合作經營與合伙經營的區別范文

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篇1

[關鍵詞] 房地產 合作開發合同 法律性質

房地產合作開發合同在實踐中之所以最易發生糾紛，在很大程度上是由于人們對房地產合作開發合同的法律性質認識不清楚、不準確造成的，這一基礎性理論問題如果得不到澄清，實踐中的許多相關糾紛就不可能真正得到解決，自然也就無從預防糾紛的發生，因此，研究房地產合作開發合同的法律性質自屬十分必要。

一、房地產合作開發概述

《中華人民共和國城市房地產管理法》（以下簡稱《房地產法》）第2條第3款規定，房地產開發是指在依據該法取得國有土地使用權的土地上進行基礎設施、房屋建設的行為。該規定至少明確了以下三個問題：首先，房地產開發只能在國有土地上進行，這就排除了在集體土地上進行房地產開發的可能性，盡管有些學者有不同意見，但筆者以為，在我國現行的國有集體二元土地制度之下，不宜將集體土地納入房地產開發視野之中。其次，房地產開發須以取得國有土地使用權為前提，這就廓清了房地產開發與建筑工程承包之間的差異，后者不以取得國有土地使用權為前提。最后，開發是指進行基礎設施、房屋建設的行為。在《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）出臺之前，人們對開發行為是否僅限于商業行為有分歧，學者一般也將房地產開發分為以經營為目的和以自用為目的的房地產開發兩類，而根據《解釋》第14條的規定，房地產開發行為僅限于商業性質的開發，不包括以自用為目的的開發，在《解釋》出臺過程中，多數意見也認為，非經營性的合作開發行為不是房地產開發行為，而只是一般的合建、聯建房屋行為。

房地產的合作開發作為房地產開發之一類，自然亦應遵循《房地產法》之規定。關于房地產的合作開發，在《解釋》出臺之前，學者們對其內涵外延各有不同認識，司法實務中其稱謂與內容也千差萬別，在《解釋》出臺之后，該概念就成了一個專門法律術語，具有特定的內涵外延。《房地產法》第27條明確規定：“依法取得的土地使用權，可以依照本法和有關法律、行政法規的規定，作價入股，合資、合作開發經營房地產。”此乃房地產合作開發的基本法律依據，但是其在以下三個問題的規范上是模糊不清的：其一，何謂房地產合作開發；其二，合作開發與合資開發有何區別；其三，開發與經營是一種行為還是兩種行為。對于這些模糊，《解釋》第14條進行了一定的澄清，結合該條以及《房地產法》第2條的規定可知，所謂房地產合作開發，是指雙方或多方當事人以出讓土地使用權為前提，共同投資、共享利潤、共擔風險合作進行經營性的基礎設施和房屋建設的行為。由該定義可知，房地產合作開發的構成要件有三：

1.房地產合作開發的主體是雙方或多方當事人。合作開發本身即意味著主體的多元性，以此區別于房地產的單方開發，因此，當事人共同投資組建獨立法人進行房地產開發就不屬于房地產合作開發，而是單方開發，法人而非法人投資者是房地產開發的主體。《房地產法》和《解釋》對此問題雖未明言，但應做如此理解，以體現和貫徹民事主體法律地位的獨立性。

2.房地產合作開發以共同投資、共享利潤、共擔風險為構成要件。在起草《解釋》的過程中，參與起草的法學理論界和實務界人士多數認為，房地產合作開發須以共同投資、共享利潤、共擔風險（所謂的“三共”）為構成要件，少數意見認為其僅以共同投資為構成要件。而正式頒行的《解釋》對房地產合作開發的“三共”要件已經作出了明確的規定。另一方面，由房地產合作開發的“三共”要件可知，《房地產法》沒有明確區分的合資開發與合作開發在《解釋》中已經得到廓清，即合作開發以資本聯合為構成要件，但由房地產合作開發的主體多元性所決定，合作開發的資本聯合形式不包括成立獨立于投資者的法人以進行房地產開發的情形，此乃法人人格獨立原則之必然要求。

3.在房地產合作開發的共同投資中，必須以出讓土地使用權為其組成部分。盡管從文義上看，《解釋》第14條似乎并未將出讓土地使用權作為房地產合作開發必備投資內容，但結合《房地產法》第2條的規定可知，房地產合作開發必須以取得出讓土地使用權為條件，亦即至少須一方當事人以出讓土地使用權作為出資才能進行房地產合作開發，至于其他的投資則可以是資金等財產或財產權利。根據《房地產法》第2條的規定，如果當事人對其所開發之房地產所占用之土地不享有國有土地使用權，就不可能是構成房地產開發，當然也就不可能構成房地產合作開發了。

