商事仲裁申請書范文

導(dǎo)語：如何才能寫好一篇商事仲裁申請書，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞：臨時(shí)措施；仲裁前程序；緊急仲裁員

中圖分類號：D997.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號：1673-2596（2016）11-0088-03

所謂仲裁中的臨時(shí)措施一般指的是仲裁庭根據(jù)當(dāng)事人的申請，發(fā)出以保全財(cái)產(chǎn)或證據(jù)為目的的臨時(shí)措施指令，以向申請方提供臨時(shí)救濟(jì)。{1}在仲裁程序中引入臨時(shí)措施，授予仲裁庭臨時(shí)措施權(quán)已然成為仲裁機(jī)制的普遍做法。{2}

盡管仲裁庭擁有臨時(shí)救濟(jì)措施的權(quán)力得到了普遍認(rèn)可，但這也包含著一個(gè)特定的前提，即只有等待仲裁庭成立后，申請人才可以申請臨時(shí)保全措施，這有可能無法滿足當(dāng)事人迫切希望立即采取緊急措施的現(xiàn)實(shí)要求。實(shí)踐中，仲裁庭的組成往往需要花費(fèi)數(shù)周甚至數(shù)月的時(shí)間，而在這一時(shí)段內(nèi)，可能會(huì)出現(xiàn)某些特殊的情形，如果不及時(shí)采取措施會(huì)對當(dāng)事人造成很大的損失或是會(huì)影響到未來仲裁裁決的順利實(shí)現(xiàn)，但由于仲裁庭尚未組成，當(dāng)事人只能向法院提出申請。這顯然與當(dāng)初當(dāng)事人選擇仲裁方式解決糾紛的意愿相悖。當(dāng)事人能否請求仲裁機(jī)構(gòu)在仲裁庭成立前緊急臨時(shí)措施這一問題越來越受到關(guān)注。近些年來，通過修訂仲裁規(guī)則的方式，多家仲裁機(jī)構(gòu)都在試圖探索仲裁庭組成前由仲裁機(jī)構(gòu)臨時(shí)措施的程序設(shè)置，以應(yīng)對當(dāng)事人的臨時(shí)救濟(jì)措施需求。國際商會(huì)國際仲裁院（ICC）作為目前國際上最重要的和最有影響力的國際商事仲裁機(jī)構(gòu)之一，也在這方面做出了嘗試。

一、ICC規(guī)則中仲裁庭組成前的緊急措施規(guī)定

ICC是通過在仲裁規(guī)則中增加緊急仲裁員規(guī)則來應(yīng)對這一問題的。2012年新修訂的ICC規(guī)則增加了第29條“緊急仲裁員”的規(guī)定，按照這條規(guī)定，一方當(dāng)事人需要不待組成仲裁庭而采取緊急臨時(shí)或保全措施（“緊急措施”）的，可根據(jù)附件五中列明的緊急仲裁員規(guī)則，請求采取該等措施。結(jié)合附件五《緊急仲裁員規(guī)則》的內(nèi)容，這一程序的主要內(nèi)容包括：

1.提交的時(shí)間。當(dāng)事人向秘書處提出緊急措施申請的時(shí)間被限定為在仲裁庭組成之前，而且不以當(dāng)事人已經(jīng)或同時(shí)提交仲裁申請書為前提。規(guī)則規(guī)定，“不論申請人是否已提交仲裁申請書，只要秘書處在根據(jù)第16條將案卷移交仲裁庭之前收到該請求，就應(yīng)予以受理。”第16條的規(guī)定指的是秘書處應(yīng)在仲裁庭組成后立即將案卷移交仲裁庭。

2.緊急措施申請書的要求。該請求書應(yīng)包含以下內(nèi)容：{1}各方當(dāng)事人名稱全稱、基本情況、地址和其他詳細(xì)的聯(lián)系信息；{2}代表請求人的任何人士的名稱全稱、地址或其他詳細(xì)的聯(lián)系信息；{3}說明導(dǎo)致提出請求的相關(guān)情形以及已經(jīng)或即將訴諸仲裁的基礎(chǔ)爭議；{4}列明所請求采取的緊急措施；{5}說明請求人需要不待組成仲裁庭而采取緊急臨時(shí)措施或保全措施的原因；{6}列明任何有關(guān)協(xié)議，特別是仲裁協(xié)議；{7}列明有關(guān)仲裁地、適用的法律規(guī)則和仲裁語言的任何協(xié)議；{8}提供已經(jīng)支付本附件第7條第（1）款中所述款項(xiàng)的付款證明；{9}緊急仲裁員程序的任何當(dāng)事人在請求書提交之前已經(jīng)向秘書處提交的有關(guān)基礎(chǔ)爭議的任何仲裁申請書和其他提交文件。{3}

3.申請的審查。由仲裁院院長審查緊急措施申請書，以決定是否開始緊急仲裁員程序。包括對當(dāng)事人身份及是否存在緊急仲裁員規(guī)則不適用情形的審查。{4}是否具備“緊急性”也是審查的重要因素。

4.具體程序。{1}緊急仲裁員的委任，院長應(yīng)在盡可能短的時(shí)間內(nèi)，通常在秘書處收到請求書起兩日內(nèi)，任命緊急仲裁員。{2}案卷移交，一旦緊急仲裁員得以任命，秘書處應(yīng)立即通知當(dāng)事人，并應(yīng)將案卷移交給緊急仲裁員。{3}制定程序時(shí)間表，緊急仲裁員應(yīng)在盡可能短的時(shí)間內(nèi)，通常在案卷按照本附件第2條第（3）款移交給緊急仲裁員起兩日內(nèi)，制定一份緊急仲裁員程序的程序時(shí)間表。{4}作出裁令，緊急仲裁員應(yīng)當(dāng)在案卷移交給緊急仲裁員之日起15日內(nèi)作出裁令。

5.緊急措施申請程序仍適用仲裁員的回避制度。

6.不支持單方臨時(shí)措施。單方臨時(shí)措施是指在收到緊急仲裁申請后不通知另一方當(dāng)事人即采取的措施，因其出其不意且比較迅捷，往往能達(dá)到較好的效果。ICC規(guī)則規(guī)定緊急仲裁員在任何情形下均應(yīng)公平和中立行事，確保各當(dāng)事人均有合理的陳述機(jī)會(huì)。可以推定緊急仲裁員沒有采取單方措施的權(quán)力。

二、ICC緊急措施的初步實(shí)踐

在2012年ICC國際仲裁院所受理的仲裁申請為759件，申請緊急仲裁員程序的案件僅為2例。在其中一例案件中，國際仲裁院在1天之內(nèi)就委任了緊急仲裁員。在另外一例案件中，國際仲裁院院長根據(jù)仲裁規(guī)則29條第6項(xiàng)關(guān)于不予適用緊急仲裁員規(guī)則的情形，認(rèn)定當(dāng)事人的緊急仲裁申請不符合條件，作出了不予受理的決定。{5}

在2013年ICC國際仲裁院所受理的仲裁申請為767件，申請緊急仲裁員程序的案件為6例。其中2項(xiàng)申請得到了支持。在其他4項(xiàng)申請中，其中2項(xiàng)申請由于所涉仲裁協(xié)議簽訂于新版仲裁規(guī)則生效之前而不予受理，另外2項(xiàng)申請由于缺乏“緊急性”而被駁回。{6}

在2014年ICC國際仲裁院所受理的仲裁申請為791件，申請緊急仲裁員程序的案件為6例。

在2015年ICC國際仲裁院所受理的仲裁申請為801件，申請緊急仲裁員程序的案件為10例。

從上述統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)可以看出，從2012年新規(guī)則實(shí)施以來，雖然絕對數(shù)量不多，但緊急措施的申請呈現(xiàn)出逐年增加的趨勢。也出現(xiàn)了當(dāng)事人的申請得到支持的案例，這些案例也都體現(xiàn)了緊急措施程序非常緊湊的時(shí)效性。

三、ICC緊急措施規(guī)定的積極意義

就ICC緊急措施的設(shè)置來看，結(jié)合國際商界的實(shí)際需求，與其他國際仲裁機(jī)構(gòu)的類似規(guī)則相比，該規(guī)則具有相當(dāng)?shù)姆e極意義。

（一）較少的前提條件和緊湊的時(shí)間安排

仲裁庭組成前的臨時(shí)救濟(jì)措施的提出是否必須以已向仲裁機(jī)構(gòu)提請仲裁為前提這是一個(gè)被廣泛討論的問題，各仲裁機(jī)構(gòu)的規(guī)定亦有不同。比如，ICDR{7}規(guī)則和SIAC{8}規(guī)則均要求當(dāng)事人在提交仲裁通知書的同時(shí)，或者在提交仲裁通知之后、仲裁庭組成之前，才可以提交緊急救濟(jì)書面申請。ICC規(guī)則則不以提交仲裁申請書為申請緊急措施的前提，為當(dāng)事人申請緊急措施提供更便利的條件。

ICC規(guī)則中有關(guān)期間的規(guī)定均考慮到緊急臨時(shí)救濟(jì)措施的急迫性，設(shè)置了較短的期間。如院長應(yīng)在盡可能短的時(shí)間內(nèi)，通常在秘書處收到請求書起兩日內(nèi)，任命緊急仲裁員；一旦緊急仲裁員得以任命，秘書處應(yīng)立即通知當(dāng)事人，并應(yīng)將案卷移交給緊急仲裁員；緊急仲裁員應(yīng)在盡可能短的時(shí)間內(nèi)，通常在案卷移交給緊急仲裁員起兩日內(nèi)，制定一份緊急仲裁員程序的程序時(shí)間表；等等，這些硬性的期間規(guī)定能夠最大程度地確保仲裁前臨時(shí)救濟(jì)措施的時(shí)效性。

尤其值得一提的是，多數(shù)仲裁機(jī)構(gòu)的規(guī)則中對緊急仲裁員在接受指定后何時(shí)作出裁決未予明確規(guī)定，而ICC規(guī)則明確規(guī)定緊急仲裁員應(yīng)當(dāng)在接受案卷移交之日起15日內(nèi)作出裁令。這一時(shí)限相較其他規(guī)則的規(guī)定具有明確的指導(dǎo)和可預(yù)期性，更加體現(xiàn)出緊急仲裁員程序的特殊性。

此外，在期間的規(guī)定上，如SAIC規(guī)則、ICDR規(guī)則等在具體程序的規(guī)定中使用的都是營業(yè)日（business day）的概念，但I(xiàn)CC規(guī)則使用的是“日”的規(guī)定。這樣的規(guī)定可以避免因?yàn)槭艿椒ǘ偃盏挠绊懚範(fàn)I業(yè)日的標(biāo)準(zhǔn)會(huì)變得不確定，從而盡可能避免程序的拖沓。

