shí)，應(yīng)當(dāng)果斷廢除。

2、期貨業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)協(xié)助《反壟斷法》執(zhí)法機(jī)構(gòu)的工作。如前文所述，行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)并不獨(dú)享所監(jiān)管行業(yè)的反壟斷執(zhí)法權(quán)，而是與《反壟斷法》執(zhí)法機(jī)構(gòu)共同管轄該行業(yè)的反壟斷問題。然而，這些接受政府監(jiān)管的行業(yè)，如證券、期貨、電信、電力等，都具有不同于一般競爭性行業(yè)獨(dú)特的技術(shù)經(jīng)濟(jì)特征與產(chǎn)業(yè)組織特性，倘若行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)不去協(xié)助《反壟斷法》執(zhí)法機(jī)構(gòu)的工作，無論是工商管理部門、發(fā)改委還是商務(wù)部等執(zhí)法機(jī)構(gòu)。對于這些行業(yè)的反壟斷工作實(shí)際都很難甚至無法開展。因此，必須從法律上要求行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)在必要時(shí)，有義務(wù)向《反壟斷法》執(zhí)法機(jī)構(gòu)提供相關(guān)的信息與調(diào)查資料。

篇6

    一、經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)理論

    1.調(diào)整對象在經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象方面,學(xué)界形成了許多觀點(diǎn)。按照前述發(fā)展歷程的劃分,各種觀點(diǎn)大體可以分為“前諸論”和“新諸論”?！扒爸T論”主要有“縱橫統(tǒng)一論”“、縱向論”“、企業(yè)法中心論”、“綜合法論”、“經(jīng)濟(jì)行政法論”、“學(xué)科經(jīng)濟(jì)法論”等?！靶轮T論”主要有“國家協(xié)調(diào)說”“、需要國家干預(yù)說”“、管理說”“、國家調(diào)節(jié)說”、“增量利益關(guān)系說”等?？傮w來看,“前諸論”中有對經(jīng)濟(jì)法持否定態(tài)度的觀點(diǎn),而“新諸論”對經(jīng)濟(jì)法獨(dú)立法律部門的地位已成共識(shí)。盡管曾有學(xué)者對經(jīng)濟(jì)法抱有懷疑或者否定的態(tài)度,但學(xué)者們的探索、交流與交鋒推動(dòng)了經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展,這是值得肯定的。各說雖然分析的角度與表述不盡相同,但實(shí)際上都反映了國家依法管理國民經(jīng)濟(jì)、協(xié)調(diào)市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行并統(tǒng)籌社會(huì)整體經(jīng)濟(jì)利益平衡這條主線。

    2.經(jīng)濟(jì)法的地位關(guān)于經(jīng)濟(jì)法是否獨(dú)立的法律部門,學(xué)者們曾有過很多激烈的爭論,其中尤以民法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系為爭論的焦點(diǎn)。80年代初期,大經(jīng)濟(jì)法主義和大民法主義相互排斥對方,不承認(rèn)各自的獨(dú)立性。此外,還有經(jīng)濟(jì)法與行政法關(guān)系的爭論,有學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法屬于行政法的一個(gè)部門法,而不是獨(dú)立的法律部門。隨著實(shí)踐的深入和理論的發(fā)展,人們越來越認(rèn)識(shí)到經(jīng)濟(jì)法與民法、行政法對社會(huì)發(fā)展的獨(dú)特作用及相互不可替代性,經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立法律部門地位在法學(xué)界基本成為共識(shí),并已為國家立法機(jī)關(guān)采納,在官方文件中多有體現(xiàn)。

    3.經(jīng)濟(jì)法的體系80年代初,不少學(xué)者主張建立以計(jì)劃法律制度為核心的經(jīng)濟(jì)法體系,《經(jīng)濟(jì)合同法》頒布后,所有的經(jīng)濟(jì)法學(xué)教科書都把這一法律規(guī)范作為理論體系的主要內(nèi)容。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與深化,學(xué)者們基本上拋棄了在傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制影響下所形成的“大經(jīng)濟(jì)法主義”,經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整范圍相對縮小,趨向科學(xué)合理。目前,經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對經(jīng)濟(jì)法應(yīng)該包括宏觀調(diào)控法律制度與市場規(guī)制法律制度基本沒有異議,而對規(guī)范市場主體的法律、社會(huì)保障方面的法律是否屬于經(jīng)濟(jì)法范圍則尚有爭議。此外,還有不少學(xué)者認(rèn)為,經(jīng)濟(jì)法的體系包括宏觀調(diào)控法與市場規(guī)制法這兩大板塊已不足夠,有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)加上“企業(yè)發(fā)展法”這一板塊,以更好體現(xiàn)與維護(hù)企業(yè)的主體地位,促進(jìn)企業(yè)發(fā)展。

    二、經(jīng)濟(jì)法的基本制度

    1.主體制度經(jīng)濟(jì)法主體的確定與經(jīng)濟(jì)法的地位、經(jīng)濟(jì)法的體系密切相關(guān)。經(jīng)過30年的發(fā)展,經(jīng)濟(jì)法主體理論從單純強(qiáng)調(diào)政府的主體地位到以“政府———社會(huì)中間層———市場”為分析框架。例如早期有學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法的主體包括“決策主體、管理主體和實(shí)施主體”,后來有學(xué)者提出經(jīng)濟(jì)法主體包括“經(jīng)濟(jì)管理主體、社會(huì)中間主體和市場主體”。在視野方面,形成了兩種界定經(jīng)濟(jì)法主體的方法,一是“行為界定法”,即根據(jù)主體的不同行為列舉主體類型,如“經(jīng)濟(jì)管理主體和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體”;另一種是“身份界定法”,即根據(jù)主體不同的經(jīng)濟(jì)、政治或社會(huì)身份來列舉主體類型,如“管理者、經(jīng)營者和消費(fèi)者”。

    2.行為制度

    (1)宏觀調(diào)控制度學(xué)界普遍認(rèn)為,國家對市場經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控是十分必要的,宏觀調(diào)控是經(jīng)濟(jì)法的核心內(nèi)容之一。過去學(xué)者們比較強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)計(jì)劃的宏觀調(diào)節(jié)作用,隨著我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制的基本建立,國家對國民經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)整從過去的以指令性計(jì)劃為主的調(diào)節(jié)方式轉(zhuǎn)化為以計(jì)劃、預(yù)算、價(jià)格、稅收、利率等多種方式對國民經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控,并取得了良好的效果。經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對這方面的理論和實(shí)踐問題進(jìn)行了研究,提出了不少見解和建議。學(xué)界對宏觀調(diào)控法的研究主要圍繞宏觀調(diào)控基本理論和宏觀調(diào)控立法兩大部分,至今已經(jīng)基本上形成了較為完整的理論框架和結(jié)構(gòu)體系。在宏觀調(diào)控的基本理論方面,對宏觀調(diào)控的基本概念、目標(biāo)、采取的手段,宏觀調(diào)控法調(diào)整的對象、原則、地位、體系等都有較深入的研究,提出了很多觀點(diǎn)。在宏觀調(diào)控立法方面,最引人注目的是關(guān)于制定宏觀調(diào)控基本法的研究。2001年3月召開的“關(guān)于制定《中華人民共和國宏觀調(diào)控法》的議案”的小型研討會(huì),論證了制定《宏觀調(diào)控法》的必要性,提出了關(guān)于《宏觀調(diào)控法》框架的設(shè)計(jì)。其后,有學(xué)者提出了宏觀調(diào)控基本法的專家建議稿。在宏觀調(diào)控部門法方面,經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的研究,填補(bǔ)了法學(xué)領(lǐng)域的空白,促進(jìn)了相關(guān)經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)的創(chuàng)制和完善。