值得注意的是，關于合作開發與合作經營是一種行為還是兩種行為的問題，由于《解釋》只規定了房地產合作開發的問題，所以應認為《解釋》是將房地產合作經營包容在房地產合作開發的范圍之內，而這也符合房地產開發的商業性質以及社會一般的觀念。

二、房地產合作開發合同法律性質之爭

《解釋》第14條對房地產合作開發合同的概念進行了權威的界定，即所謂合作開發房地產合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議。從該條中并不能清晰地看出房地產合作開發合同的法律性質，該問題在法學界爭論也很大，見解各異，究其原因，是因為現實生活中房地產合作開發的形態各異，因此，在研究房地產合作開發合同的法律性質之前，首先有必要明確房地產合作開發的不同形態。

一般來說，我國現實社會生活中主要存在著以下六種房地產合作開發形態：

1.一方提供出讓土地使用權，他方提供資金、勞務或技術等，以雙方的名義進行房地產開發，在工程進行了一定階段后，即可各自以自己的名義對預分得的房地產進行預售，或者在開發完成后各自取得其依約應得的房屋所有權及土地使用權。

2.一方提供出讓土地使用權，他方提供資金、勞務或技術等，以土地使用權人的名義開發房地產，開發完成后，當事人各自取得其依約應得的房屋所有權及土地使用權。

3.一方提供出讓土地使用權，他方提供資金、勞務或技術等，以他方當事人的名義開發房地產，開發完成后，當事人各自取得其依約應得的房屋所有權及土地使用權。

4.一方提供出讓土地使用權，他方提供資金、勞務或技術等，組建非法人組織（如合伙企業）開發房地產， 開發完成后，雙方當事人取得其依約應得的房屋所有權及土地使用權。

5.一方提供出讓土地使用權，他方提供資金、勞務或技術等，以其中一方的名義開發房地產，開發完成并出售后，當事人依約分配售房價款。

6.雙方或多方均提供部分出讓土地使用權，其中一方或雙方又再提供資金、勞務或技術等，以雙方或其中一方的名義進行開發，在工程進行一定階段后，即對房地產進行預分配進而進行預售，或者在完成開發后，雙方當事人依約進行實物或資金分配。

正是由于房地產合作開發的形態復雜多樣，所以學者對房地產合作開發合同的性質眾說紛紜，歸納起來，大致有以下幾種觀點：其一，承攬合同。該觀點將土地使用權人分得的部分房屋視為合作開發房地產的他方當事人承攬的定作物，而將他方當事人取得的部分土地使用權看作土地使用權人支付的報酬。其二，互易合同。該觀點將房地產合作開發合同視為部分土地使用權與部分房屋所有權的交換。其三，合伙合同。該觀點認為當事人締結合伙合同，以土地使用權、資金、勞務和技術等作為出資，成立合伙，共同建造房屋，并分享合伙之收益。其四，買賣合同與承攬合同并存的混合合同。該觀點認為他方當事人為土地使用權人完成一定工作，土地使用權人以轉讓他方當事人取得的部分房屋所占用的土地之使用權作為報酬，而他方當事人又以此項報酬抵充受讓其房屋所占用土地之使用權的款項。其五，附合合同。該觀點認為有的國家規定房屋是土地的構成部分，與土地一起共同構成不動產，房屋不能單獨成為不動產，所以他方當事人以自己的資金、材料在他人享有土地使用權的土地上建房，是動產附合于不動產，因而土地使用權人原始取得房屋的所有權。

關于房地產合作開發合同性質的上述六種觀點，似乎都是可以自圓其說的。在房地產合作開發的前五種形態中，如果說附合合同的觀點在我國并不正確，因為在我國房屋本身就是不動產，那么承攬合同、互易合同、合伙合同、混合合同的觀點卻是可以成立的。而第六種房地產合作開發形態，則僅有合伙合同說可以作妥當解釋。同一合同竟然可以做多種性質完全不同的解釋，而這些解釋看起來似乎都各有其妥當性，顯然，這些解釋的正確性和合理性是值得懷疑的，同時值得引起重視的是，在分析法律現象時應多做事實的分析，而不應輕易地進行擬制的分析。另一方面，如果將同一合同多種解釋這種現象作為合同競合來處理，則如此之多的競合肯定會嚴重損害法律的穩定性和確定性，因此，有必要另辟蹊徑考察房地產合作開發合同的法律性質。