（二）確保緊急措施程序的透明度

規(guī)定了緊急仲裁員的回避制度以及作出緊急措施裁令的工作程序要求。規(guī)則規(guī)定，“緊急仲裁員應(yīng)考慮請求書的性質(zhì)和緊迫性，采用其認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆绞竭M(jìn)行有關(guān)程序。在任何情形下，緊急仲裁員均應(yīng)公平和中立行事，確保各當(dāng)事人均有合理的陳述機(jī)會(huì)。”

（三）對緊急措施裁令的救濟(jì)

鑒于緊急措施的急迫性和規(guī)則所確定期間的短暫性，緊急仲裁員所作出的裁令的正確性很難在所有案件中都得到保證，故而ICC規(guī)則實(shí)際上也為緊急措施裁令本身設(shè)計(jì)了救濟(jì)手段，“對于緊急仲裁員裁令中認(rèn)定的任何問題、事宜或爭議，該裁令對仲裁庭不具有約束力。仲裁庭可以修改、終止或撤銷緊急仲裁員所作出的裁令或?qū)Σ昧畹娜魏涡薷摹薄?/p>

四、ICC緊急措施規(guī)定存在的問題

通過設(shè)置緊急仲裁員緊急措施裁令這一特殊的前置程序，為之前僅能選擇到法院要求訴前臨時(shí)救濟(jì)措施的當(dāng)事人提供了選擇的余地，當(dāng)事人可以根據(jù)個(gè)人的意愿和案件的具體情況來向仲裁機(jī)構(gòu)提出申請，這符合當(dāng)事人的現(xiàn)實(shí)需求，也被普遍認(rèn)為可能是國際商事仲裁未來的發(fā)展趨勢。但在目前，這僅僅是探索性的嘗試，距離成為成熟的規(guī)則還有不少問題需要解決。

（一）“緊急”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

在仲裁院院長審查當(dāng)事人提交的緊急措施申請書時(shí)，其情形是否“緊急”是判斷是否同意該申請的重要因素，如在ICC 2013年收到的6項(xiàng)申請中，其中的2項(xiàng)申請就由于缺乏“緊急性”而被駁回。但I(xiàn)CC規(guī)則中并未對何為“緊急”規(guī)定判斷標(biāo)準(zhǔn)，完全交由仲裁院院長自由裁量，這顯然增加了申請的不確定性。

在其他規(guī)定了類似緊急措施的仲裁規(guī)則中，多數(shù)仲裁規(guī)則都沒有規(guī)定“緊急救濟(jì)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。只有ACICA{9}規(guī)則第28條第2款對此作了規(guī)定，即申請人申請緊急仲裁員時(shí)須滿足3項(xiàng)條件：第一，不采取臨時(shí)保全措施將使申請人遭受不可挽回的損失；第二，不采取臨時(shí)保全措施時(shí)申請人的損失，將遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于采取該措施對其他當(dāng)事人的損害；第三，申請人獲得勝訴的仲裁裁決的可能性很大。這一明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，值得借鑒。

（二）緊急仲裁員的委任方式

考慮到這一程序的急迫性，各仲裁規(guī)則均規(guī)定這類仲裁員的產(chǎn)生方式為“指定”，ICC亦是如此。這種委任方式優(yōu)點(diǎn)是高效，但也不可忽視其缺陷。缺陷一是，院長在選擇緊急仲裁員時(shí)，有哪些考量因素并不明確，選擇緊急仲裁員與通常在組成仲裁庭時(shí)指定仲裁員有何不同也不可知。對此，ICDR的仲裁規(guī)則規(guī)定，仲裁管理人所指定的緊急仲裁員來源于專門的緊急措施應(yīng)急仲裁員名冊。這一規(guī)定可資借鑒。

缺陷二是，在緊急仲裁員的指定過程中沒有考慮當(dāng)事人的意思，當(dāng)事人在仲裁程序中的自主性難以體現(xiàn)。

（三）緊急仲裁員權(quán)力有限，可以采取哪些措施缺乏明確規(guī)定

緊急仲裁員可以采取何種措施的問題，ICC規(guī)則未作明確規(guī)定，這一點(diǎn)與其他已采納緊急仲裁員制度的機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則有所差異。以SCC{10}仲裁規(guī)則為例，根據(jù)其關(guān)于緊急仲裁員的附件2第1條規(guī)定，緊急仲裁員擁有仲裁規(guī)則第32條第1、3款所規(guī)定的權(quán)力，分別是“仲裁庭應(yīng)一方當(dāng)事人的請求，可以準(zhǔn)予其認(rèn)為適當(dāng)?shù)呐R時(shí)保全措施”與“臨時(shí)保全措施應(yīng)當(dāng)以裁定或者裁決的形式做出”。

ICC規(guī)則不但沒有明確規(guī)定緊急仲裁員可以采取的措施，還明確規(guī)定緊急仲裁員的決定應(yīng)以裁令而非裁決的形式作出，似乎在淡化其終局色彩。{11}同時(shí)還規(guī)定，對于緊急仲裁員裁令中認(rèn)定的任何問題、事宜或爭議，該裁令對仲裁庭不具有約束力。仲裁庭可以修改、終止或撤銷緊急仲裁員所作出的裁令或?qū)Σ昧畹娜魏涡薷摹＿@固然可以為緊急仲裁員做出的不正確的裁令提供救濟(jì)途徑，但也在一定程度上使人感到裁令的約束力有限。

（四）緊急仲裁員的法律地位如何及緊急措施的執(zhí)行問題

ICC規(guī)則沒有規(guī)定緊急仲裁員的法律地位，其他的各仲裁機(jī)構(gòu)的規(guī)則也都沒有明確這一問題。但事實(shí)上這一問題非常重要，因?yàn)榫o急仲裁員的法律地位如何直接關(guān)系到他所作出的緊急措施能否得到執(zhí)行的問題。緊急仲裁員是不是傳統(tǒng)意義上的仲裁員？這是一個(gè)頗具爭議的問題，持肯定或否定意見的都大有人在。各國的國內(nèi)法也鮮有明確規(guī)定。{12}而從情理上來說，緊急措施是針對一種非常的緊急情形而的，當(dāng)事人的爭議最終還是需要由仲裁庭解決，因此緊急仲裁員的決定只是臨時(shí)性的，必須接受仲裁庭的重新審查。法院在審理緊急決定的執(zhí)行問題時(shí)，可能會(huì)據(jù)此認(rèn)定該決定沒有終局性而拒絕予以執(zhí)行。

ICC規(guī)定緊急措施的目的是滿足當(dāng)事人迫切需要通過仲裁前緊急措施保護(hù)其利益的愿望，進(jìn)而增強(qiáng)仲裁這一糾紛解決方式的吸引力。通過上文對ICC規(guī)則中緊急措施的初步實(shí)踐以及存在的問題的分析，可以看出，仍有一系列關(guān)鍵問題有待通過未來的實(shí)踐加以厘清與解決。但是，即使面臨這樣或那樣的問題，都無法改變以下這一事實(shí)，即這是一項(xiàng)代表著仲裁發(fā)展新方向的積極事物，有著堅(jiān)強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)需求后盾，且不背離仲裁本身的基本價(jià)值。這也是為什么越來越多的國際仲裁機(jī)構(gòu)，選擇采納這一制度的原因。{13}

注 釋：

{1}《聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則》第26條規(guī)定臨時(shí)措施是指：“仲裁庭在下達(dá)決定爭議的終局裁決之前的任何時(shí)候下令一方當(dāng)事人采取的任何臨時(shí)性措施，比如且不限于：（a）爭議未決之前維持或恢復(fù)現(xiàn)狀；（b）采取行動(dòng)防止，或者避免采取行動(dòng)造成：（一）當(dāng)前或即將發(fā)生的損害，或（二）對仲裁過程本身的妨礙；（c）為其后使用資產(chǎn)執(zhí)行仲裁裁決提供一種資產(chǎn)保全手段；或者（d）保全與解決爭議可能有關(guān)的實(shí)質(zhì)性證據(jù)。”

{2}我國2013年實(shí)施的《民事訴訟法》盡管相較之前已經(jīng)突破性地規(guī)定仲裁前利害關(guān)系人可以向人民法院申請保全措施，但是，仍未賦予仲裁庭臨時(shí)救濟(jì)措施的權(quán)力，也就未給當(dāng)事人于仲裁前向仲裁機(jī)構(gòu)申請臨時(shí)救濟(jì)措施提供法律依據(jù)。

{3}見《國際商會(huì)仲裁規(guī)則》附件五《緊急仲裁員規(guī)則》第1條第3款。

{4}審查的依據(jù)分別是規(guī)則的第5條和第6條。第5條規(guī)定：“第29條第（1）至（4）款及附件五中列明的緊急仲裁員規(guī)則（合稱“緊急仲裁員規(guī)定”），僅適用于后述當(dāng)事人：該當(dāng)事人是仲裁規(guī)則項(xiàng)下仲裁協(xié)議的簽字人或該簽字人之繼承人，且該仲裁協(xié)議是提出請求所依據(jù)的仲裁協(xié)議。”第6條規(guī)定：“在下列情況下，緊急仲裁員規(guī)定不予適用：a）仲裁規(guī)則項(xiàng)下的仲裁協(xié)議在仲裁規(guī)則生效日前訂立；b）當(dāng)事人約定排除適用緊急仲裁員規(guī)定；或c）當(dāng)事人約定適用另一規(guī)定采取保全措施、臨時(shí)措施或類似措施的仲裁前程序。”

{5}2012 Statistical Report ， ICC International Court of Arbitration Bulletin Vol. 24 No. 1 ，2013.

{6}2013 Statistical Report， ICC International Court of Arbitration Bulletin Vol. 25 No. 1 ， 2014.