    (2)市場規(guī)制制度學(xué)界對市場監(jiān)管的必要性、市場監(jiān)管的對象、監(jiān)管的原則,市場監(jiān)管法的性質(zhì)、地位、體系等作了深入的研究,基本認(rèn)同市場監(jiān)管法是經(jīng)濟(jì)法的又一重要組成部分,以競爭法、產(chǎn)品質(zhì)量法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法為典型。競爭法是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到較高階段的產(chǎn)物,包括反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法。經(jīng)濟(jì)法學(xué)界自80年代中期即開始引介國外的立法與學(xué)說,開展對競爭法的研究。在反不正當(dāng)競爭法方面,學(xué)界對反不正當(dāng)競爭法的必要性、目標(biāo)、原則、立法宗旨、定義、調(diào)整范圍、執(zhí)法機(jī)構(gòu)等問題都進(jìn)行了探討,為制定《反不正當(dāng)競爭法》奠定了重要基礎(chǔ)。在《反不正當(dāng)競爭法》頒布后,學(xué)界開始關(guān)注其在具體實(shí)施的過程中遇到的各種問題,并通過對各國反不正當(dāng)競爭法的比較研究,對《反不正當(dāng)競爭法》的健全和完善提出建議。在反壟斷法方面,反壟斷理論研究的基本框架已確立,基本覆蓋反壟斷法中的主要問題和制度,如:濫用市場支配地位、限制競爭協(xié)議、企業(yè)合并、行政壟斷等。關(guān)于反壟斷法的制定,反壟斷法1994年就被列入人大常委會(huì)的立法規(guī)劃,直到2007年8月才終于通過。十四年的立法歷程,出現(xiàn)過很多的爭論和反復(fù)。比如立法的時(shí)機(jī)是否成熟、如何看待和處理發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)與反壟斷的關(guān)系,反壟斷法是否規(guī)定行政壟斷的內(nèi)容、采用何種規(guī)制模式、如何設(shè)置反壟斷的執(zhí)法機(jī)構(gòu)等等,許多專家學(xué)者都提出了自己的意見。最終學(xué)界的研究成果推動(dòng)了《反壟斷法》的出臺(tái)。在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法方面,在1993年頒布《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》之前,學(xué)者們主要致力于論證保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益和制定全國統(tǒng)一性立法的必要性,提出要用法律手段保護(hù)消費(fèi)者利益。在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》頒布后,我國在消費(fèi)者保護(hù)方面取得了顯著的成績,但實(shí)踐中也出現(xiàn)了諸如王海打假、醫(yī)療糾紛等許多新問題。現(xiàn)階段研究的熱點(diǎn)問題包括消費(fèi)者的概念、醫(yī)療糾紛的適用問題、欺詐行為與懲罰性賠償問題、新型消費(fèi)方式的法律規(guī)制等等,學(xué)界提出了很多觀點(diǎn),取得了一定的共識(shí),但這些問題仍有待進(jìn)一步研究。在產(chǎn)品質(zhì)量法方面,學(xué)界的研究主要集中在產(chǎn)品概念、缺陷界定、責(zé)任主體、歸責(zé)原則、訴訟時(shí)效、抗辯事由、涉外產(chǎn)品責(zé)任、法律責(zé)任、監(jiān)督管理等方面,近年來,產(chǎn)品責(zé)任的新發(fā)展也引起了學(xué)界的關(guān)注。

    (3)對外開放制度我國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的法制建設(shè)幾乎與外貿(mào)事業(yè)發(fā)展同步,在對外貿(mào)易法律的發(fā)展過程中,我國學(xué)者保持了極大的關(guān)注,對對外貿(mào)易經(jīng)營者主體資格的取得、貨物進(jìn)出口配額管理與許可證管理、反傾銷、反補(bǔ)貼方面的法律問題進(jìn)行了探討,為立法提出了很多建設(shè)性的意見。對外資法的研究也與我國引進(jìn)外資的實(shí)踐發(fā)展緊密結(jié)合,學(xué)界在外資的待遇、利用外資的形式、加入WTO對外資法的沖擊等問題作了深入的研究。90年代以來,在對外開放制度研究方面出現(xiàn)了新特點(diǎn):結(jié)合復(fù)關(guān)和入世談判,加強(qiáng)了對中國涉外經(jīng)濟(jì)法與WTO規(guī)則接軌問題的研究。這直接推動(dòng)了我國對外開放制度的變革,為中國加入WTO在對外開放制度領(lǐng)域掃除了理論障礙

    3.責(zé)任制度學(xué)界對經(jīng)濟(jì)法的法律責(zé)任的表述、定義、是否具有獨(dú)立性、承擔(dān)形式、構(gòu)成要件、司法救濟(jì)等方面也有很多不同的觀點(diǎn)。目前較為一致的看法是:第一,要完善經(jīng)濟(jì)法的責(zé)任制度,使經(jīng)濟(jì)法具有可操作性;第二,經(jīng)濟(jì)法責(zé)任具有獨(dú)立性;第三,經(jīng)濟(jì)法責(zé)任具有公益性和形式上的復(fù)合性的特點(diǎn),既包括傳統(tǒng)的刑事責(zé)任,民事責(zé)任、行政責(zé)任,也有一些新的責(zé)任形式。

    三、經(jīng)濟(jì)法的研究方法

篇7

摘要：關(guān)聯(lián)交易是現(xiàn)代企業(yè)制度發(fā)展的必然結(jié)果，其存在具有合理性，也對企業(yè)和市場的發(fā)展具有積極作用，各國法律對關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制也經(jīng)歷了從完全禁止到逐步放開的過程。但另一方面，關(guān)聯(lián)交易侵害股東、公司利益的傾向依舊。由于公司治理由股東會(huì)中心主義向董事會(huì)中心主義轉(zhuǎn)變，董事會(huì)權(quán)力擴(kuò)大，對董事自我交易的規(guī)制更具有重要意義。本文將對目前對其規(guī)制理念作簡要探討。

關(guān)鍵詞：關(guān)聯(lián)交易；董事自我交易；法律規(guī)制；市場規(guī)制

一、 關(guān)聯(lián)交易與董事自我交易

（一） 關(guān)聯(lián)交易

所謂關(guān)聯(lián)交易是指某一公司企業(yè)（稱為相關(guān)公司）與其關(guān)聯(lián)人之間的交易。關(guān)聯(lián)人是指對公司擁有足夠影響力、可能改變公司經(jīng)營決策的個(gè)人，并不要求其完全掌握公司權(quán)力，只要因其存在就有可能產(chǎn)生不公平交易即可。故此，股東、董事、高管都能夠成為關(guān)聯(lián)人。公司治理由股東會(huì)中心主義向董事會(huì)中心主義轉(zhuǎn)變的過程是公司權(quán)力由股東會(huì)向董事會(huì)轉(zhuǎn)移的過程，這種轉(zhuǎn)變強(qiáng)化了董事對公司事務(wù)決策的影響力，以董事為關(guān)聯(lián)人的交易更容易發(fā)生不公平交易。

（二） 董事自我交易

董事自我交易，即 “以董事為關(guān)聯(lián)人的交易”。美國法學(xué)家Clark教授闡述了其形成條件①：

第一，在相關(guān)公司（或公共投資人群體）和第三方之間存在交易。相關(guān)公司是指利益受到威脅的公司或股東。

第二，某個(gè)人（或群體）對相關(guān)公司或投資人群體采取的行動(dòng)具有決策影響力。這個(gè)有影響力的人可能是、也可能不是第一個(gè)條件中所提到的第三方。

第三，對這個(gè)有影響力的個(gè)人或群體而言，如果交易或者交易的附帶結(jié)果對第三方而不是對公司或投資人更有利，那么，這些內(nèi)部人就會(huì)從第三方的收益中獲得更大的私人利益。

歸結(jié)起來，自我交易的本質(zhì)特征是“交易表面上發(fā)生在兩個(gè)或兩個(gè)以上當(dāng)事人之間，實(shí)際上卻由一方?jīng)Q定”。一項(xiàng)關(guān)聯(lián)交易既有可能導(dǎo)致不公平交易，也有可能是公平的。因此需要規(guī)制的是不公平交易。

二、 法律規(guī)制的變遷

（一） 關(guān)聯(lián)交易法律規(guī)制變化

但是上述結(jié)論并非自始就被人們意識(shí)到。對其規(guī)制經(jīng)歷了從絕對禁止到相對準(zhǔn)許的過程。美國法則最具影響，其態(tài)度經(jīng)歷了如下變化：

第一階段：1880年起，美國法律規(guī)定只要公司或股東提出請求，任何自我交易合同均可判定為無效；第二階段：1910年美國放松了要求，如果得到了沒有利害關(guān)系的大多數(shù)董事會(huì)成員的批準(zhǔn)，且，即使有人提出異議，法院也不認(rèn)為該交易具有明顯的不公平性或欺詐，則該合同有效；第三階段：到了1960年，除非受理異議訴訟的法院認(rèn)為該合同顯失公平，一般也都認(rèn)為此類合同具有法律效力。第四階段： 1975年加州《普通公司法》第310條規(guī)定只要該項(xiàng)交易是“公平而且合理的”，即所謂“獨(dú)立的”，獲得到了董事會(huì)的批準(zhǔn)；或者，獲得股東的批準(zhǔn)。嗣后，特拉華州、紐約州的立法也紛紛效法，美國律師協(xié)會(huì)的《示范公司法》也對此表示贊同。

