貨物銷售范文
時間：2023-04-09 01:01:00
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篇1
第一條 名詞解釋
1．銷售人-----指受民用航空運輸企業委托，在約定的授權范圍內，以委托人名義代為處理航空客貨運輸銷售及其相關業務的營利性企業。
2．航空貨運單-----指托運人或托運人委托承運人填制的，托運人和承運人之間為在承運人的航班上運輸貨物所訂立合同的初步證據。
3．貨物托運書-----指托運人辦理貨物托運時填寫的書面文件，是據以填開航空貨運單的憑據。
4．運輸憑證-----指承運人經民航總局注冊批準的客票及行李票、貨運、退款單等有價證券的統稱。
第二條 委托和
1．_________航空股份有限公司（以下簡稱委托方）委托_________（以下簡稱方）在_________地區范圍內_________航空股份有限公司的國際貨物運輸銷售業務。
2．委托方有權對方進行業務檢查和業務監督，方愿意接受委托方的業務檢查和業務監督。
第三條 業務范圍和職責
依據中國民用航空總局第37號令第一章第二款規定，方代表委托方在合同規定的范圍內辦理下列銷售業務：
1．按照委托方的規定辦理貨物（包括鮮活物品）噸位預定的有關服務事項。
2．使用委托方的貨運單，為委托方填開按委托方指定運價銷售的貨運單，方應向委托方定妥噸位、并按照委托方的規定和運價收清一切款項后，方可填開委托方指定航班的貨運單。
3．合理的安排、陳列和分發委托方提供的班期時刻表、貨物托運規定以及宣傳資料（有關貨物運價資料，由方自行訂購）。
4．正確指導托運人填寫貨物托運書。
5．正確填制銷售報表。
6．辦理委托人指定的其它業務。
方愿意按照委托方的要求辦理上述業務。
第四條 方企業性質、營業地點及人員
1．方必須取得中國的企業法人資格，并且取得：
（1）中國民用航空總局頒發的一類空運且售業務經營批準證書，及外經貿部批準的經營許可證。
（2）登記有國際空運銷售業務的國家工商管理局頒發的營業執照。
2．方的營業地點應且備以下條件：
（1）有固定的、并且其面積不少于二十平方米的獨立營業場所為指定的貨物運輸銷售點。
（2）有至少一臺直線電話和-臺圖文傳真機。
（3）有不少于兩個保險柜和標準的磅秤。
（4）有必要的安全防火、防盜設務和措施。
（5）營業場所的門面應面向能行駛機動車的道路，在門外有適量的車輛停放處。
方同意在且備以上條件的地點進行營業。
3．委托方認為方的營業場所應具備以下條件：
（1）有兩個以上柜臺，其中一個用于填開貨運單，另一個用于收款。
（2）有供托運人休息和填寫貨物托運書的地方。
（3）有航空貨物托運須知、航線圖、班期時刻表、運價表、保險須知、意見箱、投訴電話號碼、問詢服務電話號碼、營業時間。各種指示牌要規范、齊全、準確、醒目。
（4）有現行有效的民用航運輸規單制度和與經營銷售業務相適應的資料及業務操作手冊。
方同意按以上要求實施裝修和布置，并保持良好狀態。
篇2
第一條 名詞解釋
1．銷售人-----指受民用航空運輸企業委托，在約定的授權范圍內，以委托人名義代為處理航空客貨運輸銷售及其相關業務的營利性企業。
2．航空貨運單-----指托運人或托運人委托承運人填制的，托運人和承運人之間為在承運人的航班上運輸貨物所訂立合同的初步證據。
3．貨物托運書-----指托運人辦理貨物托運時填寫的書面文件，是據以填開航空貨運單的憑據。
4．運輸憑證-----指承運人經民航總局注冊批準的客票及行李票、貨運、退款單等有價證券的統稱。
第二條 委托和
1．_________航空股份有限公司（以下簡稱委托方）委托_________（以下簡稱方）在_________地區范圍內_________航空股份有限公司的國際貨物運輸銷售業務。
2．委托方有權對方進行業務檢查和業務監督，方愿意接受委托方的業務檢查和業務監督。
第三條 業務范圍和職責
依據中國民用航空總局第37號令第一章第二款規定，方代表委托方在合同規定的范圍內辦理下列銷售業務：
1．按照委托方的規定辦理貨物（包括鮮活物品）噸位預定的有關服務事項。
2．使用委托方的貨運單，為委托方填開按委托方指定運價銷售的貨運單，方應向委托方定妥噸位、并按照委托方的規定和運價收清一切款項后，方可填開委托方指定航班的貨運單。
3．合理的安排、陳列和分發委托方提供的班期時刻表、貨物托運規定以及宣傳資料（有關貨物運價資料，由方自行訂購）。
4．正確指導托運人填寫貨物托運書。
5．正確填制銷售報表。
6．辦理委托人指定的其它業務。
方愿意按照委托方的要求辦理上述業務。
第四條 方企業性質、營業地點及人員
1．方必須取得中國的企業法人資格，并且取得：
（1）中國民用航空總局頒發的一類空運且售業務經營批準證書，及外經貿部批準的經營許可證。
（2）登記有國際空運銷售業務的國家工商管理局頒發的營業執照。
2．方的營業地點應且備以下條件：
（1）有固定的、并且其面積不少于二十平方米的獨立營業場所為指定的貨物運輸銷售點。
（2）有至少一臺直線電話和-臺圖文傳真機。
（3）有不少于兩個保險柜和標準的磅秤。
（4）有必要的安全防火、防盜設務和措施。
（5）營業場所的門面應面向能行駛機動車的道路，在門外有適量的車輛停放處。
方同意在且備以上條件的地點進行營業。
3．委托方認為方的營業場所應具備以下條件：
（1）有兩個以上柜臺，其中一個用于填開貨運單，另一個用于收款。
（2）有供托運人休息和填寫貨物托運書的地方。
（3）有航空貨物托運須知、航線圖、班期時刻表、運價表、保險須知、意見箱、投訴電話號碼、問詢服務電話號碼、營業時間。各種指示牌要規范、齊全、準確、醒目。
（4）有現行有效的民用航運輸規單制度和與經營銷售業務相適應的資料及業務操作手冊。
方同意按以上要求實施裝修和布置，并保持良好狀態。
4．委托方要求方在對從事貨運銷售的工作人員管理上應做如下工作：
（1）方直接或間接從事貨運銷售（包括鎮開貨運單和收款）的人員，必須是政府的勞動管理部門認可的正式職工或合同工，不得使用臨時工。
（2）有成文的工作崗位責任制和獎罰辦法，并且貫徹實施。
（3）至少三人持有中國_________航空股份有限公司頒發或認可的業務合格證書（簡稱上崗證）。
方同意按委托方的要求管理從事國際貨運銷售的工作人員。
5．雙方一致認為，為保證工作質量，方的工作人員不宜頻繁更換，應保持穩定。若方人員變更，應立即通知委托方。
第五條 規章及運價的遵守
1．委托方應向方提供其有關銷售和財務的規定、規章、運價、承運條件、班朋時刻表和其它必要資料，上述資料如有修改或補充，應盡早通知方。方愿意正確執行委托方提供的一切規定、規章、運價、承運條件、班朋時刻和其它資料。
2．委托方向方提供有關銷售和財務的規定、規章、運價、承運條件、班期時刻表和其它資料的方式是：書面交、口頭通知、電話通知、圖文傳真、電子郵件和其它雙方同意的方式。
第六條 運輸憑證的使用和保管
1．方為委托方辦理國際運輸銷售業務，應使用委托方的貨物運輸憑證。
2．在本協議簽訂后_________日內，委托方提供運輸憑證給方。其后，方需要運輸憑證時，應在_________天前有計劃地書面通知委托方。委托方應根據其銷售及匯款情況向提供所需的運輸憑證。
3．委托方要求方有_________位工作人員作為指定領取運輸憑證人員，并按委托方的規定辦理領票證。方指定的人員對所領取的運輸憑證，有保證安全和保管的責任。
4．委托方發放運輸憑證過程中，當方在委托方的運輸憑證發放登記薄上簽名之時起，即視為方的保管責任開始。在方保管責任內，如果發生空白貨運單遺失、破損、被盜等情況，方必須在當天內以書面形式報委托方（包括方的處理意見），并且必須按每份空白貨運單人民幣_________元向委托方賠償。如果遺失或被盜的空白貨運單被冒用，方應承擔全部經濟損失和法律責任。
5．方不得擅自把委托方的運輸憑證轉讓他人代售，或者在非指定的銷售地點填開。
6．方應負責妥善保管運輸憑證，于每次結算時向委托方送交運輸憑證清單。
7．委托方要求方按照運輸憑證的序號順序使用，不得跳號；每日把運輸憑證取出和放入保險柜，必須有完善的登記手續。方承諾嚴格按照要求使向委托方負責。
8．方應正確填寫委托方的運輸憑證，并應對運輸憑證所列明的相應價值向委托方負責。
9．委托方發放的運輸憑證，屆委托方所有。委托方有權隨時檢查運輸憑證的使用和保管情況，當委托方認為必要時，可以不事先通知，而向方收回發放的運輸憑證，方必須予以配合和協助。
第七條 手續費的交付
1．對方使用委托方的貨運單辦理銷售業務，委托方向方支付手續費。
（1）貨物運輸純委托方承運航段的手續費費率是：_________％，計算方法：_________
（2）貨物運輸非委托方承運航段的手續費按實際代收航空運費的_________％支付，計算方法同上。
2．委托方對以下業務不付給手續費：
（1）被委托方授權填開的人因業務需要產生的特殊優惠運輸。
（2）不屬于委托方的其它收入。
3．委托方根據國家有關部門的規定，及方有銷售業績、工作質量、航空貨源、貨運價等情況的變化，有權在因家規定的范圍內，不須經方的同意，調整向方支付手續費的費率，方愿意接受委托方調整后的費率。
4．委托方向方支付手續費的方式：
（1）方式一：方在做銷售報表和送交銷售報表的同時，將所的貨運銷售收入總額（不含本條第二款的業務收入）扣除本合同規定的應得的手續費，余款以人民幣匯入委托方帳戶，或以現金方式送交委托方。
（2）方式二：委托方根據方送交的銷售收入總額，計算應付手續費，憑方開具的有效發票，以支票或通過銀行匯款的方式，在委托方收款后30天內，向方支付手續費。委托方向支付的手續費，在委托方存放期間，不計算利息。
（3）委托方以上述第_________種方式支付手續費。
第八條 財務結算
1．方同意在委托方認可的銀行開設獨立帳戶，專門并且只限存放委托方業務的代收款項。方代收的款項，應在當天全部存入銀行帳戶中。除以本協議第七條第四款中的“方式一”支付手續費外，該帳戶中的所有款項從銀行支出的唯一目的地，是委托方開戶銀行的帳戶。
2．方代收的貨運銷售款及該款項在銀行發生的利息，屬于委托方所有，方無權占有、處理、使用。
3．委托方與方的結算期每_________結算一次。方應按期根據已銷售的貨運情況，填寫銷售報表，連同貨運單財務聯、作廢的完整貨運單和銀行匯款證明于結算期后五日內送交委托方。委托方有權更改與方的結算期。
4．方應指定財務結算人員。如果方變更或臨時替換財務結算人員，必須提前一周書面通知委托方。
5．方應按照委托方的帳務交接日期，以航班捎帶、特快專遞、選派專人等方式與委托方辦理財務交接手續。
6．由委托方規定的帳務交接手續，以及各項表格的填制方法，方愿意遵照辦理。
第九條 債務和其它費用
1．方不得以委托方的名稱或名義對外舉債；方與其客觀存在企業、事業單位、組織等發生的債務、費用，全部由方承擔，與委托方無關。
2．為方便業務的開展，委托方應提供方用于營業柜臺張貼的班期時刻表；如果方所需班期時刻表的數量較大，委托方應有償提供給方。