{7}The International Centre for Dispute Resolution，即美國國際商事爭議解決中心。

{8}Singapore International Arbitration Centre，即新加坡國際仲裁中心。

{9}The Australian Centre for International Commercial Arbitration ，即澳大利亞國際商事仲裁中心。

{10}Arbitration Institute of Stockholm Chamber of Commerce，即斯德哥爾摩商會(huì)仲裁院。

{11}不同仲裁機(jī)構(gòu)對于緊急仲裁員作出的有關(guān)臨時(shí)救濟(jì)措施的決定規(guī)定了不同的名稱。例如，SIAC規(guī)則將其稱為命令或中期裁決；SCC規(guī)則將其稱為決定。雖然單純根據(jù)稱謂上的不同，不能說明緊急仲裁員作出的決定的性質(zhì)，但就其執(zhí)行性而言，裁決可能遇到的阻力會(huì)較小。

篇2

內(nèi)容提要: 仲裁是司法外解決爭議的一種最為制度化的形式,是一種準(zhǔn)司法的方法。在商事交往中,爭議產(chǎn)生無可避免,選擇一種理性的爭議解決方式,避免訴訟的煩瑣和不 經(jīng)濟(jì) 是爭議雙方共同的愿望。商事仲裁恰好就是這樣一種極好的爭議解決方式。而在商事仲裁中,仲裁的管轄權(quán),無疑是最基本,也是最重要的。

管轄權(quán)異議,就是對仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭審理案件做出裁決的權(quán)力提出抗辯,以否定仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭的管轄權(quán)。管轄權(quán)問題是仲裁程序必須解決的首要問題,是仲裁程序進(jìn)行的基石和條件。

一、對仲裁協(xié)議的異議

商事仲裁協(xié)議是指,當(dāng)事人各方同意將他們之間的確定的不論是契約性或非契約性的 法律 關(guān)系上已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生的一切或某些爭議提交仲裁的協(xié)議。它是確定商事仲裁管轄權(quán)的必要條件之一,被稱作商事仲裁的基石。仲裁協(xié)議具有法律拘束力,一方面,仲裁協(xié)議是任何一方當(dāng)事人將爭議提交仲裁的依據(jù),一旦發(fā)生仲裁協(xié)議范圍內(nèi)的爭議,當(dāng)事人不得單方就同一爭議向法院起訴；另一方面,仲裁協(xié)議也是仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁庭受理爭議案件的依據(jù),是仲裁機(jī)構(gòu)取得管轄權(quán)的必要條件之一。如1998 年《國際商會(huì)仲裁規(guī)則》明文規(guī)定,當(dāng)事人申請仲裁時(shí)必須提交仲裁協(xié)議；1976 年《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁規(guī)則》第3 條規(guī)定:申訴人提交的仲裁通知書應(yīng)包括所根據(jù)的仲裁條款或另行規(guī)定的單獨(dú)仲裁協(xié)議。可見,仲裁協(xié)議的核心作用是確立、保障仲裁管轄權(quán)。

對仲裁協(xié)議的異議主要是當(dāng)事人提出仲裁協(xié)議是無效的或不可執(zhí)行的。例如,在申請人東方電力安裝股份公司與被申請人遼寧對銷貿(mào)易公司的案件中,被申請人提出管轄權(quán)異議,理由是雙方?jīng)]有約定明確的仲裁條款。雙方在合同中約定的爭議解決的條款為“一切因執(zhí)行合同或與本合同有關(guān)的爭議,雙方應(yīng)友好協(xié)商解決,如不能解決,可通過被告國對外貿(mào)易仲裁機(jī)關(guān)裁決。”被申請人認(rèn)為對仲裁機(jī)關(guān)約定不明確,根據(jù)仲裁法第16 條,該仲裁條款是無效的。

中國 國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)（cietac） 于2004 年11 月做出裁定認(rèn)為,《仲裁法》第16 條關(guān)于仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有“選定的仲裁委員會(huì)”的要求,不僅包含雙方當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中明確寫明了仲裁機(jī)構(gòu)的名稱這種形式,還包含雙方雖未寫出仲裁機(jī)構(gòu)的名稱,但可以根據(jù)雙方當(dāng)事人的意思表示而合理確定出特定的仲裁委員會(huì)這種情況。否則,許多在實(shí)踐中可操作的仲裁條款將因其措辭不夠規(guī)范而無效,影響當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)以仲裁方式解決糾紛的愿望。本案中盡管雙方當(dāng)事人的所在國俄羅斯和中國目前都有多家涉外仲裁機(jī)構(gòu),但在本案合同簽訂的時(shí)候,中國的涉外商事仲裁機(jī)構(gòu)只有中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)一家,因此盡管仲裁機(jī)構(gòu)的名稱在仲裁條約中沒有明示,但通過申請人提起針對中方仲裁的行為已將仲裁機(jī)構(gòu)特定化,從而符合仲裁法第16 條關(guān)于“選定的仲裁委員會(huì)”的要求,因而仲裁委員會(huì)對本案具有管轄權(quán)。

二、對可仲裁性的異議

商事仲裁只適宜于一定特性的爭議,這是各國仲裁法及相關(guān)國際立法都認(rèn)可的原則,也就是說,對當(dāng)事人約定提交仲裁的爭議,并不見得都可以由仲裁員行使實(shí)體管轄權(quán),仲裁員或法院首先必須確定有關(guān)爭議事項(xiàng)是否在仲裁范圍之內(nèi),可否通過仲裁方式解決,這就是所謂爭議事項(xiàng)可仲裁性的問題。概言之,可仲裁性問題實(shí)際上是國家對仲裁范圍施加的一種限制,即一些爭議可以仲裁解決,而另一些爭議卻不能通過仲裁方式解決。1923 年日內(nèi)瓦《仲裁條款議定書》將仲裁協(xié)議事項(xiàng)限制在“商事問題或者其他可以用仲裁方式解決的問題”。1958 年《紐約公約》則規(guī)定有商事保留條款。其締約國可以聲明“本國只對根據(jù)本國法屬于商事的法律關(guān)系,不論是不是契約關(guān)系,所引起的爭執(zhí)適用本公約”,從而把非商事爭執(zhí)排除在適用《紐約公約》之外。大約37 %的締約國包括如美國、加拿大、韓國和中國這樣主要的貿(mào)易國家采用了此項(xiàng)保留。可以看出,這些普遍性條約對可仲裁性與非可仲裁性的界限并未作具體劃分,這是由于可仲裁性的背后是一國的公共政策,爭議事項(xiàng)可仲裁性的概念實(shí)際上是對仲裁范圍施以的一種公共政策限制。每一個(gè)國家都可以出于本國公共政策的考慮,決定哪些問題可以通過仲裁解決,哪些問題不可以通過仲裁解決。根據(jù)仲裁制度本身特殊性和目前國際上通行做法,各國在確定仲裁管轄范圍時(shí),已形成幾項(xiàng)原則: （1） 仲裁糾紛的雙方當(dāng)事人必須是平等主體；（2） 仲裁事項(xiàng)是當(dāng)事人有權(quán)處分的實(shí)體權(quán)利； （3） 仲裁事項(xiàng)是民商事爭議,一般表述為“契約性和非契約性商事爭議”。關(guān)于可仲裁性問題,我國《仲裁法》規(guī)定:“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)糾紛,可以仲裁。”同時(shí)又規(guī)定:“下列糾紛不能仲裁: （一） 婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、繼承糾紛； （二） 依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議。”這兩條分別以概括和列舉排除方式界定了中國商事仲裁的適用范圍。

涉及犯罪的刑事案件顯然是不可以仲裁的,在cietac受理的案件中,就有當(dāng)事人以此為理由提出管轄權(quán)異議的。在申請人新博瑞國際貿(mào)易有限公司與被申請人kind full ltd.一案中,申請人稱其已向被申請人支付了303 ,000 美元貨款,但未收到合同項(xiàng)下的貨物,因此要求被申請人退還其貨款,并賠償相應(yīng)損失。被申請人認(rèn)為,是貨物的裝船人、交單人偽造提單和品質(zhì)證書,騙取貨款,已以詐騙案向洛杉磯警方和美國聯(lián)邦調(diào)查局報(bào)案。因此,本案是一刑事案件,不是經(jīng)濟(jì)糾紛,不應(yīng)提交仲裁處理。

仲裁委員會(huì)經(jīng)審理認(rèn)為,申請人和被申請人之間所訂的是貨物買賣合同,雙方之間是貨物買賣的民事法律關(guān)系；被申請人所稱的貨物裝船人、交單人并非本案申請人或被申請人,并且,美國警方和聯(lián)邦調(diào)查局是對貨物的裝船人、交單人的詐騙行為進(jìn)行偵訊,而不是對本案申請人和被申請人之間因其貨物買賣合同所發(fā)生的爭議進(jìn)行審理。因此,這不能成為否定仲裁委員會(huì)依據(jù)申請人與被申請人簽訂的買賣合同中的仲裁條款而對他們之間在履行上述合同過程中產(chǎn)生的本案爭議的管轄權(quán)的理由。因而仲裁委員會(huì)具有管轄權(quán)。

三、對仲裁機(jī)構(gòu)受案范圍的異議

現(xiàn)代 商事仲裁主要是機(jī)構(gòu)仲裁,各國的仲裁機(jī)構(gòu)可謂形形,機(jī)構(gòu)林立。所有這些仲裁機(jī)構(gòu),出于種種原因,有的只受理國際或涉外的案件,有的只受理非國際或涉外的國內(nèi)案件,有的則受理全部的國內(nèi)、國際案件；有的把自己的受案范圍限制在某一專門領(lǐng)域如專事海事、油脂與咖啡等農(nóng)產(chǎn)品或工程等方面爭議的仲裁,另一些機(jī)構(gòu)則是綜合性的,只要是可仲裁的爭議均可提交其解決。仲裁機(jī)構(gòu)在決定其對某一案件是否有管轄權(quán)時(shí),必須要考慮到受案范圍的問題,法院在決定是否強(qiáng)制執(zhí)行仲裁協(xié)議和仲裁裁決時(shí),也不可避免地要遇到這個(gè)問題。

對這一問題,在仲裁立法中予以明確規(guī)定的國家并不多見,大多數(shù)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則對本機(jī)構(gòu)的受案范圍則有所規(guī)定。如1998 年《國際商會(huì)仲裁規(guī)則》第1 條限定國際商會(huì)仲裁院的職能是以仲裁方式解決國際性的商事爭議,但根據(jù)仲裁協(xié)議,仲裁院也處理非國際性商業(yè)爭議。1994 年《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織仲裁中心仲裁規(guī)則》未規(guī)定受案范圍,該中心不僅可受理國際上私人間的知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭議,也可以受理其他爭議。

仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)遵守自己的受案范圍,即使該范圍是仲裁機(jī)構(gòu)自己劃定的,對其仍有強(qiáng)制力。仲裁機(jī)構(gòu)受理了權(quán)限以外的爭議,對方當(dāng)事人有可能認(rèn)為該爭議對該機(jī)構(gòu)來說是不可仲裁的,該機(jī)構(gòu)不具有管轄權(quán)。根據(jù)《紐約公約》第2 條、第5 條或有類似內(nèi)容的 法律 ,對這種裁決法院可拒絕承認(rèn)和執(zhí)行。

中國 曾經(jīng)是實(shí)行雙軌制的仲裁制度:cietac 受理涉外或國際性經(jīng)貿(mào)爭議,中國海事仲裁委員會(huì)專事處理海事爭議,而其他三千多個(gè)國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)主要受理無涉外因素的國內(nèi)糾紛。而1996 年6 月8 日國務(wù)院辦公廳的《關(guān)于貫徹實(shí)施〈中華人民共和國仲裁法〉需要明確的幾個(gè)問題的通知》（〔1996〕22 號） 打破了仲裁的雙軌制。這意味著新組建的仲裁機(jī)構(gòu)的受案范圍擴(kuò)大為綜合性的,涵蓋民事、經(jīng)貿(mào)、海商等糾紛,無論是國內(nèi)的還是涉外的。在這種情況下,ci2etac也開始謀求成為綜合性仲裁機(jī)構(gòu),在它的2000 年仲裁規(guī)則中,其受案范圍也擴(kuò)大到“當(dāng)事人協(xié)議由仲裁委員會(huì)仲裁的其他國內(nèi)爭議”。可見,盡管對此褒貶不一,中國仲裁制度的雙軌制已在事實(shí)上融合。