歸結(jié)而言，自我交易只要滿足如下三種情形任一，就不得僅僅因?yàn)樗亲晕医灰仔袨槎鲝垷o效：1、關(guān)聯(lián)董事已經(jīng)向公司非利害關(guān)系的董事們披露了其關(guān)聯(lián)人地位，并經(jīng)非利害關(guān)系董事批準(zhǔn)； 2、向公司股東披露了上述重要事實(shí)，并經(jīng)股東會(huì)批準(zhǔn)；3、該交易在被批準(zhǔn)或追認(rèn)時(shí)，對公司來說是公正的。②

（二） 規(guī)制變遷的動(dòng)力

促成這一轉(zhuǎn)變的主要?jiǎng)恿碓捶蓪τ陉P(guān)聯(lián)交易有利一面的發(fā)現(xiàn)。法院覺悟論（judicial enlightenment theory）認(rèn)為，由于法院在審理過程中，通過實(shí)質(zhì)正義的衡量逐漸意識(shí)到某些自我交易的積極價(jià)值，而逐漸放棄絕對禁止規(guī)則。一些自我交易不僅是正常的，要完全禁止是不可能的，而且他們還往往更是有利的。通過大量的關(guān)聯(lián)交易，跨國公司迅速發(fā)展。諸如安然，如果沒有關(guān)聯(lián)交易的允許，不可能取得如此巨大的成功，破產(chǎn)時(shí)又不可能造成如此之大的影響。

同時(shí)，經(jīng)濟(jì)力量的影響也起到了推動(dòng)作用。公司力量的壯大使得其在一定程度上滲透到立法與司法之中，從而使法律對其持較為寬容的態(tài)度。

三、 董事自我交易規(guī)制的理念

上述沿革體現(xiàn)出對于關(guān)聯(lián)交易規(guī)制從形式主義向?qū)嵸|(zhì)考察的轉(zhuǎn)變，即通過約束“關(guān)聯(lián)人參與其中的形式”來實(shí)現(xiàn)“關(guān)聯(lián)人為私益而非共益”的排除的過程中，法律越加注重對行為所體現(xiàn)利益的考量。董事自我交易作為關(guān)聯(lián)交易的一種，也經(jīng)歷著同樣的沿革。

客觀來看，在董事自我交易的規(guī)制上存在著兩種思路：依靠法律與依靠市場。

美國法經(jīng)濟(jì)學(xué)家伯利和米恩斯曾經(jīng)提出，唯有法律才能夠有效地阻止經(jīng)營者以犧牲股東利益為代價(jià)來追求自身利益最大化的行為，只有法律才能有效地遏制經(jīng)營者的機(jī)會(huì)主義行為。因循于此，有兩種規(guī)制思路：自由放任主義和法律干預(yù)主義。自我交易是中性的市場行為，它“本身并不是一種犯罪、侵權(quán)或者必然地侵害公司利益，它只是一種事務(wù)的狀態(tài)，或者說是一種潛在的風(fēng)險(xiǎn)”。故一般在承認(rèn)自我交易并非當(dāng)然無效的前提下，各國設(shè)置適當(dāng)?shù)姆芍贫葋泶_認(rèn)和保障自我交易的公正性，最大限度地限制和克服自我交易行為潛在的風(fēng)險(xiǎn)，從而實(shí)現(xiàn)公平和效率的統(tǒng)一。

但是這種傳統(tǒng)的篤信法律規(guī)制的思路卻在事實(shí)中發(fā)生了動(dòng)搖：人們逐漸意識(shí)到，市場約束機(jī)制同樣可以很好地約束董事自我交易，并且減輕法律成本。他們主張利用市場的力量來約束董事的自我交易行為，其中經(jīng)營者市場、資本市場、公司控制權(quán)市場等方面都對董事的行為作出了不同的約束。

那么董事自我交易的規(guī)制應(yīng)當(dāng)何去何從呢？③

長久以來，這兩種約束機(jī)制處于一種此起彼伏的狀態(tài)。法律機(jī)制對于市場明顯抱有不信任的態(tài)度；隨著市場的培養(yǎng)與健全，法律機(jī)制則逐步讓位于市場機(jī)制。但是，法律機(jī)制依舊是最后的救濟(jì)手段。橫向來看，不同國家也持不同態(tài)度——強(qiáng)制性規(guī)范論者秉持法律規(guī)制的態(tài)度，而任意性規(guī)范論者則恰恰相反。

強(qiáng)制性規(guī)范的支持者強(qiáng)調(diào)：市場并非萬能的，如果采用任意性規(guī)范，那么董事一定會(huì)不擇手段地通過機(jī)會(huì)主義行為來排除忠實(shí)義務(wù)的適用，而市場失靈時(shí)對此無能為力，完全無法阻止不公平自我交易的泛濫，所以必須采用強(qiáng)制性法律規(guī)范調(diào)整自我交易。首先，市場無法對公司章程作出準(zhǔn)確判斷。信息的不完全，為機(jī)會(huì)主義行為留下了可乘之機(jī)。此時(shí)，監(jiān)管機(jī)關(guān)至少在某些事情上能夠掌握更充足的信息，以更好地規(guī)制自我交易。其次，就通過修正章程條款排除適用自我交易法則而言，要遏制董事權(quán)力不斷擴(kuò)大，現(xiàn)有預(yù)防措施是非常匱乏的。由于缺乏充分的市場約束機(jī)制，董事批準(zhǔn)機(jī)制注定是一擊即潰的脆弱防線。同樣，源于股東的理性淡漠抑或是受到董事的脅迫，股東合意更不值一提。

而任意性規(guī)范派學(xué)者堅(jiān)信市場能夠有效約束董事的機(jī)會(huì)主義行為。基于有效市場假說，他們對市場準(zhǔn)確判斷公司章程的能力深信不疑：法律規(guī)范存在的價(jià)值僅僅是為了節(jié)約交易成本，提高經(jīng)濟(jì)效率，所以要充分尊重當(dāng)事人意思自治和合同約定，任意性法律規(guī)范即可。

四、 結(jié)語

沒有哪個(gè)國家的市場是完美的。誠然，市場約束機(jī)制的作用是巨大的，但是，法律約束機(jī)制亦為重要。無論是強(qiáng)制性規(guī)范還是任意性規(guī)范，都不能一概而論，需要根據(jù)各國的具體情況而定。在英、美國家，股權(quán)結(jié)構(gòu)相對分散，公司控制權(quán)市場比較有效，市場可對經(jīng)營者形成較為有效的約束視制，故其對董事自我交易的規(guī)制采用較為寬松的模式，法律規(guī)范可以以任意性規(guī)范為主。而在歐洲大陸，股權(quán)相對集中，資本市場相對不夠完善，因此，大陸法系國家在董事自我交易規(guī)制問題上應(yīng)采取較為嚴(yán)厲的措施，強(qiáng)制性規(guī)范應(yīng)當(dāng)作為法律規(guī)范的主體。（作者單位：北京交通大學(xué)法學(xué)院）

注解：

①[美]羅伯特·c·克拉克：公司法則，等譯，北京工商出版社，1999年版。

篇8

［論文內(nèi)容摘要］經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)立性是經(jīng)濟(jì)法理論體系的重要范疇。本文從經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的制度根源、與其他法律責(zé)任的本質(zhì)差異及其獨(dú)有責(zé)任形式等方面論述其獨(dú)立性的基礎(chǔ)，明確經(jīng)濟(jì)法責(zé)任是不同于其他法律責(zé)任的，具有制度保障和現(xiàn)實(shí)需要的獨(dú)立的法律責(zé)任。