3．方為委托方銷售業務所產生的場地租金、水費、電費、電話費、電報費、通信專線租賃費、購買或租用民航計算機貨運系統及設備的費用、方工作人員的工資和獎金、交通費、裝修費、設備費和其它相關費用，均由方負擔。
第十條 擔保
為了順利執行本協議，按時結清帳目，方應以人民幣_________萬元或每張貨運單_________元提供保證金、或等值的房地產抵押等委托方認為滿意的擔保。
第十一條 轉讓
方進行業務活動所用的名稱或方業務活動地區，應是本協議第二條第一款所確定的名稱和地區。本協議所規定的方的權利和其它職責，未經委托方的書面同意，方不得將其全部或部分轉讓、或者授權給任何第三方。
第十二條 工作差錯的責任
1．因委托方的原因，使有關規章、運價、通知不能及時傳達到方指定的接受地點時（包括圖文傳真號碼、電話號碼），因此而發生的工作差錯，由委托方承擔責任。因方變更地址、傳真號碼、電話號碼等聯系方式后，未通知委托方，致使委托方的有關規章、運價、通知不能及時送達方所造成的工作差錯，由方承擔責任。
2．因方不按規定操作或工作疏忽，所發生的工作差錯，由方承擔全部責任。
3．對于因方差錯造成航班延誤、貨主投訴和其它后果，以及因此而產生的費用，全部由方承擔。
4．當因工作差錯，而發生航班延誤、貨主投訴和其它后果時，不論是委托方還是方的責任，雙方應本著服務第一、貨主至上的原則，互相合作，共同做好善后工作。委托方在上述事情發生后，實施處理時，可以全權處理，而不需事先征得方的同意，方愿意在三天內把因差錯而產生的全部費用交付委托方。
第十三條 違約責任
1．方的違約責任：
（1）方違反委托方有關辦理貨物預定噸位的規定，造成委托方航班噸位虛耗，方應按每噸人民幣_________元向委托方交付罰款。
（2）方不真實填寫或使用貨運單，除應負法律和經濟責任外，還應按每份貨運單人民幣_________元向委托方交納違約金。
（3）方違反本協議第六條第五款，除立即歸還票證外，還應按每份貨運單人民幣_________元向委托方交納違約金。
（4）方違反本協議第八條第一-和第二款，除立即歸還全部款項外，還應按國家有銀行的最高放貸利息，向委托方交納違約金。
（5）方違反本協議第八條第三款，應向委托方繳納違約金。違約金的計算方法：違約金＝應交代收款數×0．5％×超過天數。
（6）方違反本協議第十一條，應承擔因此而產生的全部責任（包括法律責任），并賠償委托方的全部經濟損失。
（7）方拖欠已銷售的會計聯，按照本條第五款的規定計算違約金，從保證金里扣減。只有補足違約金及保證金后，人才能按規定重新領取貨運單。
2．委托方的違約責任：
（1）委托方違反本協議第五條第一款的規定，應承擔相應的責任。
（2）委托方違反本協議第五條第二款的規定，應承擔相應的責任。
（3）委托方違反本協議第七條第一款的規定，除應立即交付手續費外，還應從結算日后第30天起，每天按銀行利息計算數額，交納違約金。
第十四條 協議的生效和終止
1．本協議自雙方法人代表或其委托代表簽字，并蓋章之日起生效，有效期_________年。
2．協議雙方為執行本協議而簽訂的與本協議相關的協議附件和相互交換的文件，應視為本協議的組成部分，受本協議的約束。
3．在執行本協議期間，本協議中與中國政府頒布的法令、法規相抵觸條款，自動失效，失效的條款不影響其它條款的生效。
4．本協議生效后，協議一方違反合同的有關規定，另一方有權向違約方提出書面要求_________天內改正。如超過期限仍未改正，另一方有權終止本協議。
5．如果方被撤銷空運銷售業務經營批準證書或營業執照，本協議立即終止。
6．本協議終止后，由雙方財務部門辦理結帳清算。對屬于委托方的運輸憑證，方應列單全部交還委托方；對屬于方印制的與本協議有關的單據，應予以銷毀。
7．協議終止式失效后，雙方在結清賬目的過程中，委托方有權從方的保證金中扣除方欠委托方的所有款項，并退還剩余的保證金。
8．在本協議終止之前，協議雙方均應承擔本協議規定的義務和責任。上述終止不應解除締約任何一方在協議有效期間根據本協議規定所產生的一切的義務和責任。
第十五條 修改和補充
1．雙方在執行或解釋協議的過程中，遇有不同意見，應友好協商解決。
2．任何一方要求修改或補充，需經協議雙方書面確認。未獲雙方書面確認之前，應執行原協議規定的條款。
第十六條 適用法律和仲裁
1．本協議適用中華人民共和國的法律管轄。
2．在執行本協議過程中，如發生爭議，協議雙方應協商解決。協商無效，可以直接向人民法院提訟。
本協議一式兩份。兩份具有同等的法律效力。委托方和方各持一份。
委托方（蓋章）：_________
方（蓋章）：_________
法人代表（簽字）：_________
法人代表（簽字）：_________
_________年____月____日
_________年____月____日
篇3
評《聯合國國際貨物銷售合同公約》第42條①
christian rauda and guillaume etier
（馬寧譯 上海大學法學院2002級研究生）
一、 簡介
聯合國國際貨物銷售合同公約（以下建成公約）第42條規定了賣方對所出售貨物的知識產權擔保及其限制。考慮到國際商事交易中的貨物大量與專利與商標相聯系的情況，在已公布的超過五百個關于公約的判決中，只有兩個②涉及到第42條，這讓人吃驚。通過仔細研究第42條，就會得出結論：這個條款沒有達到使賣方擔保其貨物不存在侵犯第三方知識產權的情況的目的。本文最后提出了重寫第42條的建議。
二、公約第42條規定的責任
（一）第三人的知識產權
例一、德國的一家技術公司s，賣給瑞士的b公司一批商標為powerplay的計算機。s公司不知道powerplay是英國一家著名公司t的商號，t雖然沒有在瑞士注冊它的商號，但在那兒已經使用了很長時間。當b發現了t對此的權利后，其要求s將產品收回，雖然t沒有起訴b和s要求賠償。對此該如何處理？
遇到這種情況，關鍵是看商號是否屬于公約第42條中所說的“工業產權或其他知識產權”。公約中并沒有給“知識產權”下定義。公約第7條指出，解釋公約必須考慮到公約的國際條約性質。然而，這會產生一個問題：知識產權的特征之一是地域性，這意味著不同的國家對知識產權的認識可能不完全相同，國與國之間的知識產權制度會相差很大。筆者認為，此時應考察在知識產權領域發揮重要作用的國際公約如伯爾尼公約（1967）、巴黎公約（1971）等中的相關規定。特別應指出的是，公約秘書處評論提到了世界知識產權組織公約中的第2條第8款。這項規定對界定公約中所說的“工業產權或其他知識產權”非常重要。事實上，這三個公約代表了國際社會對知識產權的共同理解。而世界知識產權組織的定義是最廣泛的，它包括了其他兩個公約的定義。③
為確定世界知識產權組織的定義是否可以用于公約中的第42條，有必要看看它是否與該條的宗旨相協調。一方面，公約第42條的目的在于限制賣方對買方的貨物知識產權擔保責任。另一方面，又強調賣方能夠理解并對其責任范圍做出預見。因此需要做出一定的限制，例如要求第三人的知識產權必須進行登記才能對抗賣方。實際上，這種推理是不明智的。鑒于當今知識產權的范圍迅速擴大，只有一部分需要登記，而諸如商業秘密、版權都不需要登記，商號也在后者之列。因此，商號屬于第42條中（譯者強調
處）所指的知識產權。
（二）權利主張（claims）
1、 第三人必須主張他的權利嗎？（does the third party have to claim its right? ）
例一中,假設t沒有主張其權利,這能免除賣方的責任嗎?公約第42條規定:“賣方必須使買方免受第三人的任何權利或權利主張”。由此可以推出，只要有第三人權利的客觀存在的事實，就足以使賣方承擔責任。
有人或許會認為，在沒有第三人訴諸它們的權利的情況下，賣方沒必要承擔權利擔保責任，因為買方仍可以不受限制的自由處分貨物。如果一段時間后，第三方決定訴諸他的權利，買方仍可以要求賣方賠償。 盡管如此，第三人的權利就如懸在買方頭上的一把利劍，使得買方不敢充分處分貨物。此外，考慮到賣方將來失去清償能力的可能性，買方有可能無法行使追索權。所以，第三人的權利的存在足以構成對買方處置貨物的妨礙，賣方必須承擔責任。
2、沒有法律根據的權利主張
瑞士的賣方s賣給b一批冰箱，b的競爭對手t-一家美國公司想通過宣稱自己為該冰箱的合法專利所有人的方式將b拖入累訴中。此時，b有權援引第42條要求s給予損害賠償嗎？即這種第三人無根據的主張權利能適用公約第42條嗎？
一種觀點認為，第42條的用語并沒有要求第三人權利主張的法律正當性（如法語與西班牙語的公約版本），而只是代表了一種請求。因此，即使第三方主張權利沒有法律根據，僅僅在于惡意損害買方的利益，賣方也應承擔責任。然而，秘書處評論反對這種過于寬泛的責任。
如何解決這個問題呢？ 在這種情況下，使賣方負責的條件之一似乎是要求第三方的權利請求是善意行使的。但是在實踐中，買方很難判斷、舉證第三人的權利是惡意的、沒有法律根據的，這往往使得買方不知道是否應停止出售貨物或使用貨物（害怕加深侵權的程度）。即使如此，考慮到第42條的宗旨是限制賣方的權利擔保責任而不是象第41條那樣強調保護買方的利益，對于這種毫無法律根據、目的僅在于貶損買方的信譽的無理請求，賣方不承擔責任。以上第一種觀點無疑是鼓勵買方將商業風險轉移到賣方身上，這也是有損誠實信用原則的。
（三）由于使用貨物侵犯了第三人的知識產權
1、對制造過程的保護
s與b簽訂了購買一種機器的合同。交付后，t（其享有對
這種機器的制造方法的專利權）對b提起索賠請求。b認為
s應對此負責。怎么辦？
根據公約第42條，買方應該對貨物享有排他性的以任何方式占有和使用的權利。當第三方以交付的貨物侵犯了其享有的制造這種貨物的方法的專利權為由來禁止買方使用時，買方就會失去這種權利。因此，賣方應對此負責。
2、賣方需要對利用所出售的貨物制造出的產品承擔擔保責任嗎？
a想生產一種叫alvacid的藥物，其化學配方是保密的。為
了實現這一目的，a從s處購買了一種機器，它不僅可以生
產這種藥品，還可以生產其他藥品。在合同簽訂后至交付機
器這段期間，t獲得了alvacid的配方的專利權。s應對此
負責嗎？
公約第42條的文句表明賣方只需對貨物本身而不包括貨物制造出的產品承擔知識產權的擔保責任。確實，賣方應使得買方“平靜的“占有和“不受侵擾”的使用貨物。然而，考慮到只有買方自己才能決定如何使用貨物，為避免賣方承擔不合理的責任負擔，需要對這種擔保加以限制。如果交付的貨物只能夠制造受他人知識產權保護的產品，則賣方應該知道機器的通常用途，應對買方由此發生的侵權負責，當然，應以買方知道或應該知道存在這種權利為前提。
如果買方既可以以侵權的方式使用貨物，也可以以侵權的方式使用貨物，則應該確定賣方根據合同是否能預見到買方將以侵權的方式使用貨物。如果買方通知了賣方它將以某種方式使用貨物，賣方應該對由于此種使用造成的侵權負責。
由于 s不知道b將使用其交付的機器生產alvacid，并且該機器還可以制造其他不受保護的藥品， s對賣方造成的侵權不負責任。
（四）賣方承擔知識產權擔保的時間限制