四、管轄權(quán)的異議的確定

1. 司法程序還是仲裁程序。目前,大多數(shù)國家的仲裁立法都采取了管轄權(quán)/ 管轄權(quán)理論,即由仲裁庭來決定自己對特定案件有無管轄權(quán),自裁管轄理論已在國際國內(nèi)仲裁立法中得以體現(xiàn)。如國際商會(huì)仲裁規(guī)則第8 條規(guī)定:“如果一方當(dāng)事人就仲裁協(xié)議的存在或效力提出一種或多種理由,而仲裁院確信存在這種協(xié)議時(shí),仲裁院得在不影響對這種或多種理由的可接受性和實(shí)質(zhì)性下決定繼續(xù)仲裁。在這種情況下,有關(guān)仲裁員的管轄權(quán)應(yīng)由該仲裁員本人決定。”就這一問題的合理做法是應(yīng)該堅(jiān)持仲裁程序?qū)Υ擞袃?yōu)先管轄權(quán)。因?yàn)槿绻?dāng)事人選擇仲裁,而仲裁庭卻不具有決定管轄權(quán)的權(quán)力,這是難以想象的。

當(dāng)爭議雙方約定將他們之間的爭議提交仲裁解決時(shí),其本意一般而言是將協(xié)議項(xiàng)下所有爭議交由仲裁解決,而不是由法院決定。在無相反約定的情況下,仲裁協(xié)議當(dāng)事人的意思是將協(xié)議項(xiàng)下爭議的管轄權(quán)的權(quán)力賦予仲裁庭。鑒于合意因素在國際商事仲裁中居主導(dǎo)地位,法院審查應(yīng)限制在最低限度,應(yīng)該盡量滿足當(dāng)事人通過仲裁解決爭端的意愿,以充分反映仲裁的契約本質(zhì),除非仲裁協(xié)議存在根本違反公共秩序的情況,否則不應(yīng)干預(yù)仲裁庭的管轄權(quán)。事實(shí)上,為了保證裁決得到執(zhí)行,維護(hù)仲裁的聲譽(yù)和威信,促進(jìn)仲裁的 發(fā)展 ,仲裁庭也不會(huì)漠視完全無效或有根本缺陷的仲裁協(xié)議,這一點(diǎn)通過仲裁員選拔的嚴(yán)格條件已經(jīng)得到有力保障。另外,實(shí)踐中也出現(xiàn)過仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁庭為避免不必要的浪費(fèi)勞動(dòng)而主動(dòng)中止仲裁程序的案例。按照各國國際商事仲裁立法與實(shí)踐,如果一方當(dāng)事人率先將仲裁協(xié)議項(xiàng)下的爭議提交仲裁,而另一方提出異議的情況下,仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭有權(quán)對此做出裁定,另一方如果不服此裁決,可依據(jù)應(yīng)當(dāng)適用的法律在法定期限內(nèi)向當(dāng)?shù)胤ㄔ禾岢錾暝V。一些國家的法律還對此項(xiàng)訴訟規(guī)定了其他附加條件。例如,根據(jù)英國1996 年《仲裁法》第32 條的規(guī)定,在仲裁程序開始后,法院所受理的對仲裁庭就其管轄權(quán)所作決定的異議,必須有該方當(dāng)事人與仲裁程序的所有其他當(dāng)事人之間訂立的書面協(xié)議,或者經(jīng)仲裁庭同意且滿足法院認(rèn)定的如下條件: （1） 法院對此問題做出決定很可能大量地節(jié)省各方面的費(fèi)用； （2） 此項(xiàng)申請必須是毫不遲延地提出； （3） 法院對此做出裁定有其充分的理由。可見,在以保守而著稱的英國,對仲裁庭做出的關(guān)于仲裁協(xié)議的有效性及其管轄權(quán)的決定提出的司法復(fù)審,有著嚴(yán)格的限制。此項(xiàng)限制說明法院對仲裁庭自裁管轄的尊重。如果仲裁庭已經(jīng)就其管轄權(quán)做出決定,法院一般情況下都會(huì)支持該裁定,除非法院認(rèn)定仲裁協(xié)議無效。

我認(rèn)為英國的做法較為可采,值得借鑒。各國普遍認(rèn)為,對仲裁協(xié)議的效力和仲裁庭的管轄權(quán)問題,法院享有最終確認(rèn)權(quán),這是不言而喻的,因?yàn)楫吘怪俨脵C(jī)構(gòu)是民間組織而法院是代表國家行使審判權(quán)的機(jī)關(guān),法院具有更大的權(quán)威性。然而國際商事仲裁程序開始后,任何一方如果對仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭的全部或部分管轄權(quán)有異議,應(yīng)及時(shí)提出,這是大多數(shù)國家仲裁法和仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則所要求的。毫無疑問,當(dāng)事人及時(shí)提出抗辯,有助于保證仲裁程序在尊重當(dāng)事人意愿及法律規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)行,也有助于仲裁庭及時(shí)確定自己的管轄權(quán),以免無謂地浪費(fèi)當(dāng)事人的時(shí)間、精力和金錢。但是,如果說這一點(diǎn)值得肯定,在裁決的承認(rèn)和執(zhí)行階段還要對管轄權(quán)問題再作審查就不能認(rèn)為是合理的。關(guān)于管轄權(quán)的問題只宜一次性解決,不能因當(dāng)事人要求或仲裁員或仲裁機(jī)構(gòu)的原因而被重新考慮,更不能隨意變更所作決定。司法程序中,許多關(guān)于程序問題的決定是不得上訴的,一旦做出,必須立即生效,允許上訴只會(huì)使程序延長,甚而造成程序混亂。允許當(dāng)事人任意對管轄權(quán)決定提出挑戰(zhàn),要求重復(fù)作決定,其后果只能是程序權(quán)力被濫用,正常程序被延誤,當(dāng)事人遭受額外 經(jīng)濟(jì) 和時(shí)間方面的損失,不合理地增加解決爭議的成本。

2. 仲裁機(jī)構(gòu)還是仲裁庭。在機(jī)構(gòu)仲裁中,出現(xiàn)管轄權(quán)糾紛,是由仲裁機(jī)構(gòu)還是由仲裁庭來決定呢？

大多數(shù)國家都承認(rèn)仲裁庭有權(quán)調(diào)查對自身提出的管轄權(quán)異議,因?yàn)檫@是仲裁庭能正常工作所必不可少的基本權(quán)力。如《歐洲國際商事仲裁公約》第5. 3 條規(guī)定,仲裁庭能夠決定仲裁協(xié)議是否存在,有權(quán)對自己的管轄權(quán)做出決定。1985 年聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》就規(guī)定:“仲裁庭可以對其自身的管轄權(quán)包括對仲裁協(xié)議的存在或效力的任何異議,做出決定。”我國《仲裁法》第20 條規(guī)定,當(dāng)事人對仲裁協(xié)議效力有異議的, 可以請求仲裁委員會(huì)做出決定； cietac2000 年規(guī)則第4 條也規(guī)定,仲裁委員會(huì)有權(quán)對仲裁協(xié)議的存在、效力以及仲裁案件的管轄權(quán)做出決定。該做法也有其合理的一面:我國仲裁法第24 條規(guī)定:“仲裁委員會(huì)收到仲裁申請書之日起5 日內(nèi),認(rèn)為符合受理?xiàng)l件的,應(yīng)當(dāng)受理；認(rèn)為不符合受理?xiàng)l件的,應(yīng)當(dāng)書面通知當(dāng)事人不予受理。”這反映了希望盡快審查仲裁申請并就管轄權(quán)異議做出決定的立法初衷,正符合仲裁的效率目標(biāo)。事實(shí)上,對仲裁協(xié)議的存在及效力的異議多發(fā)生在仲裁庭組成之前,此時(shí)當(dāng)然也只能由仲裁委員會(huì)就該問題根據(jù)表面證據(jù)做出決定,以使仲裁程序能夠繼續(xù)進(jìn)行。當(dāng)然,其他情況下的異議則應(yīng)由仲裁庭決定,立法上對此應(yīng)予明確。

四、商事仲裁管轄權(quán)異議的提出

1. 管轄權(quán)異議提出的主體。商事仲裁管轄權(quán)異議由誰來提出？ 當(dāng)事人毫無疑問是提出異議的主體。在仲裁程序中,通常是被申請人提出管轄權(quán)異議,否定仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁庭的管轄權(quán)。裁決做出后,在裁決的異議和撤銷階段,通常由撤銷申請人提出；在裁決的承認(rèn)與執(zhí)行中,通常由被申請執(zhí)行人提出。

篇3

關(guān)鍵詞:國際商事仲裁裁決;仲裁裁決;承認(rèn)或執(zhí)行;撤銷或不予執(zhí)行

商事仲裁按國籍可分為內(nèi)國仲裁、外國仲裁和國際仲裁。而外國仲裁就是外國的內(nèi)國仲裁。中國加入WTO以后,經(jīng)貿(mào)的國際化程度空前提高。有交往必有爭議,有爭議必有仲裁。國際商事仲裁比之國內(nèi)商事仲裁情況要復(fù)雜得多。中國企業(yè)和公民在國際商事仲裁中,無論是勝訴還是敗訴,都面臨著一個(gè)如何應(yīng)對的問題。本文擬就國際商事仲裁裁決的承認(rèn)、執(zhí)行、撤銷及不予執(zhí)行問題作一些探討,以期對將要面臨或正在面臨國際商事仲裁的中國企業(yè)(法人)或公民(自然人)提供一些參考意見。

一、關(guān)于仲裁機(jī)構(gòu)與仲裁地問題

商事仲裁的起點(diǎn)始于仲裁協(xié)議。國際商事仲裁也不例外。仲裁協(xié)議與仲裁的關(guān)系是:有協(xié)議方有仲裁;無協(xié)議便無仲裁。所以在實(shí)踐中,當(dāng)事人(主要是敗訴方)用以顛覆裁決的最有效辦法之一便是指控仲裁無協(xié)議(如果這是事實(shí)的話),或是協(xié)議無效。仲裁協(xié)議既可以在爭議發(fā)生之前簽訂,也可以在爭議發(fā)生之后簽訂;既可以在合同中用條款加以明示,也可以在合同之外,另訂專門的協(xié)議。協(xié)議應(yīng)當(dāng)采用書面的形式。在協(xié)議中,雙方當(dāng)事人要明確約定解決爭議的仲裁機(jī)構(gòu)的名稱。仲裁協(xié)議中沒有約定仲裁機(jī)構(gòu)或雖有約定但不明確(如“請北京的有關(guān)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁”),爭議發(fā)生后又不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的,法院可依法裁定仲裁協(xié)議無效。[1]