經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)立性問題一直受到國內(nèi)諸多學(xué)者的質(zhì)疑，有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法本身不成其為獨(dú)立的法律部門，自然就談不到獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任。有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法責(zé)任沒有獨(dú)有的責(zé)任形態(tài)，其責(zé)任追究方式不過是借用民事責(zé)任、行政責(zé)任及刑事責(zé)任而已①。有的認(rèn)為傳統(tǒng)的部門法劃分背景下的“三大責(zé)任”或“四大責(zé)任”足以實(shí)現(xiàn)對全部法律關(guān)系違法行為的制裁，沒有必要再創(chuàng)設(shè)“經(jīng)濟(jì)法責(zé)任”②。針對上述質(zhì)疑，本文認(rèn)為，這些觀點(diǎn)的形成無不建立在對傳統(tǒng)的法律部門劃分的觀念之上，將傳統(tǒng)法律部門的劃分看作是顛撲不破的固有規(guī)律，忽略了法隸屬于適應(yīng)和反作用于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的上層建筑范疇的本質(zhì)，從而沒有以實(shí)事求是的態(tài)度認(rèn)識(shí)到法為了適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要而進(jìn)行的創(chuàng)新性和適應(yīng)性的變革。經(jīng)濟(jì)法正是為了規(guī)范日益復(fù)雜的社會(huì)經(jīng)濟(jì)交往以保護(hù)社會(huì)整體利益為己任而出現(xiàn)的“高級法”，其自有一套不同于民法、行政法和刑法的價(jià)值理念、制度功能、主體范疇和行為規(guī)范目標(biāo)，為了實(shí)現(xiàn)其法益，經(jīng)濟(jì)法必然確立從責(zé)任追究宗旨、責(zé)任追究方式、責(zé)任承擔(dān)主體都不同于民事責(zé)任、行政責(zé)任及刑事責(zé)任的理論體系，并以此為基礎(chǔ)，形成具有獨(dú)立性的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任。

一、經(jīng)濟(jì)法固有的制度功能是經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性的根源

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)交往形態(tài)的復(fù)雜化和經(jīng)濟(jì)主體追求效益目標(biāo)手段的多樣化，出現(xiàn)了許多傳統(tǒng)法律部門無法企及的社會(huì)關(guān)系。傳統(tǒng)的民商法以調(diào)整平等主體間的私人交往為宗旨，以交往各方權(quán)利義務(wù)的“均質(zhì)性假設(shè)”為規(guī)范手段③。當(dāng)出現(xiàn)私人權(quán)利損害時(shí)，民事法律責(zé)任主要采用“填補(bǔ)性”的救濟(jì)措施，以使受損害方的權(quán)益回復(fù)到受損害之前的狀態(tài)。以消費(fèi)品買賣為例，傳統(tǒng)的民商法以自愿、公平、誠實(shí)信用、等價(jià)有償?shù)葍r(jià)值目標(biāo)為交易原則，關(guān)注的是買方和賣方在合同關(guān)系中的相對等的權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，法律責(zé)任以損害賠償、恢復(fù)原狀、消除影響、排除妨害等補(bǔ)償性責(zé)任方式為主，故一旦賣方向買方銷售了假冒偽劣的貨品，買方通常向其追究更換貨品或退貨返還貨款的法律責(zé)任。這些主張只具有“填補(bǔ)損害”的功能，產(chǎn)生對經(jīng)濟(jì)交往個(gè)別受害者的權(quán)利救濟(jì)的作用，而沒有對惡意欺客的商家起到懲罰的作用。這與民商法以維護(hù)私人之間個(gè)別交易秩序?yàn)樽谥嫉闹贫裙δ苡嘘P(guān)。

但我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，對惡意欺客的商家僅僅用維護(hù)個(gè)別交易秩序的民商法調(diào)整是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。用經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析，銷售假冒偽劣商品的商家由于經(jīng)營成本顯著低于其他合法經(jīng)營的商家，會(huì)造成其在競爭中取得一定的優(yōu)勢地位，從而破壞了正常的競爭秩序，甚至可能造成其他商家在趨利心理下效仿，從而破壞整個(gè)行業(yè)的發(fā)展。這就意味著商家銷售假冒偽劣商品不僅會(huì)產(chǎn)生導(dǎo)致消費(fèi)者利益受損的“個(gè)體成本”，而且會(huì)產(chǎn)生整個(gè)市場秩序受到破壞的“社會(huì)成本”，同時(shí)也說明法律不僅要關(guān)注對于“個(gè)體成本”付出的補(bǔ)償，還要考慮對“社會(huì)成本”付出的補(bǔ)償。而這些整體性或全局性的后果一旦出現(xiàn)，以個(gè)別交易秩序?yàn)榱⒎▋r(jià)值取向的民商法未免力有不逮，而僅以填補(bǔ)個(gè)別交易主體利益損害的民事責(zé)任來制裁商家顯然不能彌補(bǔ)“社會(huì)成本”付出的損失。而行政責(zé)任則是行政機(jī)關(guān)行政管理過程中各方主體的違法后果，其調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的范疇過于狹窄，在法律關(guān)系主體各方都是商業(yè)主體時(shí)則無用武之地。刑事責(zé)任雖然關(guān)注整體社會(huì)秩序，但適用時(shí)要求社會(huì)秩序被破壞達(dá)到一定的惡劣程度，適用條件較高，不能普遍調(diào)整經(jīng)濟(jì)交往中的所有爭議。

經(jīng)濟(jì)法正是在民商法、行政法和刑法對整體社會(huì)利益調(diào)整缺位或不足的前提下產(chǎn)生的，是社會(huì)經(jīng)濟(jì)復(fù)雜化發(fā)展的必然結(jié)果。從經(jīng)濟(jì)法最初的立法動(dòng)機(jī)看，經(jīng)濟(jì)法的固有制度功能就是維護(hù)社會(huì)整體利益，以更廣泛的市場主體為調(diào)整對象，致力于構(gòu)建全體社會(huì)經(jīng)濟(jì)成員普遍和諧發(fā)展的經(jīng)濟(jì)秩序。以此為出發(fā)點(diǎn)，經(jīng)濟(jì)法制度體系中必然存在以恢復(fù)整體秩序、彌補(bǔ)整體秩序受破壞所產(chǎn)生的“社會(huì)成本”的損失為己任的法律責(zé)任要素，即經(jīng)濟(jì)法責(zé)任。

二、經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)有的特征是經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性的理論基礎(chǔ)

經(jīng)濟(jì)法責(zé)任有其獨(dú)有的本質(zhì)屬性，這些屬性是民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任所不具備的，這說明了經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的特殊之處，不能被其他法律責(zé)任所替代，是具有獨(dú)立存在意義的一類法律責(zé)任。

1.經(jīng)濟(jì)法責(zé)任具有社會(huì)性。由于經(jīng)濟(jì)法的制度功能在于維護(hù)社會(huì)公共利益，所以經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的諸多制度安排都是基于社會(huì)公共利益的考慮，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任中的責(zé)任承擔(dān)的方式、責(zé)任承擔(dān)的要件、責(zé)任內(nèi)容等制度要體現(xiàn)對“社會(huì)成本”的考慮，故其不僅具有經(jīng)濟(jì)性，而且具有社會(huì)性；不僅具有補(bǔ)償性，而且具有懲罰性，使違法者在受到懲罰后懾于法律責(zé)任不再引發(fā)社會(huì)成本。經(jīng)濟(jì)法責(zé)任是從全社會(huì)的高度來維持整體社會(huì)公共利益不被破壞，這樣的社會(huì)性視角，其他法律責(zé)任不具備，基于各自的制度功能也無法具備。

2.經(jīng)濟(jì)法責(zé)任具有復(fù)合性。經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的復(fù)合性包括兩重含義，其一為責(zé)任形式上的復(fù)合性，其二為責(zé)任功能上的復(fù)合性。責(zé)任形式上的復(fù)合性指在經(jīng)濟(jì)法責(zé)任形式上財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式和非財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式并重，如對不正當(dāng)競爭的主體既有沒收所得、損害賠償?shù)蓉?cái)產(chǎn)責(zé)任，又有信用減等、資格取消等非財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式，財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式意義在于補(bǔ)償和經(jīng)濟(jì)懲罰，非財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式意義往往在于將違法典型公示并產(chǎn)生社會(huì)威懾，從而預(yù)防經(jīng)濟(jì)秩序被再次破壞。責(zé)任功能上的復(fù)合性指經(jīng)濟(jì)法責(zé)任不僅具有對違法行為的否定性評價(jià)功能，還有對積極與違法行為斗爭的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體的肯定評價(jià)和鼓勵(lì)功能。如消費(fèi)者若發(fā)現(xiàn)銷售者或生產(chǎn)者經(jīng)營假冒偽劣商品，則商家通常要對消費(fèi)者予以雙倍賠償。雙倍賠償就不僅體現(xiàn)了對經(jīng)營者的懲罰，而且有肯定消費(fèi)者自覺維護(hù)市場秩序，鼓勵(lì)其與違法經(jīng)營者斗爭的意義。相對應(yīng)的，民事責(zé)任體現(xiàn)的是填補(bǔ)性的救濟(jì)，不具有積極功能；行政責(zé)任和刑事責(zé)任體現(xiàn)的是對違法行為人的財(cái)產(chǎn)上或主體人格、主體人身上的懲罰，對罰沒財(cái)產(chǎn)通常收歸國有，更不能體現(xiàn)對受害方或責(zé)任追究方的鼓勵(lì)和肯定。