公約沒有規定賣方交付貨物后多長時間內對第三人根據知識產權對貨物提出權利請求承擔保證責任，如果對此不加以時間限制，賣方就不能確定自己是否適當履行了合同。因此，對賣方有利的辦法是雙方當事人在合同中做出約定。
三、對賣方擔保的限制
（一）主觀限制
公約第42條為了限制賣方的責任，第1款規定：“如果賣方知道或不可能不知道”。乍看上去，這句話會引起一些解釋上的問題：“不可能不知道”是什么意思？賣方有義務對雙方考慮到的國家中存在的第三人
權利進行調查嗎？以下是個例子：
賣方s是瑞士的一個小型企業，它賣給
在理解這兩個有多種含義的詞語時，我們必須首先看一下它們通常的意思。“知道”不會引起特別的解釋。如果賣方知道在雙方都考慮到的國家存在第三人的權利，他會提醒買方從而避免所有可能產生的問題。但是，很多爭論恰恰是圍繞“不可能不知道”展開的， 即使多數學者同意它不同于“知道”。只有著名學者 shinn似乎認為這兩個詞語意思相同，他援引了英國在制定公約的外交會議上所做建議從公約中刪除這些詞語的聲明作為支持其論點的依據。相比之下，多數學者認為兩個詞語含義不同。一種觀點認為“不可能不知道”給了買方一種證明賣方過錯的另一種選擇方法，另一種觀點將其解釋為賣方過錯的一個因素，還有一種觀點認為這是賣方嚴重過失的表現。這三種觀點都有道理，但我們認為這個詞語有更多潛在的含義，它還意味著一種行動，即如果一個人進行了一定的活動，他就能夠“知道”。這種責任意味著賣方應對雙方考慮到的貨物銷往的國家中是否存在侵犯第三人知識產權進行調查并及時通知買方，這也是確保雙方之間履行誠信原則（公約第8條第2款）所必要的。因此，這種調查是賣方的附隨義務。再說，如果公約的起草者目的是表達一個含義，他們為什么要用兩個不同的表達方式呢？很明顯，這兩個詞語并不重復。
1、賣方的附隨義務
賣方的附隨義務非常重要。如果不存在這種義務，那么賣方就會總是稱其不知道存在侵犯第三人的知識產權的情況，公約第42條就會失去它的法律意義。
然而，一些不同意見利用公約的制定歷史和公約不同的語言文本來支持否定存在這種義務的主張。西班牙文、英文、法文版本都使用了模糊的表達方法，沒有施加給賣方此種特別義務，但是，筆者認為不能停留在文字的表面意思上解釋這個詞語。固然公約第42條的目的在于限制賣方的責任（如前文所述），但主要是考慮到知識產權的地域性和獨立性使得賣方僅可能對特定國家存在的第三人權利作出保證，并沒有否定賣方應采取積極的措施。作為貨物的出售者，其相對于買方更有條件了解貨物是否侵犯了第三人的知識產權，讓買方對所購貨物進行這方面的調查是不符和情理的，除非雙方在合同中對此做出相反的約定。
2、賣方在何種程度上有義務進行調查？
在這個問題上不存在適用于所有的賣方的標準。調查的范圍依賴于特定國家的知識產權的公布情況和方式、賣方的個人能力（是專業的還是小型貿易經營者）以及貨物將被轉售或使用的國家。
3、權利公布的情況、方式、
多數國家都對專利和商標進行登記，以使得公眾了解到存在的無形權利。當第三人的權利被公開時，賣方的這種調查義務就是無條件的。即使賣方可以依賴于買方所提供的信息，他們也無法逃避這個義務。因此：
s 應該檢查nike商標是否在
的運輸貨物不能行使權利。但是，假如最后的制造過程或對貨物的包裝是在運輸途中進行的，而這侵犯了第三人的知識產權，可能導致貨物被沒收。
這種情況下，責任的承擔取決于誰發起了這些行為。如果是買方指示賣方或買方自己由于使用貨物造成侵權，則由買方負責，否則相反。
五、賣方擔保責任的排除
1、買方知道
一個德國銷售商s向瑞士買方b 出售了一批雜貨，包裝上印有橘紅色的大m。雙方都不知道這可能與瑞士一家著名的大雜貨店m產生混淆。交貨后， m對b提起訴訟要求賠償。s應該負責嗎？
公約第42條第二款規定：如果買方知道或不可能不知道存
在第三方知識產權時，賣方不再承擔責任。結合第42條第
1款就會得出一個矛盾的解釋。如果發生爭議，賣方可以首
先辯解說他在訂約時不知道第三人所主張的權利存在；買方
可能會說專利已經公布、商標已經注冊，賣方不可能不知道
第三人權利存在；賣方這時可以主張，既然憑專利公布、商
標登記推定賣方明知，那也應基于同樣理由推定買方明知，買方比賣方更有條件知道第三人知識產權的存在。根據第42條第2款a項，買方在訂立合同時已經知道或不可能不知道第三人權利存在，賣方就可以免則。
為了避免產生這種自相矛盾的解釋，有必要討論一下買方的調查義務。
顯然，買賣雙方的調查義務不是對等的，賣方的要大于買方的。但是，如果買方有能力或更容易對約定國的知識產權情況作出估計，他就不應該從賣方的擔保中獲益。因此，對于買方小心謹慎就能發現并且知名度很高的知識產權，買方不能忽視它們的存在。此外，如果買方締結合同時有充分的理由相信存在第三人的權利，他有義務告知對方當事人，這是因為合同當事人之間有合理行為的義務。鑒于m在買方所在地有很高的知名度，買方不可能沒有意識到它的存在，所以排除了賣方的擔保責任。
2、根據買方的指示作出的
同樣的，如果賣方由于某種原因知道或懷疑依據買方的指示制造出的產品會侵犯第三人的知識產權，他應將此告知買方，并且不受時間的限制。如果買方不理會賣方的警告仍然堅持其指示，賣方不負擔保責任。
六、建議做一些修改
調查表明，法院很少援引第42條，原因即在于其用語復雜，充滿了不確定的概念（如前文分析的），當事人很難預見到最終結果。因此，當事人傾向于在合同中加入類似條款以抵消第42條的效力。
所以，筆者擬對公約第42條提出一個新的版本：
1.賣方所交付的貨物，必須是第三方不能根據工業產權或其他知識產權主張任何權利或要求的貨物，但以賣方在訂立合同時如果進行調查就會知道或不可能不知道的權利或要求為限 ，而且這種權利或要求根據以下國家的法律規定是以工業產權或其他知識產權為基礎的：
a)雙方當事人在訂立合同時以口頭、書面或肯定性行為的方式同意的貨物將在某一國境內轉售或做其他使用國家的法律 ；或者
b) 在有疑問或其他情況下，根據買方營業地所在國家的法律。
2.賣方在上一款中的義務在以下情況中被排除，即如果第三人權利或要求的存在：
a) 在訂立合同時已被買方知道或不可能被忽視；或者
b) 是賣方遵照買方所提供的技術圖樣、圖案、款式等精確性指示的結果。
① 原文出處：/lunwenfabiao/" target="_blank" title="">發表于2000年，所以統計的數字與實際有偏差。譯者搜索到的數字為7個。2個
篇4
聯合國國際貨物銷售合同公約（以下建成公約）第42條規定了賣方對所出售貨物的知識產權擔保及其限制。考慮到國際商事交易中的貨物大量與專利與商標相聯系的情況，在已公布的超過五百個關于公約的判決中，只有兩個②涉及到第42條，這讓人吃驚。通過仔細研究第42條，就會得出結論：這個條款沒有達到使賣方擔保其貨物不存在侵犯第三方知識產權的情況的目的。本文最后提出了重寫第42條的建議。
二、公約第42條規定的責任
（一）第三人的知識產權
例一、德國的一家技術公司S，賣給瑞士的B公司一批商標為Powerplay的計算機。S公司不知道Powerplay是英國一家著名公司T的商號，T雖然沒有在瑞士注冊它的商號，但在那兒已經使用了很長時間。當B發現了T對此的權利后，其要求S將產品收回，雖然T沒有起訴B和S要求賠償。對此該如何處理？
遇到這種情況，關鍵是看商號是否屬于公約第42條中所說的“工業產權或其他知識產權”。公約中并沒有給“知識產權”下定義。公約第7條指出，解釋公約必須考慮到公約的國際條約性質。然而，這會產生一個問題：知識產權的特征之一是地域性，這意味著不同的國家對知識產權的認識可能不完全相同，國與國之間的知識產權制度會相差很大。筆者認為，此時應考察在知識產權領域發揮重要作用的國際公約如伯爾尼公約（1967）、巴黎公約（1971）等中的相關規定。特別應指出的是，公約秘書處評論提到了世界知識產權組織公約中的第2條第8款。這項規定對界定公約中所說的“工業產權或其他知識產權”非常重要。事實上，這三個公約代表了國際社會對知識產權的共同理解。而世界知識產權組織的定義是最廣泛的，它包括了其他兩個公約的定義。③為確定世界知識產權組織的定義是否可以用于公約中的第42條，有必要看看它是否與該條的宗旨相協調。一方面，公約第42條的目的在于限制賣方對買方的貨物知識產權擔保責任。另一方面，又強調賣方能夠理解并對其責任范圍做出預見。因此需要做出一定的限制，例如要求第三人的知識產權必須進行登記才能對抗賣方。實際上，這種推理是不明智的。鑒于當今知識產權的范圍迅速擴大，只有一部分需要登記，而諸如商業秘密、版權都不需要登記，商號也在后者之列。因此，商號屬于第42條中（譯者強調處）所指的知識產權。
（二）權利主張（claims）
1、 第三人必須主張他的權利嗎？（Does the third party have to claim its right？ ）
例一中，假設T沒有主張其權利，這能免除賣方的責任嗎？公約第42條規定：“賣方必須使買方免受第三人的任何權利或權利主張”。由此可以推出，只要有第三人權利的客觀存在的事實，就足以使賣方承擔責任。
有人或許會認為，在沒有第三人訴諸它們的權利的情況下，賣方沒必要承擔權利擔保責任，因為買方仍可以不受限制的自由處分貨物。如果一段時間后，第三方決定訴諸他的權利，買方仍可以要求賣方賠償。 盡管如此，第三人的權利就如懸在買方頭上的一把利劍，使得買方不敢充分處分貨物。此外，考慮到賣方將來失去清償能力的可能性，買方有可能無法行使追索權。所以，第三人的權利的存在足以構成對買方處置貨物的妨礙，賣方必須承擔責任。
2、沒有法律根據的權利主張
瑞士的賣方S賣給B一批冰箱，B的競爭對手T-一家美國公司想通過宣稱自己為該冰箱的合法專利所有人的方式將B拖入累訴中。此時，B有權援引第42條要求S給予損害賠償嗎？即這種第三人無根據的主張權利能適用公約第42條嗎？
一種觀點認為，第42條的用語并沒有要求第三人權利主張的法律正當性（如法語與西班牙語的公約版本），而只是代表了一種請求。因此，即使第三方主張權利沒有法律根據，僅僅在于惡意損害買方的利益，賣方也應承擔責任。然而，秘書處評論反對這種過于寬泛的責任。
如何解決這個問題呢？ 在這種情況下，使賣方負責的條件之一似乎是要求第三方的權利請求是善意行使的。但是在實踐中，買方很難判斷、舉證第三人的權利是惡意的、沒有法律根據的，這往往使得買方不知道是否應停止出售貨物或使用貨物（害怕加深侵權的程度）。即使如此，考慮到第42條的宗旨是限制賣方的權利擔保責任而不是象第41條那樣強調保護買方的利益，對于這種毫無法律根據、目的僅在于貶損買方的信譽的無理請求，賣方不承擔責任。以上第一種觀點無疑是鼓勵買方將商業風險轉移到賣方身上，這也是有損誠實信用原則的。
（三）由于使用貨物侵犯了第三人的知識產權
1、對制造過程的保護
S與B簽訂了購買一種機器的合同。交付后，T（其享有對這種機器的制造方法的專利權）對B提起索賠請求。B認為S應對此負責。怎么辦？
根據公約第42條，買方應該對貨物享有排他性的以任何方式占有和使用的權利。當第三方以交付的貨物侵犯了其享有的制造這種貨物的方法的專利權為由來禁止買方使用時，買方就會失去這種權利。因此，賣方應對此負責。