三、作為合伙合同的房地產合作開發合同

基于前文對房地產合作開發概念的界定，筆者以為合作開發房地產合同在性質上乃是一種合伙合同。其理由主要有以下幾方面：

1.理論上，將合作開發房地產合同定性為合伙合同是妥當的。《合伙企業法》、《民法通則》都明確規定，合伙合同以共同出資、合伙經營、共享收益、共擔風險為本質特征，而理論界和實務界傳統上一般也認為，合作行為亦以合作方共同出資、共同經營、共享利潤、共擔風險為特征，因此作為合作行為之一種的合作開發房地產自然亦應屬于合伙合同。

2.《解釋》第14條實際上已經將合作開發房地產合同定性為合伙合同。雖然《解釋》第14條明確規定合作開發房地產僅以共同投資、共享利潤、共擔風險為特征，不以共同經營為條件，但是這并不損害合作開發房地產合同作為合伙合同的性質。因為《合伙企業法》、《民法通則》的規定以及傳統觀點認為合伙應以合伙經營為條件，是一種錯誤認識。首先，在理論上，合伙人共同經營合伙事業并非是所有合伙的必備要件，如在隱名合伙，隱名合伙人即不參加合伙經營，即使在普通合伙中，合伙人亦可放棄其對合伙事業經營的權利；其次，在實踐中，許多合伙的經營并非是由全體合伙人共同進行的，甚至在有的合伙中部分或全體合伙人并不參與合伙經營，而由其他合伙人甚至第三人進行經營；最后，從比較法的角度看，主要大陸法系國家如德國、日本以及我國臺灣地區等國家或地區的民法典都未將合伙經營作為判斷合伙成立與否的標準，而一般是將合伙界定為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，此“經營共同事業”并非共同經營！可見，合伙經營盡管通常是多數合伙組織的特征之一，但是并不是所有的合伙組織都具有該特征，缺乏該特征并不能說明其非合伙組織。《解釋》之所以未將“共同經營”作為房地產合作開發成立之條件，乃是因為在起草《解釋》過程中，我國法學理論界和實務界人士多數認為共同經營在目前的合作行為中已無足輕重，實際中許多合作方不參與經營的，而由其他合作方獨立經營，且這也符合合同自由原則，故認為不應再將共同經營作為認定合作的條件。可見，《解釋》不僅間接地將合作開發房地產合同的性質界定為合伙合同，而且也糾正了對合伙特征的不妥當的傳統認識。

3.合作開發房地產合同是當事人聯合起來、經營共同事業而締結的合伙合同。在現代私法中，自然人的聯合方式是多種多樣的，單就財產關系而言，自然人的聯合主要通過兩種方式實現：一是通過合伙合同實現聯合，二是通過組建法人團體、非法人團體實現聯合。 在房地產合作開發中，各方當事人為了獲取資源和財富，相互合作進行房地產開發，將其開發的房地產出售后分配利潤或直接分配房地產，這都是當事人聯合起來以取得資源和財富的體現，而組建法人進行房地產開發，其已非房地產合作開發已如前述，房地產的合作開發僅限于組建非法人團體或者締結非組織型的合伙，而此兩者都必須首先締結合伙合同，因此合作開發房地產合同自應是合伙合同。當事人之所以只有通過締結合伙合同才能實現其聯合，其根本原因在于合伙的目的乃是經營共同目的事業，學界通說認為合伙須建立在經營共同目的事業之基礎上，此亦為大陸法系各國法律均明確規定。[8]而承攬合同、互易合同、混合合同、附合合同等均無經營共同事業之目的，僅是當事人間直接的利益交換，并不涉及當事人與第三人的利益交換問題，而合伙合同的當事人之間雖然也存在著一定的利益交換，但就主要方面而言，是合伙人以合伙為媒介與第三人進行利益交換，各合伙人之間具有經營共同事業之目的，因此，主張房地產合作開發合同的性質是承攬合同、互易合同、混合合同或附合合同的觀點是不正確的。