3.經(jīng)濟(jì)法責(zé)任具有不均衡、不對稱性。依據(jù)經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主動(dòng)與被動(dòng)關(guān)系，經(jīng)濟(jì)法主體可分為調(diào)制主體和調(diào)制受體，即市場規(guī)制法中的規(guī)制主體和受制主體，宏觀調(diào)控法中的調(diào)控主體和受控主體④。經(jīng)濟(jì)行政主體往往是具有市場規(guī)制和宏觀調(diào)控職能的政府機(jī)構(gòu)，即調(diào)制主體；而市場主體則由不同的經(jīng)營者、競爭者和消費(fèi)者組成，是調(diào)制受體。在干預(yù)市場運(yùn)行的過程中，經(jīng)濟(jì)行政主體和市場主體具有不同的權(quán)利義務(wù)，相應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)也有差異。如在宏觀調(diào)控法律規(guī)范中，其立法的主要目的在于對政府機(jī)關(guān)干預(yù)經(jīng)濟(jì)的行為加以規(guī)范，故對經(jīng)濟(jì)行政主體的義務(wù)規(guī)定較多，相應(yīng)地經(jīng)濟(jì)行政主體違反經(jīng)濟(jì)法所承擔(dān)的法律責(zé)任也較多。這有別于民商法主體權(quán)利義務(wù)及責(zé)任的“均質(zhì)性假設(shè)”，呈現(xiàn)出明顯的在主體權(quán)利義務(wù)設(shè)計(jì)和責(zé)任承擔(dān)上的不均衡、不對稱性。

三、經(jīng)濟(jì)法責(zé)任特有形態(tài)是經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性的制度基礎(chǔ)

事實(shí)上，對經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性持否定態(tài)度的學(xué)者大多強(qiáng)調(diào)，經(jīng)濟(jì)法規(guī)范中較多地采用民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任的責(zé)任追究方式來制裁違反經(jīng)濟(jì)法的行為主體，并以此為理由強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)法責(zé)任實(shí)際上就是上述三種責(zé)任。但我們應(yīng)看到，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任對諸如“損害賠償”“罰款”“吊銷營業(yè)執(zhí)照”等責(zé)任方式的采用，雖然與民事責(zé)任或行政責(zé)任術(shù)語相同，但不過是與二者一樣采用了相同的責(zé)任追究方式，并不代表其責(zé)任追究的功能和所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系等同于民法或行政法，其責(zé)任追究目的在于維護(hù)整體社會(huì)公共利益。這就使得在經(jīng)濟(jì)法關(guān)系中使用“損害賠償”等責(zé)任形式，并不是對違法行為主體追究民事責(zé)任，而是追究其經(jīng)濟(jì)法責(zé)任。法律責(zé)任的本質(zhì)是對責(zé)任主體權(quán)益的限制和剝奪，而責(zé)任主體能被限制和剝奪的權(quán)益種類又是有限的，法律不可能無限地發(fā)展出各種不同的責(zé)任形式，當(dāng)近代和現(xiàn)代的法律制度逐漸成熟以后，法律所能使用的責(zé)任形式基本上被民法、行政法和刑法瓜分完畢⑤。晚近發(fā)展的經(jīng)濟(jì)法只能在現(xiàn)有的責(zé)任形式中選擇使用以構(gòu)建自己的法律責(zé)任體系。責(zé)任形式的重合并不代表經(jīng)濟(jì)法責(zé)任就是民事責(zé)任或行政責(zé)任。事實(shí)上，在現(xiàn)有的不同類型的法律責(zé)任中，共同采用同種責(zé)任形式的情況是客觀存在的，既然民法、行政法、刑法能同時(shí)采用罰沒財(cái)產(chǎn)類責(zé)任形式，如民法上的懲罰性違約金、行政法上的罰款、刑法上的罰金，那么經(jīng)濟(jì)法采用與民法同種責(zé)任形式的“損害賠償”又如何能說明經(jīng)濟(jì)法責(zé)任就是民事責(zé)任呢？

況且，經(jīng)濟(jì)法發(fā)展至今，還產(chǎn)生了諸多民法、行政法、刑法所不具有或忽視的責(zé)任形式，這些獨(dú)特的責(zé)任形式體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法的制度功能，為經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)立性提供了有力的制度支持。

1.懲罰性賠償。懲罰性賠償在民商法中受到忽視，卻在經(jīng)濟(jì)法中受到極大的重視，并有擴(kuò)大適用的趨勢。這種責(zé)任形式具有四種功能：對受害方的賠償、對違法行為主體的制裁、對違法行為主體再次違法的遏制和其他市場主體的威懾、對受害方同違法行為做斗爭的鼓勵(lì)。其不僅能很好地保護(hù)受害方的利益，而且能夠維持和保護(hù)社會(huì)整體的公共利益，具有鮮明的經(jīng)濟(jì)法立場與特色。

2.信用減等。市場經(jīng)濟(jì)是信用經(jīng)濟(jì)，若對市場主體進(jìn)行信用減等，則是一種懲罰。如信譽(yù)評估制度、納稅信息公告制度、上市公司的PT制度等就具有信用減等的責(zé)任效果。

3.資格減免。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，市場主體的資格同其存續(xù)和收益緊密相關(guān)。因此，取消市場主體的某種資格，如吊銷營業(yè)執(zhí)照、取締特殊行業(yè)從業(yè)資格，使其失去某種活動(dòng)能力，就是對經(jīng)濟(jì)法主體的一種重要懲罰。因?yàn)椋@種責(zé)任通常由經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)做出，故有些學(xué)者稱這種責(zé)任為行政責(zé)任。但應(yīng)當(dāng)看到這種責(zé)任形式與行政法責(zé)任的責(zé)任目的不同，并不在于維護(hù)行政的權(quán)威和保持政府的廉潔性，而在于維護(hù)市場的整體秩序和社會(huì)公共利益，是經(jīng)濟(jì)法責(zé)任。

4.改變或者撤銷政府經(jīng)濟(jì)違法規(guī)定和行為。這是針對經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行宏觀調(diào)控或市場規(guī)制過程中，出現(xiàn)違法行為給予否定的責(zé)任形式。在部分經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范中有立法體現(xiàn)，如《國務(wù)院關(guān)于禁止在市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中實(shí)行地區(qū)封鎖的規(guī)定》中的一些條款體現(xiàn)了這種責(zé)任形式。

5.產(chǎn)品召回。產(chǎn)品召回是指產(chǎn)品的生產(chǎn)商、銷售商或進(jìn)口商在其生產(chǎn)、銷售或進(jìn)口的產(chǎn)品存在危及消費(fèi)者人身、財(cái)產(chǎn)安全的缺陷時(shí)，依法將該產(chǎn)品從市場上收回，并免費(fèi)對其進(jìn)行修理或更換的制度⑥。實(shí)踐中，我國已經(jīng)出現(xiàn)三菱帕杰羅汽車召回事件、松下手機(jī)召回事件等。產(chǎn)品召回制度能夠從更廣泛的角度保障消費(fèi)者的權(quán)益，有利于維護(hù)社會(huì)的公共利益。此種制度有“三大責(zé)任”所不能涵蓋的責(zé)任主體、責(zé)任目標(biāo)和責(zé)任適用程序，是經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)有責(zé)任形式之一。

綜上所述，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)立性既根源于經(jīng)濟(jì)法獨(dú)特的制度功能，是經(jīng)濟(jì)法維護(hù)社會(huì)公共利益的制度目標(biāo)的必然結(jié)果，又具有獨(dú)特的責(zé)任形式加以體現(xiàn)和保證。雖然經(jīng)濟(jì)法責(zé)任在部分責(zé)任形式上與民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任重合，但經(jīng)濟(jì)法責(zé)任所獨(dú)有的本質(zhì)屬性，決定了經(jīng)濟(jì)法責(zé)任不能等同于其他法律責(zé)任。經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)立性是理論邏輯的必然，亦是制度功能的體現(xiàn)，更是經(jīng)濟(jì)法適用于實(shí)踐的應(yīng)然狀態(tài)和保障。