2、賣方需要對利用所出售的貨物制造出的產品承擔擔保責任嗎？
A想生產一種叫Alvacid的藥物，其化學配方是保密的。為了實現這一目的，A從S處購買了一種機器，它不僅可以生產這種藥品，還可以生產其他藥品。在合同簽訂后至交付機器這段期間，T獲得了Alvacid的配方的專利權。S應對此負責嗎？
公約第42條的文句表明賣方只需對貨物本身而不包括貨物制造出的產品承擔知識產權的擔保責任。確實，賣方應使得買方“平靜的”占有和“不受侵擾”的使用貨物。然而，考慮到只有買方自己才能決定如何使用貨物，為避免賣方承擔不合理的責任負擔，需要對這種擔保加以限制。如果交付的貨物只能夠制造受他人知識產權保護的產品，則賣方應該知道機器的通常用途，應對買方由此發生的侵權負責，當然，應以買方知道或應該知道存在這種權利為前提。
如果買方既可以以侵權的方式使用貨物，也可以以侵權的方式使用貨物，則應該確定賣方根據合同是否能預見到買方將以侵權的方式使用貨物。如果買方通知了賣方它將以某種方式使用貨物，賣方應該對由于此種使用造成的侵權負責。
由于 S不知道B將使用其交付的機器生產Alvacid，并且該機器還可以制造其他不受保護的藥品， S對賣方造成的侵權不負責任。
（四）賣方承擔知識產權擔保的時間限制
公約沒有規定賣方交付貨物后多長時間內對第三人根據知識產權對貨物提出權利請求承擔保證責任，如果對此不加以時間限制，賣方就不能確定自己是否適當履行了合同。因此，對賣方有利的辦法是雙方當事人在合同中做出約定。
三、對賣方擔保的限制
篇5
關鍵詞：商事合同通則；國際統一私法協會；示范法
《聯合國國際貨物銷售合同公約》（下稱“公約”）與《國際商事合同通則》（下稱“通則”）這兩個國際文件的性質是不同的。因為公約明顯可以稱之為國際公約，而通則則很難將其歸為國際法律文件傳統分類的任何一種。自1988年生效以來，公約已經得到包括全部主要貿易國（但日本除外）在內的五十多個國家批準。然而一個公約的成功不僅在于它的批準和加入國的數量還包括公約生效后在一特定締約國的適用。這方面的問題主要是國際貿易的雙方是否確實同意公約適用于他們的交易合同中。實踐表明公約在適應社會、技術和經濟變化的過程中遇到了一定的困難，如何在國際領域內統一適用是公約面臨的最大問題。本文主要從這兩個文件的性質特征和適用范圍方面來回答以下兩個問題：這兩個文件是對立、并存抑或互補？商事合同通則是否對銷售合同公約進行了發展與創新？其中兩個文件的不同適用范圍是本文關注的焦點。
一 ： 二個文件的性質-對國際的立法的重述
銷售合同公約與商事合同通則究竟是什么關系？尤其在銷售合同公約已經取得相當的成功時，國際統一私法協會何以要倡導編纂商事合同通則？并且，二者的并存，難道沒有造成混亂與重復的危險嗎？ 我認為，要明確回答這個問題，需要從它們形成的歷程入手。1980年銷售合同公約的通過，是從1929年開始持續50年多年工作的終點。從一開始，所設想的就是具有拘束力的統一規則。原因是在當時，法律實證主義即將法等同于國家法的教條占支配的地位。其結果，法律統一的全部嘗試，不得不采取了先在國際的層面達成合意，然后再納入各國的國內法體系的統一立法形式。 1964年的兩個海牙條約-《關于國際貨物銷售的統一公約》（ULIS）和《關于國際貨物銷售合同成立的統一法公約》（ULF）-盡管在數十年間付出了極大的努力，也未能取得成功。僅僅被九個國家批準，而其中七個是西歐國家。1968年聯合國新設立的聯合國貿易法委員會（UNCITRAL）開始工作之時，基本的選擇是準備有拘束力的規范。當時，之所以堅持此立法方式，也有新的根據。因為隨著多個社會主義國家的誕生和第三世界的興起，法的統一化進程，已經不再局限于比較少數的具有單一經濟社會結構的國家，東歐的社會主義國家及所謂第三世界的新獨立國家也參與了進來。這些國家幾乎都具有的共同特征是嚴格的中央集權化的計劃經濟。如果這些國家打算參加國際商業交易的話，必須就對外的交易關系制定特別的規則。特別是，有必要認可本國的經濟主體，享有與來自市場經濟諸國的競爭對手基本相同的契約自由。這些特別的法律制度，無論由本國單方面制定，或者由國際層面就國際買賣契約的場合達成合意，都必須通過立法的方式。但是，聯合國貿易法委員會選擇統一的立法方式的結果，不可避免地縮小了起草者的行動范圍。由于參加交涉的各國法律傳統的差異及各國社會經濟構造的不同，導致了某個問題被從最初設想的規范對象中排除出去。關于其他許多事項，是就對立的意見作妥協處理的結果，只能將該問題以或多或少沒有解決的形態遺留下來。其結果，導致銷售合同公約中存在若干重要的漏洞，適用范圍狹窄，還有不少規定的意思含混不明。公約僅適用于國際貨物銷售合同，一些很重要的交易類型被排除在公約之外。公約的適用反映了國際貿易中有形貿易內容，而服務貿易被明顯排除于適用范圍之外，對于知識產權則更無涉及，甚至一些易于引起爭議的貨物也被排除于公約適用范圍之外。如銷售合同公約明示，關于契約的有效性、契約可能對所售貨物所有權的影響（見第4條）、 貨物造成買主及其他人死亡或人身傷害時出賣人的責任（見第5條），不適用該銷售合同公約。還有一些規定，使用了極端含混、不明確的詞語，掩蓋了實質上什么合意也未達成的事實（見涉及遵守誠實信用的第7條1款、根本違反合同的第25條、關于收取遲延的金錢的利息的權利的第78條）。
商事合同通則補充了銷售合同公約未涉及而實踐中迫切需要解決的問題，它反映的國際貿易的內容不僅包括有形貿易還包括無形貿易，它所適用的國際商事合同類型，既有國際貨物銷售合同，又有國際服務貿易合同和國際知識產權轉讓合同。促成國際統一私法協會制定統一法原則那樣雄心勃勃的方案的因素，可以說是既源于銷售合同公約的優點，也源于銷售合同公約的不足。之所以這樣說是因為，如果銷售合同公約這樣的國際買賣統一法在世界上未被采用的話，也就可能不會有制定關于國際商事契約一般規則的嘗試。同時，因為銷售合同公約表明了立法層面可能達到的最大限度，及達成該銷售合同公約制定過程的艱辛與障礙，國際統一私法協會就放棄了制定具有拘束力的規則的計劃，設計了獨自的方案和摸索別的途徑，構想在國際的層面上實現美國法律重述那樣的規則。1980年國際統一私法協會成立一個由來自不同法律文化和背景、具有實踐經驗的眾多合同法和國際貿易法方面的專家、學者、律師、法官組成的工作組，探求闡述國際商事合同的一般原則。這些成員均以個人資格參加，不代表自己的政府的見解。1994年5月，UNIDROIT理事會在羅馬召開的第73屆會議上，正式通過了《國際商事合同通則》（Principles of International Commercial Contracts，簡稱PICC）。這樣的努力獲得了非常滿意的結果，商事合同通則獲得了較高的評價，被稱為是“自《國際貿易術語解釋通則》以來國際貿易法領域最重要的業績”、“對商習慣法最具權威且最有價值的記述”。2004年國際統一私法協會在保有原來條款的基礎上對該通則進行了補充。使其更加完臻。
二：銷售合同公約與商事合同通則的適用關系
（一） 銷售合同公約和商事合同通則的適用范圍
原則上，大部分國際商業交易是適用維也納公約的。 《聯合國國際貨物銷售合同公約》第1（1）（a）規定公約適用于營業地在不同締約國的當事人之間所訂立的貨物銷售合同。本規定表明即使合同雙方并沒有認識到其營業地是公約締約國，公約仍可適用于該合同除非當事人明確排除公約的適用。也就是說如果合同當事人營業地在不同締約國內而且合同訂立于公約生效后，公約自動適用于合同。合同的國際性主要依賴于合同雙方當事人的營業地在不同締約國。即使合同當事人營業地不在公約締約國內，在國際私法規則導致適用某一締約國的法律時，公約也可以適用于合同。非締約國當事人是否可以明示選擇公約為合同的準據法，雖然公約在此方面沒有規定，但實踐表明是可以的，這也是合同意思自治原則的體現。公約對締約國來說雖然是有拘束力，但它的適用不是強制性的，而是具有一定的任意性。《聯合國國際貨物銷售合同公約》第6條規定：“雙方當事人可以不適用本公約，或在第12條規定的條件下，減損本公約的任何規定或改變其效力。” 而商事合同通則主張對“國際”合同的概念作最為寬泛的解釋,僅排除那些根本不含國際因素的合同,即合同的主體、客體和內容僅與一國有關。即使是這樣的合同,如果當事人的本國法沒有強制性的相反規定,它們仍然可以約定適用商事合同通則， 另外只要雙方當事人約定其合同由本通則管轄時，則應當適用本通則；或者雙方當事人約定其合同由"法律的一般原則"，"商人法"（"lex mercatoria"）或類似法律管轄；或雙方當事人未選擇任何法律管轄其合同時，該通則也可適用。根據《聯合國國際貨物銷售合同公約》有關規定，銷售合同公約是僅以有形貨物買賣合同為對象，而商事合同通則涵蓋更廣的范圍，即適用于國際商事合同的全部。
（二）：銷售合同公約與商事合同通則的適用關系
一般認為，銷售合同公約與商事合同通則之間在適用上不存在真正的競爭關系，因為銷售合同公約是僅以有形貨物買賣合同為對象，而通則的適用范圍則廣的多，所以在有形貨物買賣合同以外的合同，二者不發生適用上的重疊。盡管公約在世界范圍內得到廣泛接受，但仍有非公約締約國當事人訂立國際貨物買賣合同的情況發生的情況下，無疑為商事合同通則的作為國際統一法律原則的適用提供機會。所以商事合同通則能起到補充銷售合同公約的作用。但是，在有形貨物買賣合同領域，二者也并非不相容的，而是互補的關系。例如，由于銷售合同公約也并非強制性的規則，它的適用有一定的任意性，締約國的當事人間締結買賣合同同樣可以修改公約的條款在合同中加以適用或完全排除公約的適用。這樣的情形不少在這樣的情況下，商事合同通則就有適用的余地。在雙方當事人本身明示選擇作為合同的準據法，言及“法的一般原則”或“商習慣法”的情形，即可以將商事合同通則解釋為“法的一般原則”或“商習慣法”。目前，在國際商事合同領域適用商事合同通則的仲裁裁定已有十多件。另一方面，在公約的適用條件得到滿足時，在應適用銷售合同公約的案件中，鑒于它是有拘束力的國際公約，而商事合同通則目前尚不能稱之為國際慣例，充其量只能稱之為“示范法”，所以通常銷售合同公約的適用優先于商事合同通則。但由于銷售合同公約第6條明確規定：“雙方當事人可以不適用本公約或在第12條的條件下，減損本公約的任何規定或改變其效力。” 當事人也許會將銷售合同公約的個別條款，置換為更適當的商事合同通則中的對應條款，甚至于以商事合同通則替換整個銷售合同公約，至少在目前還難以考慮。所以商事合同通則能起到補充銷售合同公約的作用，具體體現在以下兩個方面：首先，它使銷售合同公約的解釋明確化，即使在國際買賣合同以銷售合同公約作為準據的場合，商事合同通則也可以起到重要的作用。銷售合同公約第7條第1款規定：“在解釋本公約時，應考慮到本公約的國際性質和促進其適用的統一以及在國際貿易上遵守誠信的需要”。作為國際貿易發展和合同法統一化進展的成果，商事合同通則無疑可以用于解釋銷售合同公約。《國際商事合同通則》第1章第2條（4）規定：“本通則可用于解釋或補充國際統一法的文件。”以前為了解釋銷售合同公約，裁判官或仲裁員每次都必須探求解釋的原則和基準。商事合同通則的出現使這種工作變得非常容易。例如，商事合同通則第7.3.1 條為判斷債務不履行是否達到根本違約所設定的若干基準，將有助于理解銷售合同公約關于這一重要概念有幾分含糊規定的第25條。同樣，規定受害方當事人解除契約的通知不能排除不履行方當事人補救的權利的第7.1.4條，可以用來解消與此相應的銷售合同公約第48條關于此點所生的疑問。其次，補充銷售合同公約的漏洞，除有使銷售合同公約不明確的詞語明確的作用之外，商事合同通則還可以用來填補銷售合同公約的漏洞。《聯合國國際貨物銷售合同公約》第7條第2款規定：“凡本公約未明確解決的屬于本公約范圍的問題，應按照本公約所依據的一般原則來解決。在沒有一般原則的情況下，則應按照國際私法規定適用的法律來解決。”由于商事合同通則包含的內容比銷售合同來的廣，在銷售合同未涉及的領域內（如欠款計息的利率、期限和確定方法），可以起到補充的作用。《國際商事合同通則》第1章第2條（3）規定：“當適用法對發生的問題不能提供解決問題的有關規則時，本通則可以提供解決問題的方法。”。商事合同通則產生以前，各裁判官或仲裁員在解決這類問題時是先確定該一般原則，再從該一般原則導出須解決的特定問題的答案。這種工作因可以援用商事合同通則而變得容易。