按照“當(dāng)事人意思自治”這個(gè)仲裁的“最為重要和最基本”的原則,[2]當(dāng)事人對仲裁機(jī)構(gòu)的選擇幾乎是沒有任何限制的,既可以選雙方當(dāng)事人中任何一方當(dāng)事人所在國的仲裁機(jī)構(gòu),也可以選雙方當(dāng)事人之外的別的國家的仲裁機(jī)構(gòu)。通常,為了防止任何一方當(dāng)事人在選擇仲裁機(jī)構(gòu)時(shí)不公正地得到好處,當(dāng)事人一般會(huì)選擇雙方所在國之外別的國家的仲裁機(jī)構(gòu)解決他們之間的爭議。應(yīng)當(dāng)提醒雙方當(dāng)事人的是,在選擇仲裁機(jī)構(gòu)時(shí),必須仔細(xì)研究該國的政治、法律、宗教、文化、習(xí)俗等背景情況。因?yàn)槿魏螄业闹俨脵C(jī)構(gòu)在受托解決他人的爭議時(shí),都不會(huì)不受所在國法律的約束,都難免要打上該國宗教、文化、習(xí)俗之烙印。除此之外,該第三國是否為“紐約公約”成員國,多邊或雙邊協(xié)議的簽字國,也是應(yīng)當(dāng)考慮的重要因素。這些因素不僅關(guān)系到它如何裁決,而且還關(guān)系到裁決作出之后能不能被執(zhí)行或被撤銷的問題。例如,有些政教合一的國家是禁止生產(chǎn)和銷售烈性白酒的,如果雙方是關(guān)于白酒生產(chǎn)和銷售方面的爭議,那就應(yīng)當(dāng)加以回避,切不可在這個(gè)(種)國家申請白酒爭議的仲裁。

在國際商事仲裁實(shí)踐中,仲裁地是一個(gè)能起到多重作用的因素。

其一,仲裁地能影響協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的確定。在國際商事仲裁實(shí)踐中,要判明當(dāng)事人提供的仲裁協(xié)議是否合法有效,就必須確定仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法。根據(jù)各國的國內(nèi)立法和有關(guān)的商事仲裁規(guī)則規(guī)定,當(dāng)事人可以選擇仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法。如果當(dāng)事人無明示選擇,按國際慣例,應(yīng)當(dāng)以仲裁地國的法律作為仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法。《關(guān)于國際商事仲裁的歐洲公約》及《美洲國家間關(guān)于國際商事仲裁的公約》都肯定和確認(rèn)這一規(guī)則。[3]

其二,影響商事仲裁程序法的確定。在訴訟程序中,程序法的運(yùn)用是既定的,即只能運(yùn)用法院地國的程序法。但在商事仲裁程序中,程序法的運(yùn)用卻是未定的。既可以由當(dāng)事人自由選擇任何國家的程序法,也可以按其他規(guī)則加以確定。在當(dāng)事人無明示選擇時(shí),通常都適用仲裁地國家的程序法。此外還須另加說明是,即使當(dāng)事人明示選擇了其他國家的程序法,所選之法也不能與仲裁地法的強(qiáng)制性規(guī)定相沖突。沖突了,還得運(yùn)用仲裁地國家的法律。

其三,影響商事仲裁實(shí)體法的確定。程序法只規(guī)范仲裁程序,實(shí)體法是解決實(shí)體問題的依據(jù)。直白一點(diǎn)說,實(shí)體法是最終解決爭議雙方誰勝誰敗以及勝敗程度的法規(guī)。實(shí)體法不同,仲裁結(jié)局就會(huì)不同。僅此一項(xiàng)就足讓當(dāng)事人在選擇仲裁地時(shí)謹(jǐn)慎行事了。在國際商事仲裁實(shí)務(wù)中,關(guān)于實(shí)體法的選擇一般按以下幾種辦法確定:(1)堅(jiān)持“領(lǐng)域理論”的國家規(guī)定,必須按仲裁地國家沖突規(guī)則指引原則確定準(zhǔn)據(jù)法;(2)有的國家允許仲裁庭在當(dāng)事人無明示準(zhǔn)據(jù)法時(shí),直接運(yùn)用仲裁地的實(shí)體法,連沖突規(guī)則指引的形式也免掉了。(3)有些國家為了慎重起見,在確定實(shí)體法時(shí),增補(bǔ)了一個(gè)“最密切聯(lián)系原則”,即使按這個(gè)原則選實(shí)體法,最后也還是聯(lián)系到仲裁地了。因?yàn)橹俨玫仫@然是最具有決定性意義的連結(jié)因素。

其四,影響到商事仲裁裁決國籍的確定。所謂國籍問題是指認(rèn)定裁決屬于哪一國的裁決,是國內(nèi)裁決還是國外裁決。一般而言,國內(nèi)裁決適用國內(nèi)法律。國外裁決適用國際公約或多邊或雙邊條約。尤其在執(zhí)行或撤銷裁決時(shí),國籍就成了唯一重要因素了。

二、關(guān)于對裁決的承認(rèn)或執(zhí)行問題

國際商事仲裁的程序與國內(nèi)商事仲裁的程序大致相同,都要應(yīng)雙方當(dāng)事人請求,須有仲裁協(xié)議,由當(dāng)事人自主選擇適用法律,仲裁規(guī)則,依雙方當(dāng)事人提交的事實(shí)和證據(jù)作出裁決。如果當(dāng)事人授權(quán),也可以依非法律的,公正友好原則作出友好裁決。

如果說和解是雙贏的話,那么裁決就只有一個(gè)贏家。同時(shí),贏輸?shù)某潭纫惨媒痤~或其他特征加以量化。不乏趣味性的現(xiàn)象是,仲裁庭一旦作出裁決,它自己的歷史使命便完結(jié)了。至于裁決本身的命運(yùn)如何,能否得到執(zhí)行,或者被撤銷,它是即使想管也無能為力了。因?yàn)樽鞒霾脹Q以后,仲裁庭便人走庭散了。與此形成鮮明對照的是,法院對自己作出的判決是可以負(fù)責(zé)到底的。執(zhí)行裁決也好,撤銷裁決也好,都需要轉(zhuǎn)移“陣地”,都轉(zhuǎn)變成了當(dāng)事人與法院之間的事情了。裁決作出以后,當(dāng)事人勝敗已定。作為勝訴方,他當(dāng)然希望敗訴方能自覺地履行裁決義務(wù)。這也是法律和仲裁規(guī)則的要求。如我國《仲裁法》第六十二條規(guī)定:“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行裁決”。如聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會(huì)仲裁規(guī)則規(guī)定:“裁決應(yīng)書面作出,且是終局的,對當(dāng)事人具有約束力,當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)毫不遲疑地履行裁決,”[7]國際商會(huì)仲裁院仲裁規(guī)則規(guī)定:“凡裁決書對當(dāng)事人均具有約束力。將爭議按本規(guī)則提交仲裁,各方當(dāng)事人均負(fù)有毫無遲延地履行裁決的義務(wù)”。[5]國外有人統(tǒng)計(jì),在實(shí)踐中,裁決多數(shù)都能得到自覺履行。這正是商事仲裁事業(yè)富有旺盛的生命力的原因之一。

在國際商事仲裁實(shí)踐中,并非每一裁決都能被義務(wù)方當(dāng)事人自覺履行。當(dāng)義務(wù)方不能自覺履行義務(wù)時(shí),權(quán)利方的可選辦法就是向有管轄權(quán)的法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。假如中國當(dāng)事人在國際商事仲裁裁決中屬于勝訴方,那么他就應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)研究仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行方面的有關(guān)問題。我國的仲裁法論著者較少對承認(rèn)和執(zhí)行的區(qū)別進(jìn)行專門研究。在這方面,英國的艾倫·雷德芬和馬丁·亨特合著的《國際商事仲裁法律與實(shí)踐》作了很準(zhǔn)確、很有特色的研究和結(jié)論。作者在該書中認(rèn)為,承認(rèn)是一個(gè)防御性的程序,[6]只要得到承認(rèn)就可以了,而不用或不必執(zhí)行。比如,爭議雙方對一個(gè)標(biāo)的物的所有權(quán)問題發(fā)生的爭議在裁決中已明確由A享有,且該標(biāo)的物已經(jīng)在A的控制之中。當(dāng)事人B對此持有異議。A為了使自己的勝利成果得到鞏固,須向法院申請承認(rèn)。法院若承認(rèn)了仲裁裁決,不存在執(zhí)行問題,A對標(biāo)的物的所有權(quán)便鞏固了。該書作者認(rèn)為,相對而言,執(zhí)行就是一種進(jìn)攻性的程序。[6]承認(rèn)不一定需要執(zhí)行,執(zhí)行則一定包括了承認(rèn)。執(zhí)行就是勝利方向義務(wù)實(shí)現(xiàn)權(quán)利,“把你的變成我的。”作者認(rèn)為與紐約公約的“承認(rèn)和執(zhí)行”提法相比,1927年的日內(nèi)瓦公約的用語“承認(rèn)或執(zhí)行”更為準(zhǔn)確。

由此及彼,撤銷和不予執(zhí)行同樣也存在著質(zhì)與量方面的區(qū)別。撤銷是個(gè)主動(dòng)行為。撤銷了,無疑也就不執(zhí)行了。而不予執(zhí)行則屬于一種被動(dòng)行為。我雖然無權(quán)撤銷,雖然不能撤銷,但我可以選擇不予執(zhí)行。例如非裁決地國法院,依法無撤銷裁決之權(quán)力,但可以選擇不予執(zhí)行;再如執(zhí)行地國法院認(rèn)為執(zhí)行一項(xiàng)外國裁決有違本國社會(huì)公共利益,也只能選擇不予執(zhí)行。