注釋：

①李昌麒：《經(jīng)濟(jì)法教程》第117～129頁，法律出版社1996年版。

②劉瑞復(fù)：《經(jīng)濟(jì)法原理》第163～164頁，北京大學(xué)出版社2000年版。

③雷曉冰：《經(jīng)濟(jì)法前沿問題》第46頁，北京大學(xué)出版社2006年版。

④張守文：《經(jīng)濟(jì)法理論的重構(gòu)》第349頁，人民出版社2004年版。

篇9

    [論文內(nèi)容摘要] 經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)立性是經(jīng)濟(jì)法理論體系的重要范疇。本文從經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的制度根源、與其他法律責(zé)任的本質(zhì)差異及其獨(dú)有責(zé)任形式等方面論述其獨(dú)立性的基礎(chǔ),明確經(jīng)濟(jì)法責(zé)任是不同于其他法律責(zé)任的,具有制度保障和現(xiàn)實(shí)需要的獨(dú)立的法律責(zé)任。

    經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)立性問題一直受到國內(nèi)諸多學(xué)者的質(zhì)疑,有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法本身不成其為獨(dú)立的法律部門,自然就談不到獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任。有的認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法責(zé)任沒有獨(dú)有的責(zé)任形態(tài),其責(zé)任追究方式不過是借用民事責(zé)任、行政責(zé)任及刑事責(zé)任而已①。有的認(rèn)為傳統(tǒng)的部門法劃分背景下的“三大責(zé)任”或“四大責(zé)任”足以實(shí)現(xiàn)對全部法律關(guān)系違法行為的制裁,沒有必要再創(chuàng)設(shè)“經(jīng)濟(jì)法責(zé)任”②。針對上述質(zhì)疑,本文認(rèn)為,這些觀點(diǎn)的形成無不建立在對傳統(tǒng)的法律部門劃分的觀念之上,將傳統(tǒng)法律部門的劃分看作是顛撲不破的固有規(guī)律,忽略了法隸屬于適應(yīng)和反作用于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的上層建筑范疇的本質(zhì),從而沒有以實(shí)事求是的態(tài)度認(rèn)識(shí)到法為了適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要而進(jìn)行的創(chuàng)新性和適應(yīng)性的變革。經(jīng)濟(jì)法正是為了規(guī)范日益復(fù)雜的社會(huì)經(jīng)濟(jì)交往以保護(hù)社會(huì)整體利益為己任而出現(xiàn)的“高級法”,其自有一套不同于民法、行政法和刑法的價(jià)值理念、制度功能、主體范疇和行為規(guī)范目標(biāo),為了實(shí)現(xiàn)其法益,經(jīng)濟(jì)法必然確立從責(zé)任追究宗旨、責(zé)任追究方式、責(zé)任承擔(dān)主體都不同于民事責(zé)任、行政責(zé)任及刑事責(zé)任的理論體系,并以此為基礎(chǔ),形成具有獨(dú)立性的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任。

    一、經(jīng)濟(jì)法固有的制度功能是經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性的根源

    隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)交往形態(tài)的復(fù)雜化和經(jīng)濟(jì)主體追求效益目標(biāo)手段的多樣化,出現(xiàn)了許多傳統(tǒng)法律部門無法企及的社會(huì)關(guān)系。傳統(tǒng)的民商法以調(diào)整平等主體間的私人交往為宗旨,以交往各方權(quán)利義務(wù)的“均質(zhì)性假設(shè)”為規(guī)范手段③。當(dāng)出現(xiàn)私人權(quán)利損害時(shí),民事法律責(zé)任主要采用“填補(bǔ)性”的救濟(jì)措施,以使受損害方的權(quán)益回復(fù)到受損害之前的狀態(tài)。以消費(fèi)品買賣為例,傳統(tǒng)的民商法以自愿、公平、誠實(shí)信用、等價(jià)有償?shù)葍r(jià)值目標(biāo)為交易原則,關(guān)注的是買方和賣方在合同關(guān)系中的相對等的權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn),法律責(zé)任以損害賠償、恢復(fù)原狀、消除影響、排除妨害等補(bǔ)償性責(zé)任方式為主,故一旦賣方向買方銷售了假冒偽劣的貨品,買方通常向其追究更換貨品或退貨返還貨款的法律責(zé)任。這些主張只具有“填補(bǔ)損害”的功能,產(chǎn)生對經(jīng)濟(jì)交往個(gè)別受害者的權(quán)利救濟(jì)的作用,而沒有對惡意欺客的商家起到懲罰的作用。這與民商法以維護(hù)私人之間個(gè)別交易秩序?yàn)樽谥嫉闹贫裙δ苡嘘P(guān)。

    但我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到,對惡意欺客的商家僅僅用維護(hù)個(gè)別交易秩序的民商法調(diào)整是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。用經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析,銷售假冒偽劣商品的商家由于經(jīng)營成本顯著低于其他合法經(jīng)營的商家,會(huì)造成其在競爭中取得一定的優(yōu)勢地位,從而破壞了正常的競爭秩序,甚至可能造成其他商家在趨利心理下效仿,從而破壞整個(gè)行業(yè)的發(fā)展。這就意味著商家銷售假冒偽劣商品不僅會(huì)產(chǎn)生導(dǎo)致消費(fèi)者利益受損的“個(gè)體成本”,而且會(huì)產(chǎn)生整個(gè)市場秩序受到破壞的“社會(huì)成本”,同時(shí)也說明法律不僅要關(guān)注對于“個(gè)體成本”付出的補(bǔ)償,還要考慮對“社會(huì)成本”付出的補(bǔ)償。而這些整體性或全局性的后果一旦出現(xiàn),以個(gè)別交易秩序?yàn)榱⒎▋r(jià)值取向的民商法未免力有不逮,而僅以填補(bǔ)個(gè)別交易主體利益損害的民事責(zé)任來制裁商家顯然不能彌補(bǔ)“社會(huì)成本”付出的損失。而行政責(zé)任則是行政機(jī)關(guān)行政管理過程中各方主體的違法后果,其調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的范疇過于狹窄,在法律關(guān)系主體各方都是商業(yè)主體時(shí)則無用武之地。刑事責(zé)任雖然關(guān)注整體社會(huì)秩序,但適用時(shí)要求社會(huì)秩序被破壞達(dá)到一定的惡劣程度,適用條件較高,不能普遍調(diào)整經(jīng)濟(jì)交往中的所有爭議。

    經(jīng)濟(jì)法正是在民商法、行政法和刑法對整體社會(huì)利益調(diào)整缺位或不足的前提下產(chǎn)生的,是社會(huì)經(jīng)濟(jì)復(fù)雜化發(fā)展的必然結(jié)果。從經(jīng)濟(jì)法最初的立法動(dòng)機(jī)看,經(jīng)濟(jì)法的固有制度功能就是維護(hù)社會(huì)整體利益,以更廣泛的市場主體為調(diào)整對象,致力于構(gòu)建全體社會(huì)經(jīng)濟(jì)成員普遍和諧發(fā)展的經(jīng)濟(jì)秩序。以此為出發(fā)點(diǎn),經(jīng)濟(jì)法制度體系中必然存在以恢復(fù)整體秩序、彌補(bǔ)整體秩序受破壞所產(chǎn)生的“社會(huì)成本”的損失為己任的法律責(zé)任要素,即經(jīng)濟(jì)法責(zé)任。

    二、經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)有的特征是經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性的理論基礎(chǔ)

    經(jīng)濟(jì)法責(zé)任有其獨(dú)有的本質(zhì)屬性,這些屬性是民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任所不具備的,這說明了經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的特殊之處,不能被其他法律責(zé)任所替代,是具有獨(dú)立存在意義的一類法律責(zé)任。

    1.經(jīng)濟(jì)法責(zé)任具有社會(huì)性。由于經(jīng)濟(jì)法的制度功能在于維護(hù)社會(huì)公共利益,所以經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的諸多制度安排都是基于社會(huì)公共利益的考慮,經(jīng)濟(jì)法責(zé)任中的責(zé)任承擔(dān)的方式、責(zé)任承擔(dān)的要件、責(zé)任內(nèi)容等制度要體現(xiàn)對“社會(huì)成本”的考慮,故其不僅具有經(jīng)濟(jì)性,而且具有社會(huì)性;不僅具有補(bǔ)償性,而且具有懲罰性,使違法者在受到懲罰后懾于法律責(zé)任不再引發(fā)社會(huì)成本。經(jīng)濟(jì)法責(zé)任是從全社會(huì)的高度來維持整體社會(huì)公共利益不被破壞,這樣的社會(huì)性視角,其他法律責(zé)任不具備,基于各自的制度功能也無法具備。