三：商事合同通則對貨物銷售合同公約的創新與發展
《通則》的制定過程不僅是一個借鑒和吸收各國合同法以及以往統一合同法精髓的過程，也是一個在多方面對傳統合同法有所突破的過程。正如《通則》在“引言”中所言:“《通則》試圖適應國際商事交易的需要而專門制定一種規則體系,這些規則使得那些被認為是最佳的解決辦法具體化,即使它們還未被普遍接受。”這一目的使得《通則》的許多規定更加精確與科學。 商事合同通則對貨物銷售公約未曾涉足的許多問題進行有益的嘗試，建立了下列幾項新的制度，體現了商事合同通則在貨物銷售合同公約基礎上的創新。
1、 有關合同的效力問題
篇6
地址：_________
法定代表人：_________
郵編：_________
乙方（買方）_________
地址：_________
法定代表人：_________
郵編：_________
甲、乙雙方經友好協商，同意簽訂本合同，并就如下條款達成一致：
1.商品名稱：_________
2.品質/規格：_________
3.單位：_________
4.數量：_________
5.總額：_________
6.產地：_________
7.裝運
7.1 裝運時間：_________
7.2 裝運地：_________
7.3 最終目的地：_________
7.4 貨運單位：_________
8.支付條款
8.1 選擇：_________（①銀行匯款②郵局匯款）
8.2 選擇：_________（①乙方直接匯入甲方指定銀行帳戶②乙方將貨款匯入_________網帳戶，_________網收到乙方收貨通知后將貨款支付給甲方）
8.3 選擇：_________（①先付款后發貨②先發貨后付款）
9.交貨條款
9.1 根據上述8款選擇的付款方式，乙方應承擔匯款發生的相關銀行費用。
9.2 根據上述8款選擇的付款方式，乙方應承擔貨運發生的一切費用。
9.3 甲方應承擔貨物因不充分或不適當包裝造成的貨物損害或滅失的責任。
9.4 甲方應在發貨后_________工作日內向乙方或委托_________網向乙方發出發貨通知。
9.5 乙方在到貨日兩天內有權利提請退貨，但必須承擔退貨產生的一切費用，此外還將提取貨款的_________％支付甲方作為賠償。到貨日以運輸單位到貨憑據為準。
9.6 乙方在到貨日兩天后不得退貨，到貨日以運輸單位到貨憑據為準。
9.7 如果甲方因自身原因未能按合同規定按時交付所有或部分貨物（包括達成一致的文件），則應向乙方支付罰金、罰金應按遲發貨物每3天收取遲交貨物總金額的_________％計算，少于3日應視為3日。
10.終止合同
除非另有規定，本合同在下述任一情況下終止：
（1）通過雙方共同書面協議；
（2）如果另一方完全因其責任在合同規定的時間期限內未履行其義務，程度嚴重，并且在收到未違約方的書面協議后_________日內未能消除違約影響或采取補救措施，在此種情況下，非違約方應給另一方書面通知來終止合同。
11.仲裁
因本合同而產生的或與本合同有關的所有爭議應最終通過仲裁來裁決，排除有通常的法院對爭議作出判決。
12.您下載、閱讀本合同，即表示您已了解“_________網”的交易須知，簽署合同即表示您接受“交易須知”中的一切條款。
甲方（賣方）（公章）_________
乙方（買方）（公章）_________
法定代表人（簽字）_________
法定代表人（簽字）_________
_________年____月____日
_________年__[，！]__月____日
簽訂地點：_________
篇7
評《聯合國國際貨物銷售合同公約》第42條①
christian rauda and guillaume etier
（馬寧譯 上海大學法學院2002級研究生）
一、 簡介
聯合國國際貨物銷售合同公約（以下建成公約）第42條規定了賣方對所出售貨物的知識產權擔保及其限制。考慮到國際商事交易中的貨物大量與專利與商標相聯系的情況，在已公布的超過五百個關于公約的判決中，只有兩個②涉及到第42條，這讓人吃驚。通過仔細研究第42條，就會得出結論：這個條款沒有達到使賣方擔保其貨物不存在侵犯第三方知識產權的情況的目的。本文最后提出了重寫第42條的建議。
二、公約第42條規定的責任
（一）第三人的知識產權
例一、德國的一家技術公司s，賣給瑞士的b公司一批商標為powerplay的計算機。s公司不知道powerplay是英國一家著名公司t的商號，t雖然沒有在瑞士注冊它的商號，但在那兒已經使用了很長時間。當b發現了t對此的權利后，其要求s將產品收回，雖然t沒有起訴b和s要求賠償。對此該如何處理？
遇到這種情況，關鍵是看商號是否屬于公約第42條中所說的“工業產權或其他知識產權”。公約中并沒有給“知識產權”下定義。公約第7條指出，解釋公約必須考慮到公約的國際條約性質。然而，這會產生一個問題：知識產權的特征之一是地域性，這意味著不同的國家對知識產權的認識可能不完全相同，國與國之間的知識產權制度會相差很大。WWW.133229.coM筆者認為，此時應考察在知識產權領域發揮重要作用的國際公約如伯爾尼公約（1967）、巴黎公約（1971）等中的相關規定。特別應指出的是，公約秘書處評論提到了世界知識產權組織公約中的第2條第8款。這項規定對界定公約中所說的“工業產權或其他知識產權”非常重要。事實上，這三個公約代表了國際社會對知識產權的共同理解。而世界知識產權組織的定義是最廣泛的，它包括了其他兩個公約的定義。③
為確定世界知識產權組織的定義是否可以用于公約中的第42條，有必要看看它是否與該條的宗旨相協調。一方面，公約第42條的目的在于限制賣方對買方的貨物知識產權擔保責任。另一方面，又強調賣方能夠理解并對其責任范圍做出預見。因此需要做出一定的限制，例如要求第三人的知識產權必須進行登記才能對抗賣方。實際上，這種推理是不明智的。鑒于當今知識產權的范圍迅速擴大，只有一部分需要登記，而諸如商業秘密、版權都不需要登記，商號也在后者之列。因此，商號屬于第42條中（譯者強調
處）所指的知識產權。
（二）權利主張（claims）
1、 第三人必須主張他的權利嗎？（does the third party have to claim its right? ）
例一中,假設t沒有主張其權利,這能免除賣方的責任嗎?公約第42條規定:“賣方必須使買方免受第三人的任何權利或權利主張”。由此可以推出，只要有第三人權利的客觀存在的事實，就足以使賣方承擔責任。
有人或許會認為，在沒有第三人訴諸它們的權利的情況下，賣方沒必要承擔權利擔保責任，因為買方仍可以不受限制的自由處分貨物。如果一段時間后，第三方決定訴諸他的權利，買方仍可以要求賣方賠償。 盡管如此，第三人的權利就如懸在買方頭上的一把利劍，使得買方不敢充分處分貨物。此外，考慮到賣方將來失去清償能力的可能性，買方有可能無法行使追索權。所以，第三人的權利的存在足以構成對買方處置貨物的妨礙，賣方必須承擔責任。
2、沒有法律根據的權利主張
瑞士的賣方s賣給b一批冰箱，b的競爭對手t-一家美國公司想通過宣稱自己為該冰箱的合法專利所有人的方式將b拖入累訴中。此時，b有權援引第42條要求s給予損害賠償嗎？即這種第三人無根據的主張權利能適用公約第42條嗎？
一種觀點認為，第42條的用語并沒有要求第三人權利主張的法律正當性（如法語與西班牙語的公約版本），而只是代表了一種請求。因此，即使第三方主張權利沒有法律根據，僅僅在于惡意損害買方的利益，賣方也應承擔責任。然而，秘書處評論反對這種過于寬泛的責任。
如何解決這個問題呢？ 在這種情況下，使賣方負責的條件之一似乎是要求第三方的權利請求是善意行使的。但是在實踐中，買方很難判斷、舉證第三人的權利是惡意的、沒有法律根據的，這往往使得買方不知道是否應停止出售貨物或使用貨物（害怕加深侵權的程度）。即使如此，考慮到第42條的宗旨是限制賣方的權利擔保責任而不是象第41條那樣強調保護買方的利益，對于這種毫無法律根據、目的僅在于貶損買方的信譽的無理請求，賣方不承擔責任。以上第一種觀點無疑是鼓勵買方將商業風險轉移到賣方身上，這也是有損誠實信用原則的。
（三）由于使用貨物侵犯了第三人的知識產權
1、對制造過程的保護
s與b簽訂了購買一種機器的合同。交付后，t（其享有對
這種機器的制造方法的專利權）對b提起索賠請求。b認為
s應對此負責。怎么辦？
根據公約第42條，買方應該對貨物享有排他性的以任何方式占有和使用的權利。當第三方以交付的貨物侵犯了其享有的制造這種貨物的方法的專利權為由來禁止買方使用時，買方就會失去這種權利。因此，賣方應對此負責。
2、賣方需要對利用所出售的貨物制造出的產品承擔擔保責任嗎？
a想生產一種叫alvacid的藥物，其化學配方是保密的。為
了實現這一目的，a從s處購買了一種機器，它不僅可以生
產這種藥品，還可以生產其他藥品。在合同簽訂后至交付機
器這段期間，t獲得了alvacid的配方的專利權。s應對此
負責嗎？
公約第42條的文句表明賣方只需對貨物本身而不包括貨物制造出的產品承擔知識產權的擔保責任。確實，賣方應使得買方“平靜的“占有和“不受侵擾”的使用貨物。然而，考慮到只有買方自己才能決定如何使用貨物，為避免賣方承擔不合理的責任負擔，需要對這種擔保加以限制。如果交付的貨物只能夠制造受他人知識產權保護的產品，則賣方應該知道機器的通常用途，應對買方由此發生的侵權負責，當然，應以買方知道或應該知道存在這種權利為前提。
如果買方既可以以侵權的方式使用貨物，也可以以侵權的方式使用貨物，則應該確定賣方根據合同是否能預見到買方將以侵權的方式使用貨物。如果買方通知了賣方它將以某種方式使用貨物，賣方應該對由于此種使用造成的侵權負責。