勝訴方向管轄法院申請強(qiáng)制執(zhí)行時(shí),遇到的第一個(gè)問題便是向哪國哪家法院遞交申請?從理論上說,當(dāng)然是只能向有管轄權(quán)的法院申請。從實(shí)踐方面看,天下法院多的是,哪國哪家才是享有管轄權(quán)的呢?真正有管轄權(quán)的可能只有一個(gè)或者少數(shù)幾個(gè)。按照國際慣例(此慣例也體現(xiàn)于國內(nèi)立法之中),有管轄權(quán)的法院當(dāng)首選義務(wù)人住所地法院,用中國人習(xí)慣的說法就是戶籍所在地法院。如果當(dāng)事人的住所地與其經(jīng)常居住地不一致,比如他的戶籍地在甲地但卻長期居住在乙地,那么次選法院就是其經(jīng)常居住地法院。再如果其財(cái)產(chǎn)都不在甲、乙兩地而是在丙地丁地,按照經(jīng)驗(yàn),此時(shí)最應(yīng)當(dāng)選擇的法院就是其財(cái)產(chǎn)所在地之法院。關(guān)于財(cái)產(chǎn)所在地的問題,實(shí)踐中在選擇時(shí)往往還需考慮到許多復(fù)雜因素。例如他在幾個(gè)國家都有財(cái)產(chǎn),選哪一國?這需要看財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)。一般來說,不動(dòng)產(chǎn)是首選標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)椴粍?dòng)產(chǎn)不能隱匿不能轉(zhuǎn)移,也不便惡意處分。相對而言,同為財(cái)產(chǎn),存款和動(dòng)產(chǎn)在執(zhí)行時(shí)就面臨著諸多不確定因素。比如銀行存款,當(dāng)事人只需輕摁鍵盤,余額立即就變化了。同是不動(dòng)產(chǎn),選哪一國?這要了解不同國家的法律文化背景,有的國家法院對執(zhí)行請求持樂意幫助的態(tài)度,有的國家的法院對執(zhí)行請求持漠然冷淡的態(tài)度。還有,執(zhí)行地國是否紐約公約的締約國或參加國,是否多邊條約或雙邊條約的締約國都會(huì)直接影響到申請能不能被受理。在實(shí)踐中,還有一種情況:申請人所屬國與執(zhí)行地國同屬紐約公約的締約國,但裁決作出地國不是紐約公約的締約國,如果執(zhí)行地國法院堅(jiān)持依裁決地作為受理標(biāo)準(zhǔn),則此申請就面臨不被受理的危險(xiǎn)。宗教問題在實(shí)踐中同樣是一個(gè)具有重要影響的因素。上述種種情況說明,正確地選擇仲裁地是一件多么重要的事情。

公約成員國問題解決了,是否就萬事大吉了呢?還沒有!還要看成員國在加入公約時(shí)是否提出過保留聲明。例如中國在加入紐約公約時(shí)就作出了互惠保留和商事保留聲明。所謂互惠保留,是指中國只承認(rèn)和執(zhí)行在締約國作出的仲裁裁決,對于在非締約國作出的裁決則不予承認(rèn)和執(zhí)行;所謂商事保留,指的是中國只承認(rèn)和執(zhí)行依據(jù)中國法律判斷屬于商事仲裁裁決。非商事的裁決恕不“受理”。例如我國《仲裁法》就明確規(guī)定,合同爭議和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益爭議屬于商事仲裁范圍,婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、繼承爭議均不屬于商事仲裁范圍。勞動(dòng)爭議,行政爭議,農(nóng)村土地承包爭議也不屬于商事仲裁范圍。如果你獲得的裁決碰巧與兩項(xiàng)保留相沖突,自然就無法得到承認(rèn)和執(zhí)行。

根據(jù)外國仲裁實(shí)踐中總結(jié)出來的經(jīng)驗(yàn),勝訴方要實(shí)現(xiàn)自己的利益,除申請司法救濟(jì)之外,還有以下幾種手段不妨一試。(1)施加商業(yè)壓力。采用此辦法的前提條件是雙方存在繼續(xù)貿(mào)易關(guān)系。勝訴方可示意敗訴方,若不履行義務(wù),可能會(huì)失去繼續(xù)貿(mào)易的可得利益。敗訴方權(quán)衡得失,可能會(huì)選擇自覺履行以爭取繼續(xù)貿(mào)易之利益;(2)威脅曝光。采用此辦法的前提條件是,雙方同為一個(gè)協(xié)會(huì)的成員,且協(xié)會(huì)支持勝訴方這種作法。敗訴方若不履行義務(wù),協(xié)會(huì)會(huì)在本會(huì)范圍內(nèi)進(jìn)行曝光,這會(huì)提醒其他會(huì)員,不要與不誠信的敗訴方進(jìn)行交易。(3)選擇敗訴方不敢得罪的仲裁機(jī)構(gòu)解決爭議。裁決作出后,敗訴方由于懼怕不履行裁決可能產(chǎn)生的后果而被迫“自覺”履行義務(wù)。例如,解決國際投資爭端中心(ICSID)作出的全部仲裁中,敗訴方都自動(dòng)履行了義務(wù)。有人認(rèn)為[8]敗訴方可能擔(dān)心不履行義務(wù)會(huì)影響其在世界銀行的信貸評估等級。

上述問題一一解決之后,接下來就要向有管轄權(quán)的法院遞交申請了。此時(shí),還有以下幾個(gè)問題應(yīng)當(dāng)注意:第一,必向法院同時(shí)提供仲裁協(xié)議的正本,仲裁裁決的正本或能證明的副本。第二,語言不同時(shí),還要翻譯成執(zhí)行地國的語言且經(jīng)過證明。第三,遵守執(zhí)行地國家立法中關(guān)于承認(rèn)或執(zhí)行程序開始和終止的期限之規(guī)定。

三、關(guān)于對裁決的撤銷或不予執(zhí)行問題

如果說申請有管轄權(quán)的法院承認(rèn)或執(zhí)行裁決是勝訴方的“專利”,那么,申請撤銷或不予執(zhí)行就是敗訴方的“專利”。除此之外,如果執(zhí)行地法院認(rèn)定執(zhí)行裁決有悖于本國的社會(huì)公共利益,不用敗訴方申請,他們也會(huì)主動(dòng)地裁定該裁決不予執(zhí)行。如此敗訴方等于免費(fèi)“搭乘了一回法院的專列。”

先看看中國法律關(guān)于撤銷或不予執(zhí)行的有關(guān)規(guī)定。我國《仲裁法》第七十條規(guī)定:“當(dāng)事人提出證據(jù)證明涉外仲裁裁決有民事訴訟法第二百六十條第一款規(guī)定的情形之一的,經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實(shí),裁定撤銷。”民事訴訟法第二百六十條第一款是這樣規(guī)定的:“當(dāng)事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達(dá)成仲裁協(xié)議的。”這就叫無協(xié)議便無仲裁。仲裁法在緊隨其后的第七十一條中又規(guī)定,還是第二百六十條第一款的那個(gè)事由,若“當(dāng)事人”換成“被申請人”(即敗訴方)時(shí),法院應(yīng)“裁定不予執(zhí)行”。證明撤銷和不予執(zhí)行的事由可以是相同的,只是法院在拿捏的時(shí)候,可以有所區(qū)別而已。

關(guān)于提出申請的時(shí)限問題,《仲裁法》第五十九條規(guī)定:“當(dāng)事人申請撤銷裁決的,應(yīng)當(dāng)自收到裁決書之日起6個(gè)月內(nèi)提出。”第六十條規(guī)定:“人民法院應(yīng)當(dāng)在受理撤銷裁決申請之日起兩個(gè)月內(nèi)作出撤銷裁決或者駁回申請的裁定。”民事訴訟法第二百六十條另有三款,也是關(guān)于可以撤銷裁決的情形的規(guī)定。其中第二款規(guī)定:“被申請人沒有得到指定仲裁員或者進(jìn)行仲裁程序的通知,或者由于其他不屬于被申請人負(fù)責(zé)的原因,未能陳述意見。”第三款規(guī)定:“仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符合的。”第四款規(guī)定:“裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)仲裁的。”以上四款都是需要申請人用證據(jù)證明的情形。本條還規(guī)定了一種勿須申請人舉證即可不予執(zhí)行的情形:“人民法院認(rèn)定執(zhí)行該仲裁違背社會(huì)公共利益的,裁定不予執(zhí)行。”

在本文的第2個(gè)部分已經(jīng)介紹過的,由于我國在加入紐約公約時(shí)作出了兩點(diǎn)保留聲明,因此凡與保留聲明相沖突的,同樣也是不予執(zhí)行的。

在國際商事仲裁問題上,具有法律效力的兩個(gè)最重要的文件——《關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》(即紐約公約)和《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》(1985年6月21日聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會(huì)通過)也都詳細(xì)地規(guī)定了可以撤銷或拒絕承認(rèn)或不予執(zhí)行的情形。《紐約公約》第5條第(1)款規(guī)定,“作為裁決執(zhí)行對象的當(dāng)事人提出有關(guān)下列情況的證明的時(shí)候,才可以根據(jù)當(dāng)事人的要求,拒絕承認(rèn)和執(zhí)行該裁決:①第二條所述的協(xié)議的雙方當(dāng)事人,根據(jù)對他們所適用的法律,當(dāng)時(shí)是處于某種無行為能力的情況下;或者根據(jù)雙方當(dāng)事人選定適用的法律,或在沒有這種選定的時(shí)候,根據(jù)作出裁決的國家的法律,下述協(xié)議是無效的;或者②作為裁決執(zhí)行對象的當(dāng)事人,沒有被給予指定仲裁員或者進(jìn)行仲裁程序的適當(dāng)通知,或者由于其他情況而不能對案件提出意見;或者③裁決涉及仲裁協(xié)議所沒有提到的,或者不包括仲裁協(xié)議規(guī)定之內(nèi)的爭執(zhí);或者裁決內(nèi)含有對仲裁協(xié)議范圍以外事項(xiàng)的決定;但是,對于仲裁協(xié)議范圍以內(nèi)的事項(xiàng)的決定,如果可以和對于仲裁協(xié)議范圍以外的事項(xiàng)的決定分開,那么,這一部分的決定仍然可予以承認(rèn)和執(zhí)行;或者④仲裁庭的組成或仲裁程序同當(dāng)事人間的協(xié)議不符,或者當(dāng)事人間沒有這種協(xié)議時(shí),同進(jìn)行仲裁的國家的法律不符;或者⑤裁決對當(dāng)事人還沒有約束力,或者裁決已經(jīng)由作出裁決的國家或據(jù)其法律作出裁決的國家的管轄當(dāng)局撤銷或停止執(zhí)行。(2)被請求承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決的國家的管轄當(dāng)局如果查明有下列情況,也可以拒絕承認(rèn)和執(zhí)行:①爭執(zhí)的事項(xiàng),依照這個(gè)國家的法律,不可以用仲裁方式解決;或者②承認(rèn)或執(zhí)行該項(xiàng)裁決將和這個(gè)國家的公共秩序相抵觸。