    2.經(jīng)濟(jì)法責(zé)任具有復(fù)合性。經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的復(fù)合性包括兩重含義,其一為責(zé)任形式上的復(fù)合性,其二為責(zé)任功能上的復(fù)合性。責(zé)任形式上的復(fù)合性指在經(jīng)濟(jì)法責(zé)任形式上財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式和非財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式并重,如對不正當(dāng)競爭的主體既有沒收所得、損害賠償?shù)蓉?cái)產(chǎn)責(zé)任,又有信用減等、資格取消等非財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式,財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式意義在于補(bǔ)償和經(jīng)濟(jì)懲罰,非財(cái)產(chǎn)責(zé)任形式意義往往在于將違法典型公示并產(chǎn)生社會(huì)威懾,從而預(yù)防經(jīng)濟(jì)秩序被再次破壞。責(zé)任功能上的復(fù)合性指經(jīng)濟(jì)法責(zé)任不僅具有對違法行為的否定性評價(jià)功能,還有對積極與違法行為斗爭的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)主體的肯定評價(jià)和鼓勵(lì)功能。如消費(fèi)者若發(fā)現(xiàn)銷售者或生產(chǎn)者經(jīng)營假冒偽劣商品,則商家通常要對消費(fèi)者予以雙倍賠償。雙倍賠償就不僅體現(xiàn)了對經(jīng)營者的懲罰,而且有肯定消費(fèi)者自覺維護(hù)市場秩序,鼓勵(lì)其與違法經(jīng)營者斗爭的意義。相對應(yīng)的,民事責(zé)任體現(xiàn)的是填補(bǔ)性的救濟(jì),不具有積極功能;行政責(zé)任和刑事責(zé)任體現(xiàn)的是對違法行為人的財(cái)產(chǎn)上或主體人格、主體人身上的懲罰,對罰沒財(cái)產(chǎn)通常收歸國有,更不能體現(xiàn)對受害方或責(zé)任追究方的鼓勵(lì)和肯定。

    3.經(jīng)濟(jì)法責(zé)任具有不均衡、不對稱性。依據(jù)經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主動(dòng)與被動(dòng)關(guān)系,經(jīng)濟(jì)法主體可分為調(diào)制主體和調(diào)制受體,即市場規(guī)制法中的規(guī)制主體和受制主體,宏觀調(diào)控法中的調(diào)控主體和受控主體④。經(jīng)濟(jì)行政主體往往是具有市場規(guī)制和宏觀調(diào)控職能的政府機(jī)構(gòu),即調(diào)制主體;而市場主體則由不同的經(jīng)營者、競爭者和消費(fèi)者組成,是調(diào)制受體。在干預(yù)市場運(yùn)行的過程中,經(jīng)濟(jì)行政主體和市場主體具有不同的權(quán)利義務(wù),相應(yīng)的責(zé)任承擔(dān)也有差異。如在宏觀調(diào)控法律規(guī)范中,其立法的主要目的在于對政府機(jī)關(guān)干預(yù)經(jīng)濟(jì)的行為加以規(guī)范,故對經(jīng)濟(jì)行政主體的義務(wù)規(guī)定較多,相應(yīng)地經(jīng)濟(jì)行政主體違反經(jīng)濟(jì)法所承擔(dān)的法律責(zé)任也較多。這有別于民商法主體權(quán)利義務(wù)及責(zé)任的“均質(zhì)性假設(shè)”,呈現(xiàn)出明顯的在主體權(quán)利義務(wù)設(shè)計(jì)和責(zé)任承擔(dān)上的不均衡、不對稱性。

    三、經(jīng)濟(jì)法責(zé)任特有形態(tài)是經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性的制度基礎(chǔ)

    事實(shí)上,對經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性持否定態(tài)度的學(xué)者大多強(qiáng)調(diào),經(jīng)濟(jì)法規(guī)范中較多地采用民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任的責(zé)任追究方式來制裁違反經(jīng)濟(jì)法的行為主體,并以此為理由強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)法責(zé)任實(shí)際上就是上述三種責(zé)任。但我們應(yīng)看到,經(jīng)濟(jì)法責(zé)任對諸如“損害賠償”“罰款”“吊銷營業(yè)執(zhí)照”等責(zé)任方式的采用,雖然與民事責(zé)任或行政責(zé)任術(shù)語相同,但不過是與二者一樣采用了相同的責(zé)任追究方式,并不代表其責(zé)任追究的功能和所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系等同于民法或行政法,其責(zé)任追究目的在于維護(hù)整體社會(huì)公共利益。這就使得在經(jīng)濟(jì)法關(guān)系中使用“損害賠償”等責(zé)任形式,并不是對違法行為主體追究民事責(zé)任,而是追究其經(jīng)濟(jì)法責(zé)任。

    法律責(zé)任的本質(zhì)是對責(zé)任主體權(quán)益的限制和剝奪,而責(zé)任主體能被限制和剝奪的權(quán)益種類又是有限的,法律不可能無限地發(fā)展出各種不同的責(zé)任形式,當(dāng)近代和現(xiàn)代的法律制度逐漸成熟以后,法律所能使用的責(zé)任形式基本上被民法、行政法和刑法瓜分完畢⑤。晚近發(fā)展的經(jīng)濟(jì)法只能在現(xiàn)有的責(zé)任形式中選擇使用以構(gòu)建自己的法律責(zé)任體系。責(zé)任形式的重合并不代表經(jīng)濟(jì)法責(zé)任就是民事責(zé)任或行政責(zé)任。事實(shí)上,在現(xiàn)有的不同類型的法律責(zé)任中,共同采用同種責(zé)任形式的情況是客觀存在的,既然民法、行政法、刑法能同時(shí)采用罰沒財(cái)產(chǎn)類責(zé)任形式,如民法上的懲罰性違約金、行政法上的罰款、刑法上的罰金,那么經(jīng)濟(jì)法采用與民法同種責(zé)任形式的“損害賠償”又如何能說明經(jīng)濟(jì)法責(zé)任就是民事責(zé)任呢?

    況且,經(jīng)濟(jì)法發(fā)展至今,還產(chǎn)生了諸多民法、行政法、刑法所不具有或忽視的責(zé)任形式,這些獨(dú)特的責(zé)任形式體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法的制度功能,為經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)立性提供了有力的制度支持。

    1.懲罰性賠償。懲罰性賠償在民商法中受到忽視,卻在經(jīng)濟(jì)法中受到極大的重視,并有擴(kuò)大適用的趨勢。這種責(zé)任形式具有四種功能:對受害方的賠償、對違法行為主體的制裁、對違法行為主體再次違法的遏制和其他市場主體的威懾、對受害方同違法行為做斗爭的鼓勵(lì)。其不僅能很好地保護(hù)受害方的利益,而且能夠維持和保護(hù)社會(huì)整體的公共利益,具有鮮明的經(jīng)濟(jì)法立場與特色。

    2.信用減等。市場經(jīng)濟(jì)是信用經(jīng)濟(jì),若對市場主體進(jìn)行信用減等,則是一種懲罰。如信譽(yù)評估制度、納稅信息公告制度、上市公司的PT制度等就具有信用減等的責(zé)任效果。

    3.資格減免。在市場經(jīng)濟(jì)條件下,市場主體的資格同其存續(xù)和收益緊密相關(guān)。因此,取消市場主體的某種資格,如吊銷營業(yè)執(zhí)照、取締特殊行業(yè)從業(yè)資格,使其失去某種活動(dòng)能力,就是對經(jīng)濟(jì)法主體的一種重要懲罰。因?yàn)?這種責(zé)任通常由經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)做出,故有些學(xué)者稱這種責(zé)任為行政責(zé)任。但應(yīng)當(dāng)看到這種責(zé)任形式與行政法責(zé)任的責(zé)任目的不同,并不在于維護(hù)行政的權(quán)威和保持政府的廉潔性,而在于維護(hù)市場的整體秩序和社會(huì)公共利益,是經(jīng)濟(jì)法責(zé)任。

    4.改變或者撤銷政府經(jīng)濟(jì)違法規(guī)定和行為。這是針對經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行宏觀調(diào)控或市場規(guī)制過程中,出現(xiàn)違法行為給予否定的責(zé)任形式。在部分經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范中有立法體現(xiàn),如《國務(wù)院關(guān)于禁止在市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中實(shí)行地區(qū)封鎖的規(guī)定》中的一些條款體現(xiàn)了這種責(zé)任形式。