由于 s不知道b將使用其交付的機器生產alvacid，并且該機器還可以制造其他不受保護的藥品， s對賣方造成的侵權不負責任。
（四）賣方承擔知識產權擔保的時間限制
公約沒有規定賣方交付貨物后多長時間內對第三人根據知識產權對貨物提出權利請求承擔保證責任，如果對此不加以時間限制，賣方就不能確定自己是否適當履行了合同。因此，對賣方有利的辦法是雙方當事人在合同中做出約定。
三、對賣方擔保的限制
（一）主觀限制
公約第42條為了限制賣方的責任，第1款規定：“如果賣方知道或不可能不知道”。乍看上去，這句話會引起一些解釋上的問題：“不可能不知道”是什么意思？賣方有義務對雙方考慮到的國家中存在的第三人
權利進行調查嗎？以下是個例子：
賣方s是瑞士的一個小型企業，它賣給
在理解這兩個有多種含義的詞語時，我們必須首先看一下它們通常的意思。“知道”不會引起特別的解釋。如果賣方知道在雙方都考慮到的國家存在第三人的權利，他會提醒買方從而避免所有可能產生的問題。但是，很多爭論恰恰是圍繞“不可能不知道”展開的， 即使多數學者同意它不同于“知道”。只有著名學者 shinn似乎認為這兩個詞語意思相同，他援引了英國在制定公約的外交會議上所做建議從公約中刪除這些詞語的聲明作為支持其論點的依據。相比之下，多數學者認為兩個詞語含義不同。一種觀點認為“不可能不知道”給了買方一種證明賣方過錯的另一種選擇方法，另一種觀點將其解釋為賣方過錯的一個因素，還有一種觀點認為這是賣方嚴重過失的表現。這三種觀點都有道理，但我們認為這個詞語有更多潛在的含義，它還意味著一種行動，即如果一個人進行了一定的活動，他就能夠“知道”。這種責任意味著賣方應對雙方考慮到的貨物銷往的國家中是否存在侵犯第三人知識產權進行調查并及時通知買方，這也是確保雙方之間履行誠信原則（公約第8條第2款）所必要的。因此，這種調查是賣方的附隨義務。再說，如果公約的起草者目的是表達一個含義，他們為什么要用兩個不同的表達方式呢？很明顯，這兩個詞語并不重復。
1、賣方的附隨義務
賣方的附隨義務非常重要。如果不存在這種義務，那么賣方就會總是稱其不知道存在侵犯第三人的知識產權的情況，公約第42條就會失去它的法律意義。
然而，一些不同意見利用公約的制定歷史和公約不同的語言文本來支持否定存在這種義務的主張。西班牙文、英文、法文版本都使用了模糊的表達方法，沒有施加給賣方此種特別義務，但是，筆者認為不能停留在文字的表面意思上解釋這個詞語。固然公約第42條的目的在于限制賣方的責任（如前文所述），但主要是考慮到知識產權的地域性和獨立性使得賣方僅可能對特定國家存在的第三人權利作出保證，并沒有否定賣方應采取積極的措施。作為貨物的出售者，其相對于買方更有條件了解貨物是否侵犯了第三人的知識產權，讓買方對所購貨物進行這方面的調查是不符和情理的，除非雙方在合同中對此做出相反的約定。
2、賣方在何種程度上有義務進行調查？
在這個問題上不存在適用于所有的賣方的標準。調查的范圍依賴于特定國家的知識產權的公布情況和方式、賣方的個人能力（是專業的還是小型貿易經營者）以及貨物將被轉售或使用的國家。
3、權利公布的情況、方式、
多數國家都對專利和商標進行登記，以使得公眾了解到存在的無形權利。當第三人的權利被公開時，賣方的這種調查義務就是無條件的。即使賣方可以依賴于買方所提供的信息，他們也無法逃避這個義務。因此：
s 應該檢查nike商標是否在
的運輸貨物不能行使權利。但是，假如最后的制造過程或對貨物的包裝是在運輸途中進行的，而這侵犯了第三人的知識產權，可能導致貨物被沒收。
這種情況下，責任的承擔取決于誰發起了這些行為。如果是買方指示賣方或買方自己由于使用貨物造成侵權，則由買方負責，否則相反。
五、賣方擔保責任的排除
1、買方知道
一個德國銷售商s向瑞士買方b 出售了一批雜貨，包裝上印有橘紅色的大m。雙方都不知道這可能與瑞士一家著名的大雜貨店m產生混淆。交貨后， m對b提起訴訟要求賠償。s應該負責嗎？
公約第42條第二款規定：如果買方知道或不可能不知道存
在第三方知識產權時，賣方不再承擔責任。結合第42條第
1款就會得出一個矛盾的解釋。如果發生爭議，賣方可以首
先辯解說他在訂約時不知道第三人所主張的權利存在；買方
可能會說專利已經公布、商標已經注冊，賣方不可能不知道
第三人權利存在；賣方這時可以主張，既然憑專利公布、商
標登記推定賣方明知，那也應基于同樣理由推定買方明知，買方比賣方更有條件知道第三人知識產權的存在。根據第42條第2款a項，買方在訂立合同時已經知道或不可能不知道第三人權利存在，賣方就可以免則。
為了避免產生這種自相矛盾的解釋，有必要討論一下買方的調查義務。
顯然，買賣雙方的調查義務不是對等的，賣方的要大于買方的。但是，如果買方有能力或更容易對約定國的知識產權情況作出估計，他就不應該從賣方的擔保中獲益。因此，對于買方小心謹慎就能發現并且知名度很高的知識產權，買方不能忽視它們的存在。此外，如果買方締結合同時有充分的理由相信存在第三人的權利，他有義務告知對方當事人，這是因為合同當事人之間有合理行為的義務。鑒于m在買方所在地有很高的知名度，買方不可能沒有意識到它的存在，所以排除了賣方的擔保責任。
2、根據買方的指示作出的
同樣的，如果賣方由于某種原因知道或懷疑依據買方的指示制造出的產品會侵犯第三人的知識產權，他應將此告知買方，并且不受時間的限制。如果買方不理會賣方的警告仍然堅持其指示，賣方不負擔保責任。
六、建議做一些修改
調查表明，法院很少援引第42條，原因即在于其用語復雜，充滿了不確定的概念（如前文分析的），當事人很難預見到最終結果。因此，當事人傾向于在合同中加入類似條款以抵消第42條的效力。
所以，筆者擬對公約第42條提出一個新的版本：
1.賣方所交付的貨物，必須是第三方不能根據工業產權或其他知識產權主張任何權利或要求的貨物，但以賣方在訂立合同時如果進行調查就會知道或不可能不知道的權利或要求為限 ，而且這種權利或要求根據以下國家的法律規定是以工業產權或其他知識產權為基礎的：
a)雙方當事人在訂立合同時以口頭、書面或肯定性行為的方式同意的貨物將在某一國境內轉售或做其他使用國家的法律 ；或者
b) 在有疑問或其他情況下，根據買方營業地所在國家的法律。
2.賣方在上一款中的義務在以下情況中被排除，即如果第三人權利或要求的存在：
a) 在訂立合同時已被買方知道或不可能被忽視；或者
b) 是賣方遵照買方所提供的技術圖樣、圖案、款式等精確性指示的結果。
① 原文出處：/lunwenfabiao/" target="_blank" title="">發表于2000年，所以統計的數字與實際有偏差。譯者搜索到的數字為7個。2個
篇8
一、什么是《公約》所指的“國際貨物銷售合同”？
從《公約》的名稱可以得知，可適用《公約》的應該是國際貨物銷售合同。那么什么樣的合同是《公約》所指的“國際貨物銷售合同”呢？回答這個問題，應從“國際”、“貨物”、“銷售”和“合同”這四個概念的界定入手。
首先，關于合同的“國際”性，《公約》第一條第一款規定：“本公約適用于營業地在不同國家的當事人之間所訂立的貨物銷售合同。”可見，《公約》就合同的“國際”性所確立的標準是買賣合同當事人的營業地分處不同國家，而不是具有不同國籍。我國原對外經濟貿易部于1987年12月4日下發的《關于執行聯合國國際貨物銷售合同公約應注意的幾個問題》文件中寫道“我各公司與上述國家的公司達成的貨物買賣合同如不另做法律選擇，則合同規定事項將自動適用公約的有關規定”，這里所說的“我公司”與“上述國家的公司”，不能從國籍的角度理解，而要從營業地的角度理解。
其次，關于“貨物”（goods），雖然《公約》并沒有加以明確界定，但是按照法學的一般解釋，“貨物”是指有形動產（movable tangible goods）。而且，《公約》還用列舉的方法將它認為不屬于“貨物”買賣的國際買賣加以排除（第二條d、e、f項，第三條）。
再次，關于“銷售”，雖然《公約》并沒有直接將其界定為“商事銷售”，但《公約》明確將自然人參與的國際貨物買賣排除到其適用范圍之外（第二條a項）。同時，《公約》也明確規定，經由拍賣的銷售和根據法律執行令狀或其它令狀的銷售也不屬于它所調整的銷售（第二條b、c項）。
最后，關于是否存在“合同”，《公約》則在第二部分規定了詳細的判斷標準。
同時具備上述條件的國際貨物銷售合同也并不當然適用《公約》；可自動適用《公約》的國際貨物銷售合同還必須與締約國存在某種聯系。按照《公約》第一條的規定，這種聯系可分為兩種情況：一是合同雙方當事人的營業地分別處于不同的締約國；二是國際私法規則導致適用某一締約國的法律。由于一些締約國就《公約》對第二種情形的規定做了保留，因此情況比較復雜，需要在后文中詳細論述。
此外，《公約》也沒有將受其調整的“國際貨物銷售合同”的所有問題都納入自己的管轄范圍。按照《公約》第四條和第五條的規定，除另有明文規定，《公約》并不涉及合同的效力，或其任何條款的效力，或任何慣例的效力；《公約》不涉及合同對所售貨物所有權可能產生的影響；而且《公約》也不適用于賣方對于貨物對任何人所造成的死亡或傷害的責任。
二、在締約國對《公約》第一條（1）款b項做出保留之后，《公約》的可適用性將會如何？
如前所述，根據《聯合國國際貨物銷售合同公約》第一條（1）款b項的規定，即使一項國際貨物銷售合同的雙方當事人的營業地并非都位于締約國，但如果國際私法規則（沖突規范）導致適用某一締約國的法律，那么，作為法院所在地國的締約國也有義務適用公約的規定，而不是國際私法規則所指向的那一締約國的國內法的規定。公約的這一規定顯然是為了擴大公約的適用范圍。從統一國際民商事立法的宗旨來看，這一規定是有其積極意義的。但是，出于種種考慮，中國、美國、新加坡等締約國對b項規定均做了保留。那么，在締約國對公約第一條（1）款b項做出保留之后，《公約》的可適用性將會如何呢？
根據國際公法的一般準則，條約的保留是指一國于簽署、批準、接受、贊同或加入條約時做出聲明，其目的在于摒除條約中的某些規定對該國的法律效力。因此，做出上述保留的締約國將不承擔第一條（1）款b項之下的義務。這樣一來，在一個對《公約》第一條（1）款b項做出保留的國家（以我國為例），《公約》的可適用性就會是如下幾種情況：
1、如果合同雙方的營業地分別處于我國和另外一個締約國（如美國），如果當事人沒有排除《公約》對其合同關系的適用，根據《公約》第一條（1）款a項的規定，中國法院將適用《公約》。
2、如果合同雙方的營業地分別處于我國之外的兩個締約國（如美國與韓國），如果當事人沒有排除《公約》對其合同關系的適用，根據《公約》第一條（1）款a項的規定，中國法院將適用《公約》。
3、如果合同雙方的營業地分別處于我國和一個非締約國（如朝鮮），而且如果根據法院地國中國的國際私法規范，合同的準據法應為中國法，這時，中國法院將適用中國法，而不是《公約》；如果中國的國際私法規范指向另外一個締約國或非締約國的法律，也不適用《公約》。
4、如果合同雙方的營業地分別處于我國之外的一個締約國（如韓國）和一個非締約國（如朝鮮），由于我國對《公約》第一條（1）款b項的保留，中國法院仍不會適用《公約》，而將適用國際私法規范所指向的國內法或其他法律規則。