4.就實踐層面考察可知，現實社會生活中的房地產合作開發，就是雙方或多方當事人為了從中獲取資源和財富而經營的共同事業。在前述六種房地產合作開發的形態中，一方或雙方或多方以出讓土地使用權為投資，他方則以資金、勞務或技術為投資，共同設立合伙以開發房地產，從中獲取利益，只不過投資方式、分配方式、組織方式不同罷了。關于投資方式，既有一方當事人又有雙方或多方當事人以其出讓土地使用權為投資的，既有僅以出讓土地使用權作為出資又有以出讓土地使用權和資金、勞務或技術等作為出資的。關于分配方式，既有實物分配又有資金分配。關于組織方式，既有普通合伙又有合伙企業，前者如僅僅為開發一個樓盤而締結合伙合同，利益分配完畢后合伙即消滅，后者如依據《合伙企業法》而成立的房地產開發合伙企業。理論上將前者稱為行為性合伙而后者稱為組織性合伙，所謂行為性合伙是指其僅具有臨時性共同事業、具有較強契約性的合伙，通常是當事人僅就特定事項結成合伙，事畢合伙即消滅，德國法上稱其為偶然合伙（Gelegenheitsgesellschaft）。所謂組織性合伙是指具有繼續性共同事業、具有較強團體性的合伙組織，我國《合伙企業法》中的合伙企業就是典型的組織性合伙，其具有相對獨立的民事主體地位。在我國房地產合作開發中，行為性合伙較多而組織性合伙較少。

從以上分析可知，合作開發房地產合同實際上就是合伙合同之一種，理論界與實務界對房地產合作開發合同的性質及其法律適用認識不清，很大程度上與我國民法學界引進聯營概念一樣，是將生活中的不成熟的、未進行適當抽象的概念直接納入法律規范領域的結果，這是我國私法立法以及學術研究不成熟的表現，在我國當前正在進行物權法乃至民法典起草的過程中，該類問題應該得到更好的澄清和梳理。

四、合作住宅問題

在我國現實生活中還存在著一類特殊的合作建房方式，即合作住宅的建造，根據《城鎮住宅合作社管理暫行辦法》第3條的規定，所謂住宅合作社是指經市（縣）人民政府房地產行政主管部門批準，由城市居民、職工為改善自身住房條件而自愿參加，不以盈利為目的公益性的具有法人資格的合作經濟組織。而住宅合作社通過社員集資合作建造的住宅被稱為合作住宅。合作住宅具有以下幾方面特點：

1.合作住宅的建造主體是作為法人的住宅合作社，城鎮職工、居民可自愿加入住宅合作社。

2.建造合作住宅的資金來源主要有社員交納的資金、銀行貸款、政府和社員所在單位資助的資金以及其他合法收入的資金。

3.合作住宅的建造受到政府全程監督指導，從住宅合作社的興辦、合并、分立、終止到合作住宅的建設管理等都受到政府的監控。

4.合作住宅可由住宅合作社、社員個人單獨擁有所有權，或者由住宅合作社與社員個人共同所有。

5.合作住宅不得向社會出租、出售，社員家庭不需要該住宅時，須將其退給本住宅合作社，后者以重置價結合成新計算房價，按原建房時個人出資份額向社員個人退款。

6.合作住宅所占用之土地是劃撥土地。

由合作住宅的上述幾方面特點可知，合作住宅建設雖然具有社員合作的因素，但其與前文所述房地產合作開發，是性質完全不同的兩個事物，其差異至少體現在以下幾方面：第一，與房地產合作開發不同，合作住宅的建造行為不屬于商業性的房地產開發，因此，合作住宅不得向社會出租、出售，而合作開發之房地產得在市場自由流通；第二，房地產合作開發的主體可以是任何民事主體，而合作住宅的建造主體是作為法人的合作住宅社，而該合作住宅社也僅有城市職工、居民才有資格加入；第三，房地產合作開發的資金來源于當事人的投資，而合作住宅建造的資金來源渠道眾多；第四，較之于合作住宅的建造，房地產合作開發所受政府監控的程度較低、所受政府優惠亦較少；第五，與合作住宅的所有權歸屬方式不同，房地產合作開發因其開發模式多樣，其房地產所有權歸屬方式亦較復雜；第六，合作住宅所占用之土地是劃撥土地，而合作開發之房地產所占用之土地是出讓土地。

參考文獻：

[1]耀振華:房地產的共同開發和委托開發探析[J].政法論壇, 1997(2)

[2]韓延斌:《國有土地使用權出讓、轉讓合同及相關糾紛案件適用法律若干問題的解釋》修改意見綜述[J].人民法院報, 2004年6月29日

[3]楊與齡:房屋之買賣、委建、合建或承攬[M].正中書局, 1981.413～415