《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》第37條規(guī)定:(1)“只有按照本條第(2)和(3)款的規(guī)定申請撤銷,才可以對仲裁裁決向法院追訴。(2)仲裁裁決只有在下列情況下才可以被第6條規(guī)定的法院撤銷:(a)提出申請的當(dāng)事一方提出證明:(i)第七條所指的仲裁協(xié)議的當(dāng)事一方欠缺行為能力;或根據(jù)當(dāng)事各方所同意遵守的法律,或未證明有任何這種法律,則根據(jù)本國法律,上述協(xié)議是無效的;或(ii)未將有關(guān)指定仲裁員或仲裁程序的事情適當(dāng)?shù)赝ㄖ岢錾暾埖漠?dāng)事一方,或該方因其他理由未能陳述其案情;或(iii)裁決處理了不是提交仲裁的條款所考慮的或不是其范圍以內(nèi)的爭議,或裁決包括有對提交仲裁以外的事項(xiàng)作出的決定,.......或(iv)仲裁庭的組成或仲裁程序與當(dāng)事各方的協(xié)議不一致,或并無這種協(xié)議,或與仲裁所在國的法律不符;或(v)裁決尚未對當(dāng)事各方具有約束力,或作出裁決的國家的法院,或根據(jù)其法律作出裁決的國家的法院已將裁決撤銷或中止;或(b)如經(jīng)法院認(rèn)定:(i)根據(jù)本國的法律,該爭議的標(biāo)的不能通過仲裁解決;或(ii)承認(rèn)或執(zhí)行該裁決與本國的公共政策相抵觸。面對裁決,敗訴方只有兩種選擇:要么自覺履行義務(wù),要么申請撤銷或不予執(zhí)行該裁決。從應(yīng)當(dāng)誠實(shí)守信這個(gè)角度講,裁決若確無不公或不妥,敗訴方應(yīng)當(dāng)選擇自覺履行裁決義務(wù)。因?yàn)樵陂L期的商事活動(dòng)中,誰也不敢保證自己只能作勝方而不會(huì)作敗方,或者相反,只會(huì)作敗方而不會(huì)作勝方。從長遠(yuǎn)看守信才是最佳選擇。

如果裁決確有不公或不妥之處,當(dāng)然敗訴方?jīng)]有理由不對裁決提出異議。與勝訴方申請執(zhí)行時(shí)管轄法院的多選性相比,敗訴方申請撤銷或不予執(zhí)行裁決的管轄法院可選余地則要小得多了。一般情況下,只能向裁決作出地法院申請。特殊情況,才可能向適用法律國法院申請。例如印度就曾經(jīng)公開宣稱,不論仲裁在何處進(jìn)行,裁決在何處作出,只要適用了印度的法律,此裁決便都屬于印度的國內(nèi)裁決,撤銷之申請只能向印度遞交,按印度法律進(jìn)行裁定。

管轄法院確定之后,搜集撤銷理由就是最重要的事情了。理由是否充分,列舉是否得當(dāng)對于能否撤銷都是至關(guān)重要的。從程序上說,申請是向法院提出的,法官是以法斷案的,能不能撤銷,法官依的是法律而不是申請書。所以,不論當(dāng)事人有多少條自認(rèn)的理由,最終都要看能不能向法律的有關(guān)條文上靠。靠得上的理由才是真理由,靠不上的理由,都是無用的。比如,僅“沒有仲裁協(xié)議”這條就可以把全部仲裁;再如,僅“仲裁處理了不是提交仲裁的條款所考慮的或不是其范圍以內(nèi)的爭議”,也可以把裁決。當(dāng)然“靠”是要證據(jù)的,靠上了,就有勝訴的希望,靠不上勝訴的希望就非常渺茫。在實(shí)踐中,有經(jīng)驗(yàn)證明,在自覺履行義務(wù)的前提下,不是不可以與勝訴方再討價(jià)還價(jià)的。你可以明示勝訴方,如果能再讓一步,我就可以一次性盡到全部義務(wù)。如果不讓步,勝訴方就要花代價(jià)去申請執(zhí)行,而且還要冒裁決被撤訴的風(fēng)險(xiǎn)。用這種方法可輕易減少一些損失。

四、關(guān)于一方撤銷后另一方還可以繼續(xù)執(zhí)行的原因問題

這種情況在國際商事仲裁實(shí)踐中并不鮮見,所以值得研究并注意防范。當(dāng)有管轄權(quán)的法院當(dāng)真找上門來要求強(qiáng)制執(zhí)行時(shí),你從另一方法院申請得到的“撤銷裁決”之裁定是完全幫不上忙的。為什么會(huì)出現(xiàn)這種情況呢?最簡單的答案是作出撤銷決定的法院和作出強(qiáng)制執(zhí)行決定的法院是兩個(gè)不同國家的法院。他們之間互不隸屬,各自適用本國的法律,各國法律不同,所以出現(xiàn)了截然對立的兩種作法。

撤銷裁決,從客觀上分析,可以認(rèn)為存在著可依法撤銷的情形,撤銷是法院依法辦事;從主觀方面分析,也不排除法院是為了維護(hù)敗訴方的利益。例如,敗訴方正是作出撤銷裁決的法院國之國民,保護(hù)袒護(hù)本國公民不能認(rèn)為是一種過錯(cuò)。假如中國公民在中國仲裁機(jī)構(gòu)作的國際商事仲裁裁決中敗訴,而對方是一個(gè)與中國不太友好的國家公民時(shí),中國公民向中國法院請求撤銷裁決,很可能會(huì)獲得同情和支持。法院要找到一條可以撤銷的理由肯定不是一件困難之事。例如:“有損社會(huì)公共利益”就是個(gè)很好的借口。而實(shí)際上,我國各地方法院也確實(shí)這樣做過,且不止一地一次。所以最高人民法院才決定出臺(tái)一個(gè)“內(nèi)部報(bào)告制度”。該制度規(guī)定,凡一方當(dāng)事人向中國法院申請承認(rèn)和執(zhí)行外國商事仲裁裁決,如果人民法院認(rèn)為申請承認(rèn)和執(zhí)行外國商事仲裁裁決不符合中國參加的國際公約的規(guī)定或不符合互惠原則的,在裁定拒絕承認(rèn)和執(zhí)行前,必經(jīng)報(bào)請所屬高級人民法院進(jìn)行審查;如果高級人民法院同意拒絕承認(rèn)和執(zhí)行,應(yīng)將其審查意見報(bào)最高人民法院,待最高人民法院答復(fù)后方可拒絕承認(rèn)和執(zhí)行。這等于說,要承認(rèn)和執(zhí)行外國裁決,找到誰誰都可以自主決定,要拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國裁決,哪級人民法院都無權(quán)決定,只有最高人民法院才有權(quán)決定,比死刑復(fù)核管得還嚴(yán)。這樣做,好處當(dāng)然是很明顯的:防止地方各級法院輕易拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國的裁決,有利于維護(hù)中國的國際聲譽(yù),同時(shí)也有利于中國的勝訴方將來申請外國法院承認(rèn)和執(zhí)行時(shí)獲得友好回報(bào)。但壞處也是明顯的:(1)與法理相悖,如此一來地方法院還有還無獨(dú)立審判權(quán)就成了疑問;(2)不合理地剝奪了地方法院的審判權(quán)。地方法院可以判處被告死刑,卻無權(quán)裁定拒絕承認(rèn)和執(zhí)行一件國仲裁裁決,豈不令人費(fèi)解?

在裁決已被仲裁地國法院或法律適用國法院撤銷之后,執(zhí)行地國法院仍然堅(jiān)持要強(qiáng)制執(zhí)行,只能解釋為替勝訴方負(fù)責(zé)或維護(hù)勝訴方的利益。勝訴方如果與執(zhí)行地法院沒有一定的關(guān)系,法院可能不會(huì)冒險(xiǎn)去這樣做的。具最大的可能是勝訴方是執(zhí)行地國的公民。當(dāng)然這樣做要想獲得成功,得有一個(gè)提前條件,被申請人有可執(zhí)行財(cái)產(chǎn)在執(zhí)行地國,否則便無成功的可能性。因?yàn)橐粐ㄔ翰豢赡芘艿絼e國去“執(zhí)行”一件國際商事仲裁裁決。

參考文獻(xiàn):

[1]中華人民共和國仲裁法[M].北京:中國法制出版社,1997.

[2]中華人民共和國民事訴訟法[M].北京:法律出版社,1996.

[3]中華人民共和國合同法[M].北京:中國財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社,2000.

[7][英]艾倫·雷德芬,馬丁·亨特.國際商事仲裁法律與實(shí)踐[M].北京大學(xué)出版社,2005.

[5]謝石松.商事仲裁法學(xué)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2003.

[6]趙秀文.國際商事仲裁法[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2007.

[7]顧國增,宋艷芬.商事仲裁審判——典型案例分析與實(shí)務(wù)[M].北京:群眾出版社,2005.

[8]劉曉紅.國際商事仲裁協(xié)議的法理與實(shí)證[M].北京:商務(wù)印書館,2005.

篇4

大陸居民呂某(女)與臺(tái)灣居民凌某(男)于2003年1月在大陸某市登記結(jié)婚，育有一子。后雙方感情不和，呂某攜子返回大陸。

凌某于2008年4月向臺(tái)灣板橋地方法院提起離婚訴訟，呂某委托臺(tái)灣當(dāng)?shù)芈蓭煈?yīng)訴。臺(tái)灣板橋地方法院家事法庭于2009年4月作出判決：準(zhǔn)予雙方離婚；雙方所生子女由呂某撫養(yǎng)；凌某自判決確定之日起至子女成年為止，按月支付撫養(yǎng)費(fèi)新臺(tái)幣8000元。該判決已生效。

呂某于2009年8月向大陸某市中級-人民法院申請認(rèn)可臺(tái)灣板橋地方法院家事法庭該民事判決書之判決內(nèi)容。該法院作出裁定，認(rèn)可臺(tái)灣法院判決。

[律師點(diǎn)評]

案件本身并不復(fù)雜，特別之處在法律程序上，涉臺(tái)離婚訴訟與大陸離婚訴訟有所不同。

一、對于立案的要求。

此類涉臺(tái)婚姻兩地法院均有管轄權(quán)。根據(jù)中國《民事訴訟法》第二十三條的規(guī)定，對不在中華1人民共和國領(lǐng)域內(nèi)居住的人提起的有關(guān)身份關(guān)系的訴訟，由原告住所地人民法院管轄；原告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由原告經(jīng)常居住地人民法院管轄。在兩地時(shí)，如經(jīng)濟(jì)條件允許，最好委托律師，但是在大陸的話。應(yīng)委托當(dāng)?shù)氐穆蓭煛?/p>

二、大陸與臺(tái)灣對彼此的民事判決的認(rèn)可是如何規(guī)定的?