三、當事人的意愿對《公約》的可適用性可產生什么樣的影響？
作為一套私法規范，在其適用性方面，《公約》充分尊重合同當事人的意愿。當事人的意愿對《公約》適用性的影響表現為以下幾種情況：
第一，本來應適用《公約》的合同的當事人可通過合同條款整個地排除《公約》對其合同關系的適用，因為《公約》第六條規定：“雙方當事人可以不適用公約”。最為穩妥的排除方式是在合同中寫明：“本合同不受《聯合國國際貨物銷售合同公約》的管轄”（"This contract shall not be governed by United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods”）。
第二，本來應適用《公約》的合同的當事人可通過合同條款部分地排除《公約》對其合同關系的適用。《公約》第六條規定：“雙方當事人可以……在第12條的條件下，減損本公約的任何規定或改變其效力。”也就是說，當事人唯一不可排除適用的是《公約》的第十二條的，即：如果某一締約國就《公約》關于合同的訂立和修改無須采用書面形式的規定做出保留，則有關當事人不得通過對第十二條的減損，使締約國的保留無效。當事人可以在合同中約定，當合同條款與《公約》規定不一致時，合同條款的效力優先，如規定：“This contract shall be governed by and construed in accordance with those provisions of United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods that do not conflict with the terms set forth in the contract”。當事人也可以明確列舉其排除適用的《公約》條款，如“Articles X，Y and Z of the Convention are excluded”。
第三，本來應適用《公約》的合同的當事人可通過選擇其他法律而整體或部分地排除《公約》對其合同關系的適用。如在合同中規定“本合同（或某某部分）適用中華人民共和國的法律”。
第四，本來與《公約》沒有“營業地聯系”的合同因當事人的選擇而適用公約。國際商會1997年制訂的《國際銷售合同范本》（THE ICC MODEL INTERNATIONAL SALE CONTRACT）推薦如下條款：“Any questions relating to this contract which are not expressly or implicitly settled by the provisions contained in the contract itself（i．e．these General Conditions and any specific conditions agreed upon by the parties）shall be governed：A.by the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods（Vienna Convention of 1980，hereafter referred to as CISG），and B.to the extent that such questions are not covered by CISG，by reference to the law of thecountry where the Seller has his place of business.”即使合同當事人的一方或雙方的營業地不在締約國境內，依據“意思自治”原則，《公約》也可以基于當事人的選擇而適用于其合同關系，除非這種選擇違反了有關國家的強制性規范。
第五，本來由于標的原因而不屬于《公約》調整的國際銷售合同，因為合同當事人的選擇而適用公約。如前所述,《公約》所調整的國際銷售僅限于“貨物”（goods）的銷售，而且《公約》的第二條和第三條還用列舉的方法將它認為不屬于“貨物”銷售的國際銷售加以排除。同樣依據“意思自治”原則，合同當事人可以將《公約》排除適用的合同置于《公約》的管轄之下。例如，就一項船舶買賣合同，如果與締約國沒有“營業地”的聯系，合同本來不應適用《公約》，但合同當事人可以通過共同選擇而使《公約》適用其合同關系（如果有人認為這將違背《公約》的本意的話，那么，請想一下，合同當事人難道不可以將《公約》的條文并入其合同嗎？）；如果該船舶買賣合同與締約國有“營業地”的聯系，合同本來可以受《公約》管轄，只是因為合同標的原因而不能適用公約，這時,當事人可以通過排除《公約》個別條款的適用（如規定“Article 2 of the Convention is excluded”）而使《公約》整體上適用其合同關系。
總之，盡管《聯合國國際貨物銷售合同公約》對自身的適用范圍做了限定，部分締約國對《公約》第一條（1）款b項的保留又進一步縮小了《公約》的適用范圍，但上述兩種限定對合同當事人的影響是極為有限的。當事人既可以擺脫或部分地擺脫《公約》對他們的約束，也可以主動地將其合同關系置于《公約》的管轄之下。
參考文獻：
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篇9
內容摘要：《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱“公約”）中對宣告合同無效制度作了較為詳盡的規定但因其用語比較靈活，并且需要結合其他條款如根本違約寬限期程序等才能做出公平的解釋，以平衡買賣雙方之間的權利義務關系，實質上體現了鼓勵當事人依誠實信用原則解決糾紛的指導思想。
關鍵詞：公約根本違約宣告合同無效
：
一、宣告合同無效制度概述
“宣告合同無效”（）是公約的獨特用語，其效果大體
等同于我們所熟悉的解除合同。公約用列舉的形式表明了“宣告合同無效”的幾種情形及其后果，其基本內容是：
（）“宣告合同無效”必須以向另一方當事人發出通知才生效。（第條）
（）“宣告合同無效”是買方或賣方可單方行使的權利。（第⒐條）
（）“宣告合同無效”僅限于合同一方根本違約或違約方在寬限期內仍未履行合同義務或聲明將不在寬限期內履行合同義務。（第⒐條）
（）“宣告合同無效”解除了各方的合同義務（第條）。
二、運用宣告合同無效制度時的若干難點
（一）如何判斷違約行為是否構成了“根本違約”。
公約第條對“根本違約”下的定義是：“一方當事人違反合同的結果，如使另一方當事人蒙受損害，以至于實際剝奪了他根據合同有權期待得到的東西，即為根本違約，除非違反合同一方并不預知而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況下也沒有理由預知會發生這種結果。”因此，公約規定的根本違約應包括兩個條件，即視違約造成的損害程度；視對損害是否可以與之。理解第條的關鍵是澄清“遭受損害”、“實質上剝奪…的東西”、“預知”這三個概念。下面分別予以闡述：
⒈“遭受損害”中的“損害”（）應作廣義的解釋，它不同于傾向于物的損害，也不同于（傾向于商業利和財產損失），它應當涵蓋商業利益損失、標的物損壞、商業機會損失等各種情況
⒉“實質上剝奪…的東西”，這句話表明了違反合同會造成相當嚴重的后果，會剝奪當事人的重大合同利益。如何認定“實質上剝奪的利益”完全需要具體案件具體分析，因為國際貨物種類繁多，交易條件也差別很大，同樣的違約行為在不同情況下會帶來不同程度的損害結果，這影響到是否構成根本違約。例如，賣方交貨時單據不符、交貨地點或商品規格不符，逾期交貨這些行為，看起來較為普遍，但是單據的性質或作用，不符點的多少，逾期交貨的動機是什么，這些因素在不同案件中會給守約方造成不同的損害。此外，還應該看合同條款是如何規定的，應考慮合同訂立時的具體情況，評估當事人是否把相關合同條款看得很重要。例如，時間是否是合同中的關鍵因素，如果是，則遲延交貨可能會造成根本違約；如果不是，則不構成根本違約。同樣，條件下賣方辦理保險的義務對于買方轉售貨物（特別是運輸途中的貨物）很重要，如果由于賣方不履行此義務造成買方不能轉售貨物，則構成根本違約。至于貨物與合同不符至何種程度才算實質上剝奪了…的東西，是個相當不能預測的東西。一個仲裁案例表明，仲裁庭認為應當把“實質性的剝奪”理解為“大部分的”或“基本上”剝奪，只有這樣才符合公約第條的真實目的，即只有當違約很現兀輝市斫獬賢蛔鬩允迪止降慕峁保芩鷙Ψ講趴梢越獬賢揮姓庋拍蓯掛丫┝⒌暮賢】贍艿牡玫鉸瞇校構拭騁椎玫剿忱姆⒄埂8冒鋼校簧昵肴私桓兜撓鶉薹艽嬖謐拋齬ご植諍脫丈環蝦賢娑ǖ奈侍猓⒚揮醒現氐健笆抵噬系陌帷鄙昵肴擻腥ㄆ諭玫降哪侵鐘鶉薹某潭齲蚨昵肴嗣揮腥ɡ源宋磧山獬賢S紗絲杉笆抵噬習帷筆且桓齙韻嗟貝蟮母拍睿苣訝范ㄒ桓雒饗緣某叨齲詵⑸婪滋崞鷸儼沒蛩咚鮮保薹ㄔぜ啤在認定損失和利益被剝奪時還必須考慮違約方合理進行補救、減輕損失的情況，如果違約方在發生違約后，采取公約第條第款允許的對不符貨物進行有成效的補救措施而沒有個買方造成不合理的不便，就不構成根本違約，受害方無權解除合同。比如，在設備因零部件故障不能運轉時，賣方空運部件使之運轉便屬此類。
⒊關于“預知”，公約雖然同時規定了“主觀標準”（看違約方是否可預知）和“客觀標準”（看合理第三人是否可預知），但起決定作用的應當是客觀標準。這里關鍵的是對“同等資格”、“通情達理”的人的理解。“同等資格”是否指在該業務領域資歷經驗相當的人？“通情達理”是否指在商業信譽、從業道德方面表現俱佳的當事方？在確定以上概念時，務必需要考察當事方長期的經營表現、習慣做法才能做出判斷，并且每個案件所涉合同的具體意義也要予以考慮，這些因素都會帶來判斷上的難度，從而影響守約方宣告合同無效的權利。
（二）根本違約與寬限期程序的關系
從以上可以得出結論：鑒于“根本違約”檢驗標準的不確定性，買方或或賣方就很難知道如何對根本違約做出反應—還有解除合同是否允許。不恰當的分析會使買方或賣方在做出反應時處于根本違約的位置。為了消除這種不穩定的因素，公約第條和第條分別規定了寬限期程序，這兩個條款允許未違約方指定合理長的一段額外時間讓另一方當事人履行義務，如果違約方在寬限期內仍不能履行他的基本義務（賣方不交貨、買方不接受貨物、不交付貨款）或者他明確宣告將不履行義務，未違約方可以解除合同，而不必再擔心違約方的違約行為是否達到了根本違約的程度。由此可見，第條與第條的規定起到了“確權”的作用，即確定違約方延遲履行時，守約方何時可以解除合同。這樣的寬限期程序時等待履行的守約方消除了違約方某種程度的逾期不履行是否足以構成解約權的不確定性。至于何謂“合理長的一段額外時間”（），應根據實際情況確定。一般來說，應考慮延遲交貨的程度、性質、法律后果；繼續履約的可能性；交貨或付款所需的時間；迅速履行對于未違約方實際利益的影響。但即使這樣，除非在這個問題有慣例，買方仍無法確信其確定的額外時間是否合理，除非這個期限足夠長，尤其是遠距離交易的情況。