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論文關(guān)鍵詞：民間高利貸；犯罪化：社會(huì)危害性

關(guān)于民間高利貸，在《中國人民銀行關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》(以下簡稱通知)中有規(guī)定：“民間個(gè)人借貸利率由借貸雙方協(xié)商確定，但雙方協(xié)商的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機(jī)構(gòu)同期、同檔次貸款利率(不含浮動(dòng))的4倍。超過上述標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)界定為高利借貸行為?！泵耖g高利貸，它不同于民間普通借款的一個(gè)顯著的特征在于它是高利率，即高于銀行同期指導(dǎo)利率的四倍。這意味著，雙方當(dāng)事人合意，十倍，百倍利率的高利貸都可能在現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生。筆者認(rèn)為，從實(shí)然層面上，剖析民間高利貸行為，其在刑法的理論上完全符合間犯罪的本質(zhì)特征。高利貸不僅侵害借貸方利益，擾亂正常金融市場秩序，還易引發(fā)后續(xù)犯罪。從應(yīng)然層面上看，民間高利貸應(yīng)當(dāng)入罪，如果刑法不對其進(jìn)行規(guī)制，將后患無窮。同時(shí)，將其定為非法經(jīng)營罪也是非常合理的。

一、民間高利貸具備犯罪的本質(zhì)特征

民間高利貸是封建社會(huì)的殘?jiān)?。在封建社?huì)里，高利貸便是剝削者壓榨勞動(dòng)人民的工具。這一點(diǎn)可以從《白毛女》中反映出來。借貸方楊白勞便是深受其苦。在當(dāng)今社會(huì)，社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)，資金流通周期短，在個(gè)人和企業(yè)融資困難的背景下，誠然，民間借貸誠如雪中送炭，暫解企業(yè)、個(gè)人資金困難。這本也是符合國家鼓勵(lì)消費(fèi)，扶持中小企業(yè)發(fā)展的政策的根本精神的。但是，民間高利貸的本質(zhì)已經(jīng)遠(yuǎn)非民法中的自然人借款行為可涵蓋，早已偏離、扭曲這一本質(zhì)，成為資本睢利是圖、對外肆意擴(kuò)張的渠道。

(一)民間高利貸合同并非法定必然有效的合同

契約自由不能是絕對的自由，這從英國文豪莎士比亞的名著(威尼斯商人)中可以印證，如果沒有鮑西亞的機(jī)智，絕對的契約自由精神將會(huì)害安東尼割肉償還高利貸。民間高利貸合同表面上為雙方合意的結(jié)果，實(shí)際上是出借方乘人之危的行為，是借貸方在走投無路的情況下，兩害相衡取其輕時(shí)做出的無奈選擇，實(shí)際上并非其真實(shí)的意思表示。在我國，也并非所有雙方合意的合同就受法律承認(rèn)和保護(hù)。(中華人民共和國民法通則)第4條：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則?！庇秩?合同法)第54條：“下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷……．一方以欺詐，脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷……”從這兩個(gè)條文的精神推知，法律并不認(rèn)同民問高利貸合同的合法性。

(二)民間高利貸具有極大的社會(huì)危害性

我國刑法理論通說認(rèn)為犯罪是依照法律應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的嚴(yán)重危害社會(huì)的行為。一種行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)同時(shí)具備刑事違法性，社會(huì)危害性，應(yīng)受處罰性三個(gè)條件。其中，犯罪危害性是犯罪的本質(zhì)特征。民間高利貸不僅嚴(yán)重侵害借貸方利益，擾亂正常金融市場秩序，還易引發(fā)后續(xù)犯罪。

高利貸侵害借款人權(quán)利。首先，出借方在乘人之危的情況下自主定利率，多數(shù)利率遠(yuǎn)高于銀行同期利率的四倍，有的甚至將利率定得高得非常離譜而借貸方被迫接受，只能淪入高利率的債務(wù)之中，本身是對財(cái)產(chǎn)權(quán)益的極大侵害。這可以說是半借半搶了。其次，許多借貸者多是黑社會(huì)成員或者與黑社會(huì)有“業(yè)務(wù)聯(lián)系”。高利貸債務(wù)本不受法律保護(hù)，出借方只能借助非法私人救濟(jì)來索取債務(wù)，往往采用威脅，恫嚇，非法拘禁，故意傷害等方式。這對債務(wù)人的人身自由和身體健康權(quán)利也是一種侵害。雖然有的行為，如非法拘禁，故意傷害，侵權(quán)人可能會(huì)受到法律的制裁。但是對一些侵害債務(wù)人權(quán)利卻又未達(dá)到法律管轄范圍的侵害行為，可能債務(wù)人就是被白白侵害。這樣，債務(wù)人權(quán)利就得不到法律切實(shí)的保護(hù)。

高利貸嚴(yán)重?cái)_亂市場經(jīng)濟(jì)秩序。高利貸雖為民間私人之間的經(jīng)濟(jì)往來，但也應(yīng)受“不得高于銀行同期利率的四倍”以上的約束。“四倍”這個(gè)基準(zhǔn)，一是考慮到了借貸人利益，二也是出于維護(hù)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的初衷。正常民間借款，你情我愿，合法合理。但是，利率主要由借款人意志決定，有的利率甚至相當(dāng)離譜，民間借貸市場缺乏相應(yīng)的管理機(jī)制，市場人為操控，市場規(guī)律不能正常發(fā)揮作用，良性競爭難以立足，容易造成惡性競爭。而市場主體之間聯(lián)系甚為密切，牽一發(fā)而動(dòng)全身，資本的擴(kuò)張性，其蔓延之勢是十分迅速的，更易給整個(gè)社會(huì)主義市場秩序帶來消極影響。此外，高利貸的確給國家金融帶來一定的競爭壓力，一定程度上刺激金融機(jī)構(gòu)改善自身服務(wù)，推動(dòng)國家金融事業(yè)向前發(fā)展。但這種刺激，是一種惡性的刺激，是不健康的刺激，不能將民間高利貸犯罪化的行為歸咎于國家資本保護(hù)主義的需要。同時(shí)需要引起注意的是，我們也不能完全排除外國資本惡意流人民間充當(dāng)出借方幕后黑手的可能。因此，將高利貸犯罪化，也是出于維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全的需要。

二、民間高利貸的刑法規(guī)制

民間高利貸在我國刑法法律規(guī)范體系中沒有相應(yīng)的地位，關(guān)于該方面的法律規(guī)范建設(shè)不盡完善。根據(jù)我國《刑法》，有關(guān)高利貸的罪名中僅對高利轉(zhuǎn)貸罪及騙取貸款罪做出了規(guī)定。民間高利貸現(xiàn)象，民間高利貸案件在各地并不鮮見，而由于相關(guān)法律的缺失，給各地司法實(shí)踐帶來了困擾，某些地方以非法經(jīng)營罪對其進(jìn)行打擊。對這些地方的做法，筆者贊同之余，建議盡快出臺(tái)相關(guān)立法，司法解釋，讓民間高利貸犯罪化理更直，氣更壯。

不必另設(shè)“高利貸罪”，而是通過司法解釋，將民間高利貸行為納入非法經(jīng)營罪進(jìn)行打擊?！缎谭ā返诙俣鍡l前三項(xiàng)規(guī)定了三種非法經(jīng)營行為之外，第四項(xiàng)將“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”并了進(jìn)來，成為“兜底條款”。立法者正是考慮到了現(xiàn)實(shí)生活中的難以一一列舉的非法經(jīng)營行為，才有此舉。主張不必另設(shè)“高利貸罪”的理由在于民間高利貸行為完全符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件。而立法本是一個(gè)浩大繁雜的工程，既然有現(xiàn)成的罪名可用，就不必再浪費(fèi)成本，而制定司法解釋的成本，顯然低于另立新法或者修改法典。到目前為止，最高人民法院的刑事司法解釋中，明確指出按《刑法》第二百二十五條第四項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰的行為有六種，民間高利貸行為并沒有被規(guī)定在其中。應(yīng)當(dāng)修改司法解釋，將高利貸行為作為以非法經(jīng)營罪定罪處罰的第七種行為，因?yàn)楦呃J行為，已經(jīng)到了足夠讓人們引起對于先前六種非法經(jīng)營行為同等重視的程度了。