當然，寬限期程序并不是強制性的，如果客觀情況使得未違約方有充分把握解除合同，而且等待違約方的履行會給他帶來嚴重損失時，也可直接接觸合同而不經過寬限期程序。同時，雙方當事人也可以通過合同的規定改變或不適用寬限期程序。例如，雙方可在合同中規定，一旦賣方未按合同規定的日期交付貨物，買方可自動解除合同。
可惜的是，寬限期程序適用的范圍有限，它并不能消除所有因根本違約帶來的不確定的情形。根據公約第條、第條第款（）項和第條第款，我們可以看出，只有在賣方不交貨或只交付一部分貨物的情況下，買方才可以通過通過寬限期程序為宣告合同無效打下基礎。而在賣方交付的貨物與合同不符的情況下，履行寬限期程序并不能導致買方可以宣告合同無效。同樣，第條的規定也只是當買方在該指定的額外時間內不履行其“支付價款”或“收取貨物”的義務時，才為賣方宣告合同無效提供了基礎。買方違反其他方面的義務則不能使賣方通過寬限期程序來達到確定其可以宣告合同無效的目的。
此外，適用寬限期程序仍可能產生以下問題：
（）如果賣方在寬限期內僅交付一部分貨物時如何處理？第條第款沒有解決這個問題，因為它僅考慮到賣方在寬限期內不交貨的情況。學術界有種觀點認為，根據公約第條規定的公約解釋規則，凡本公約為明確解決的屬于本公約范圍的問題，應根據公約的一般原則解決，并考慮貿易上遵守誠信的需要。公約的一個基本原則是解除合同只有在另一方嚴重違約時才可行使，基于寬限期的解約不應損害這一原則，“第條第款（）項以及第條第款項應解釋為只有在寬限期內違約方仍不能履行合同義務的實質部分時，未違約方才能解除整個合同。”筆者同意這個觀點，就是說買方在寬限期內交付了大部分貨物，僅剩下少部分貨物沒有交付，買方不能宣告整個合同無效，但對于沒有交付的貨物部分，可構成根本違約，，應支持買方關于對這部分貨物解除合同的要求（假定合同履行是可分的），否則將使無辜的買方繼續等待剩余部分的履行而遭受損累。例如：合同要求交付包小麥，賣方遲延交貨，賣方在寬限期內交付了包，對剩余的包，買方有權解約。至于賣方在寬限期內不能履行合同的實質部分，或對于不可分開履行的合同，不能履行其中任何部分，則可以解除整個合同。
（）如果賣方在寬限期內交付了全部貨物，但僅有一部分貨物符合合同，買方如何處理？筆者認為，應看不符合合同規定的那部分貨物對合同履行是實質性的還是非實質性的，是否可以分割。如果不符部分是非實質性的（合同不可分割履行的情況）或在合同可分割履行的情況下，不符部分所占比例很小，買方可對不符部分宣告合同無效，但不能宣告整個合同無效。但是，假如不符部分是實質性的或所占比例很高（大于）則買方可宣告整個合同無效。
（）如果買方在寬限期內僅接收了一部分貨物或交付了一部分貨款，對于未履行的部分，賣方可否利用寬限期程序解除這部分合同，公約沒有明確規定，沒有與第條相對應的針對買方部分違約賣方采取救濟的條款，應考慮買方部分違約的情節，以及賣方履行的情況確定。筆者認為可以類比（）中的分析方法解決這個問題。
（三）買方宣告合同無效時的諸多限制
為了保障國際貿易的穩定性，公約對宣告合同無效制度增加了若干限制性條款，如第條第款規定買方應在“合理時間內”宣告合同無效，否則就喪失了這一權利；第條關于未能及時履行品質異議通知義務的后果；第條關于未能履行及時提出第三人權利要求的異議通知的后果；第條對買方行使拒收權的限制，都是對買方行使解約權的重要限制。即使買方滿足了上述條件，試圖“宣告合同無效”，賣方在買方宣告合同無效前還有權利“補救”履行合同時的缺陷。如果賣方交付不符合合同的貨物比較早，可以通過在合同規定的交付日前交付符合合同的貨物來進行補救，不管不符合合同是否造成根本違約。如果賣方提供的補救是在合同上規定的交付日期以后，只要它沒有“造成不合理的遲延”，也沒有“使買方遭受不合理的不便”，則仍是允許的。因此，關于賣方補救的問題，公約條款的要旨是讓當事人在解決交貨最后期限和貨物質量糾紛時進行合作，而不是鼓勵買方輕易的就宣告合同無效。
（四）未違約方宣告合同無效后計算損害賠償時應注意的問題
第條和第條規定了當事方宣告合同無效的情況下計算損害賠償的基本方法法，是對第條計算損害賠償數額一般原則的具體應用。第條規定了具體的賠償方法，其賠償建立在守約方所受實際損失的基礎上；第條規定的是抽象的賠償方法，其賠償建立在預計的市場價格損失的基礎之上。
第條的難點在于對“合理時間”、“合理方式”的理解。“合理時間”的長短應視替代交易是否可能發生、是否有利于減輕損失來確定，當貨物價格下跌時，未違約的賣方應盡可能早的轉售貨物，當貨物價格上升時，未違約的買方應盡可能早的購進貨物。對于何為“合理方式”，則應聯系一些具體的因素來確定，如購買或銷售這種貨物的常用方式，貨物所在地的市場供求狀況及地理位置、價格狀況等等。本條規定中雖不要求參照時價，但若遇合同雙方就受害方另行購買（或轉賣）的方式是否合理發生爭執時，時價仍是一個參照標準。如果替代交易沒有滿足以上兩個標準，則應認為替代交易不成立，改按第條規則計算賠償額。“如果轉售或補進貨物不是以合理方式并且在合同宣告無效后的一段合理時間內進行的，損害賠償按照仿佛替代交易沒有發生那樣計算，因此，可訴諸第條規定，或者在可行時依據第條計算。”
理解第條的關鍵是確定“何時”及“何地”的時價。第款中對“何時”的時價規定了兩種情況，一是宣告合同無效之時，即發出解除合同的通知之時（第條）；二是接收貨物之時，分別適用于不同的情況。應該注意，“接收貨物”的一方不限于買方，也包括賣方。當買方收到貨物后不正當的拒收它，貨物反過來又歸賣方處理，即產生了賣方從買方那里“接收貨物”，若賣方欲向買方行使索賠權而又沒有轉賣貨物，則應取得合同價格與他接收貨物時的時價之間的差額。
第款規定了“何地”的時價，即時價指“原應交付的貨物地點的現行價格”。“交貨地點“應參照第條來理解。如果交貨地點不在要求損害賠償的一方所在地，則對其調查取證時價就有可能造成不便。此時，要求損害賠償方可選擇按第條進行替代交易的方法避免適用第條。
當然，有些貨物可能比較獨特或為買方專門訂做，因而找不到可以作為參照的市場價格；也可能由于某些貨物的價格比較穩定，其市場價格與合同價格之間沒有形成差價。此時，第條將替代第⒌條而適用以確定損害賠償的數額。
三、小結
篇10
關鍵詞：稅務籌劃；混合銷售；兼營；稅負平衡點
一、代表性行業混合銷售與兼營經營方式稅務籌劃的難點
第一，從事貨物銷售及運輸服務業務。在貨物銷售及運輸服務業務中，企業的運輸服務對象多樣化，有些與企業所銷售的產品有從屬關系，有些是受顧客委托提供運輸服務而與所售貨物無關。此情況下，從屬關系的運輸服務與銷售業務構成混合銷售，無從屬關系的運輸服務與銷售業務構成兼營，此情況下如何對運輸服務劃分處理或者統一處理，如何對銷售業務與運輸業務的經營收入比例進行控制，使得企業所繳納的稅額最小成為了企業稅務籌劃的難點問題。
第二，從事建筑、安裝及建筑材料的銷售與運輸業務。該行業涉及多項業務，銷售建筑材料屬于增值稅的納稅范疇，其他的服務可以是從屬服務也可以是無從屬關系的服務，有些界限模糊難以劃分。此種情況下如何界定混合銷售與兼營經營行為，如何選擇稅種使得所納稅額最小成為企業稅務籌劃的難點。
第三，從事電子產品的銷售、電子軟件的開發、電子產品相關知識的咨詢與培訓等服務業務。該行業中電子產品的銷售是增值稅應稅項目，相關咨詢和培訓業務可以是針對所售電子產品的服務也可以是獨立的業務，電子軟件的開發一般是繳納營業稅，但特殊情況下也可以劃分為增值稅納稅范圍。這一系列的問題都是該行業的稅務籌劃難點。
第四，從事環保業務。從事環保業務的企業多是多元化經營，按客戶要求可以進行環保技術的設計，環保設備的制造，環保工程的建設，相關的設備采購，安裝調試等業務。該行業無法分清主業，根據稅法相關規定及國家的優惠政策，經營業務所應納稅種、稅率，進行水籌劃降低稅負，這一系列問題成為企業稅務籌劃的難點。
二、對企業混合銷售與兼營方式稅務籌劃
（一）稅收平衡點（綜合）的制定
1.狹義稅收平衡點的制定。根據上述稅務籌劃原理分別計算出不同增值稅稅率和營業稅稅率下的增值率即稅收平衡點，計算結果如表1所示。
2.結合進項稅額抵扣制定稅收平衡點。當分別核算時，將混合銷售和兼營行為中的勞務活動對應的采購物資的可抵扣進項稅作為機會成本考慮，結合上述計算的稅收平衡點，找到新的稅收平衡點。一是可以根據企業的主要經營的非應稅勞務的業務，概括性處理找到新的稅收平衡點。二是可以采用線性規劃的方法，結合歷史數據計算得出新的稅收平衡點。
3.結合風險、成本、效益制定廣義的稅收平衡點。將企業稅務籌劃過程中形成的風險、成本、效益量化，找到新的稅收平衡點，具體方法可以結合上述方法，最后得出綜合考慮后的稅收平衡點，如表2所示。
（二）企業實現稅務籌劃的方法
1.調整所提供勞務的收入占銷售貨物總收入的比例。這是針對混合銷售行為而言的，當非應稅勞務收入比例占銷售貨物總收入比例低于50%時，采用增值稅核算；當非應稅勞務收入比例占銷售貨物總收入比例高于50%時，采用營業稅進行核算。
2.企業經營管理相關制度。這是針對兼營行為而言的，企業經營管理關于銷售貨物與提供勞務核算制度明確的，或者對于不能明確分開核算的，企業做特殊處理，制定準則制度作為劃分依據的，可以實現增值稅與營業稅的分別核算。當對于無法分開核算或者不能準確分開核算的業務，企業沒有明文規定如何核算，則適應增值稅核算方法。
3.企業通過分立與合并實現稅務籌劃工作。這是針對混合銷售行為中，企業無法通過調整非應稅稅額收入占總的銷售收入比例來達到稅務籌劃目的時采取的方法。企業可以通過分立公司，使得非應稅勞務可以單獨核算。企業也可以通過公司合并，將原分立的公司之間銷售業務與提供交納增值稅的業務聯系起來，或者構成從屬關系，使其適應增值稅的核算。
4.特殊條件：價外費用。根據稅法的規定，某些價外費用可以并入銷售稅額計征增值稅。價外費用的利用可分為如下情形：一是非應稅勞務收入占銷售總收入比例低于50%的，當減少價外費用增加比例但不超過50%時，此方法通過降低增值稅應納稅額來降低應交納的增值稅。當減少價外費用增加比例且超過50%時，此時非應稅勞務適應的稅種發生變化，應綜合考慮，確定是否減少價外費用。當增加價外費用時，比例降低，不改變適應稅種且應納增值稅額增加，不可取。二是非應稅勞務收入占銷售總收入比例高于50%的，當減少價外費用，比例增加，不改變適應稅種且減少應交納增值稅稅額，此方法可取。當增加價外費用比例下降但不低于50%時，不改變適應稅種但此方法增加應交納的增值稅稅額，此方法不可取。當增加價外費用比例降低且低于50%時，此時適應稅種發生變化，應綜合考慮確定是否增加價外費用。
綜上所述，企業結合自身實際情況，解決稅務籌劃難點，對稅收活動總體規劃是實現權益最大化的一種有效途徑。
參考文獻：
1.張艷純.企業納稅籌劃[M].湖南大學出版社,2004.
2.張希成.企業混合銷售及兼營行為的稅務處理[J].業務技術,2009(6).
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