根據(jù)最高人民法院分別于1998年5月22日和2009年3月30日通過的《最高人民法院關(guān)人民法院認(rèn)可臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決的規(guī)定》和《最高人民法院關(guān)于人民法院認(rèn)可臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決的補(bǔ)充規(guī)定》，經(jīng)人民法院裁定認(rèn)可的臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決，與人民法院作出的生效判決具有同等效力。申請人依裁定向人民法院申請執(zhí)行的，人民法院應(yīng)予受理。申請認(rèn)可的臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決，包括對商事、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、海事等民事糾紛案件作出的判決，還包括民事裁定、調(diào)解書、支付令，以及臺(tái)灣地區(qū)仲裁機(jī)構(gòu)裁決的。

大陸居民申請認(rèn)可臺(tái)灣地區(qū)民事判決，需要由申請人向其住所地、經(jīng)常居住地或者被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)所在地中級人民法院受理。申請人應(yīng)提交申請書，并須附有不違反一個(gè)中國原則的臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決正本或經(jīng)證明無誤的副本、證明文件。

應(yīng)特別注意的是，申請認(rèn)可臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決的，應(yīng)當(dāng)在該判決效力確定后二年內(nèi)提出。當(dāng)事人因不可抗拒的事由或者其他正當(dāng)理由耽誤期限而不能提出認(rèn)可申請的，在障礙消除后的十日內(nèi)，可以申請順延期限。

三、在涉臺(tái)離婚案件中需要另外注意的事項(xiàng)：

1.人民法院受理申請后，對于臺(tái)灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決是否生效不能確定的，應(yīng)告知申請人提交作出判決的法院出具的證明文件。

2.需要辦理認(rèn)可的臺(tái)灣法院判決書應(yīng)在臺(tái)灣地區(qū)進(jìn)行公證，并在境內(nèi)受案法院所在地公證員協(xié)會(huì)核證后再提交法院。

篇5

［關(guān)鍵詞］醫(yī)療糾紛可仲裁性；優(yōu)越性；仲裁制度應(yīng)用

［中圖分類號］D902.4 ［文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼］A ［文章編號］1005-6432（2011）14-0147-02

1 醫(yī)療糾紛具有可仲裁性

仲裁是當(dāng)事人基于糾紛發(fā)生前或糾紛發(fā)生后的合意,將糾紛中的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任等法律關(guān)系內(nèi)容交予仲裁庭處理,表示愿意服從仲裁庭裁決的一種非訴訟糾紛方式。仲裁制度作為一種民間糾紛的解決機(jī)制,是處理民商事糾紛的重要方式。近年來,隨著醫(yī)療糾紛的不斷增多,仲裁與傳統(tǒng)的醫(yī)療糾紛解決方式如調(diào)解、訴訟等相比,其公平、公正、經(jīng)濟(jì)、專業(yè)等優(yōu)勢,更能滿足社會(huì)對醫(yī)療糾紛處理的期望,因此我國不少學(xué)者呼吁建立醫(yī)療糾紛仲裁制度,以仲裁手段來解決醫(yī)療糾紛。

要在我國以仲裁制度解決醫(yī)療糾紛,首先要確立醫(yī)療糾紛的可仲裁性。醫(yī)療糾紛是否具有可仲裁性,是指醫(yī)療糾紛能否作為仲裁解決的對象,當(dāng)事人是否能將醫(yī)療糾紛事項(xiàng)自由約定,交由指定仲裁機(jī)構(gòu)去審理裁決。影響某一事項(xiàng)是否具有可仲裁性的因素很多,但決定性因素主要包括：案件性質(zhì)、主體身份、主體能力三個(gè)方面。就案件性質(zhì)來說,可以仲裁的糾紛一般限于合同糾紛或涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)益的糾紛,醫(yī)療糾紛產(chǎn)生于醫(yī)療護(hù)理過程中,由于醫(yī)患雙方對醫(yī)療后果及其原因認(rèn)識(shí)不一致而發(fā)生了爭議,本其質(zhì)主要體現(xiàn)為民事法律糾紛的一種,承擔(dān)責(zé)任的方式主要是民事賠償責(zé)任,完全可以納入仲裁制度的裁決范圍之內(nèi)。

從主體身份來看,適用仲裁制度解決的糾紛,發(fā)生糾紛的雙方主體當(dāng)事人法律地位應(yīng)當(dāng)平等。盡管醫(yī)學(xué)科學(xué)專業(yè)性強(qiáng),醫(yī)患雙方對醫(yī)學(xué)知識(shí)和信息掌握不對稱等,但這并不代表醫(yī)患雙方的法律地位不對等。無論是醫(yī)療侵權(quán)糾紛還是醫(yī)療服務(wù)合同糾紛,醫(yī)患雙方當(dāng)事人法律地位都是平等的,醫(yī)療糾紛仍然屬于私法范疇,醫(yī)患雙方信息量的不對等只是由醫(yī)療機(jī)構(gòu)本身的職能所決定,對醫(yī)患雙方法律地位是否平等并無影響。

從主體能力來看,適用仲裁制度時(shí),爭議事項(xiàng)的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對所爭議的民事實(shí)體權(quán)利具有處分權(quán)。醫(yī)療糾紛屬于民事法律糾紛,在醫(yī)療糾紛中醫(yī)患雙方當(dāng)事人法律地位平等,醫(yī)患雙方當(dāng)事人在不涉及公共利益和第三人利益的前提下,可以自由地處分自己的民事實(shí)體權(quán)利,實(shí)現(xiàn)意思自治,這與適用仲裁制度的要求并不相悖。

2 醫(yī)療仲裁解決方式的優(yōu)越性

（1）更具有專業(yè)性。與傳統(tǒng)的醫(yī)療糾紛解決方式相比,仲裁具有專家裁斷的優(yōu)點(diǎn),更具有專業(yè)性。醫(yī)療糾紛常涉及醫(yī)學(xué)專業(yè)知識(shí)、醫(yī)療技術(shù)問題以及醫(yī)療法律法規(guī)適用問題,法官以相關(guān)行政部門工作人員在審理醫(yī)療糾紛案件時(shí)自然難以深入探究,其公正性多少會(huì)受到影響。在醫(yī)療糾紛中適用仲裁制度,由具有專業(yè)知識(shí)的醫(yī)學(xué)專家、法學(xué)專家、醫(yī)院管理專家等組成的仲裁庭來裁決醫(yī)療糾紛案件,能有效克服法院在審理醫(yī)療糾紛案件時(shí)專業(yè)知識(shí)的局限性,同時(shí)更能體現(xiàn)法規(guī)的權(quán)威性,避免雙方當(dāng)事人在聽審技能上的技術(shù)缺陷,保證醫(yī)療糾紛能夠得到更科學(xué)、更合理地裁決。 （2）更具自愿性。仲裁以雙方當(dāng)事人的自愿為前提。當(dāng)事人可以在全國范圍內(nèi)選擇自己信賴的仲裁機(jī)構(gòu),也可以選擇仲裁員,甚至是可以選擇仲裁程序及所適用的法律,當(dāng)事人有更大的自由處理權(quán),能夠避免不公正因素和地方保護(hù)主義的干擾。

（3）更具獨(dú)立性。仲裁機(jī)構(gòu)是民間機(jī)構(gòu)組織,獨(dú)立于行政機(jī)關(guān),仲裁員大多是兼職的,不隸屬于仲裁機(jī)構(gòu),這樣可以避免行政干預(yù),同時(shí)仲裁機(jī)構(gòu)之間也不具有隸屬關(guān)系,因此仲裁沒有級別和地域管轄。

（4）快捷性、經(jīng)濟(jì)性。醫(yī)療糾紛仲裁實(shí)行一裁終局制,即仲裁裁決一經(jīng)作出就發(fā)生了法律效力,醫(yī)患雙方不能就同一糾紛再向仲裁委員會(huì)申請仲裁,也不能就同一糾紛向人民法院或上訴。這就有效克服了醫(yī)療糾紛久拖不決、攪鬧醫(yī)院正常秩序等現(xiàn)象。從經(jīng)濟(jì)角度來比較,時(shí)間上的快捷性,費(fèi)用也就相應(yīng)的節(jié)省,仲裁收費(fèi)一般比訴訟費(fèi)用低,能夠減少當(dāng)事人的開支,減輕訴累。

（5）具有更好的保密性。仲裁制度重視對當(dāng)事人秘密的保護(hù)。由于醫(yī)療糾紛案件常常涉及患者的隱私、醫(yī)療機(jī)構(gòu)的社會(huì)影響,保密性對醫(yī)患雙方都尤為重要。仲裁一般以不公開審理為原則,仲裁的整個(gè)程序和裁決都不公開,仲裁機(jī)構(gòu)成員和仲裁員以及當(dāng)事人負(fù)有保密義務(wù),整個(gè)仲裁過程處于“絕緣”狀態(tài),更能促使醫(yī)患矛盾順利解決。

3 仲裁制度在國內(nèi)外醫(yī)療糾紛解決中的應(yīng)用

（1）我國醫(yī)療糾紛仲裁解決機(jī)制的現(xiàn)狀。由于醫(yī)療行為的特殊性和高風(fēng)險(xiǎn)性,世界各國對醫(yī)療糾紛的處理,都經(jīng)歷了漫長的探索過程。目前,我國某些部分地區(qū)開始嘗試醫(yī)療糾紛仲裁解決。例如,2002年洛陽仲裁委員會(huì)聯(lián)合洛陽市衛(wèi)生局下發(fā)文件,規(guī)范醫(yī)療格式合同文本。近年來,洛陽仲裁委員會(huì)處理醫(yī)療糾紛共10余起。合肥仲裁委員會(huì)與合肥市衛(wèi)生局合作,仲裁了15起醫(yī)患糾紛。雖然很有成效,但這是在行政部門的指導(dǎo)下進(jìn)行的醫(yī)事仲裁,帶有很強(qiáng)的行政色彩,仲裁委員會(huì)缺乏自主性。2006年年底,天津市仲裁委員會(huì)醫(yī)療糾紛調(diào)解中心正式掛牌成立。它是與天津金必達(dá)醫(yī)療事務(wù)信息咨詢服務(wù)有限公司合作,辦公室設(shè)在金必達(dá)公司所在地,調(diào)解中心副主任由金必達(dá)公司領(lǐng)導(dǎo)擔(dān)任,調(diào)解員、仲裁員由金必達(dá)公司向仲裁委員會(huì)推薦,這樣就使醫(yī)事仲裁帶有嚴(yán)重的公司操作性質(zhì),造成了其仲裁行為在社會(huì)方面信任度不高,受理的案件稀少,同時(shí)遭到有關(guān)部門的強(qiáng)烈反對。由此可見,現(xiàn)階段我國的醫(yī)療糾紛仲裁解決機(jī)制主要還是仲裁委員會(huì)與其他部門合作,沒有獨(dú)立性,不能自主進(jìn)行醫(yī)療糾紛的仲裁解決。

（2）醫(yī)療糾紛仲裁解決機(jī)制的國際經(jīng)驗(yàn)。在其他國家,醫(yī)療糾紛的仲裁解決機(jī)制已經(jīng)得到了應(yīng)用,這同時(shí)對于我們國家有很多啟示。例如，1960年日本東京醫(yī)師會(huì)設(shè)立的醫(yī)療糾紛處理委員會(huì)就是專門處理醫(yī)療事故的醫(yī)事仲裁組織。1975年美國加利福尼亞州的醫(yī)療損害賠償改革法承認(rèn)仲裁解決醫(yī)療糾紛的效力,也特別強(qiáng)調(diào)了仲裁在處理醫(yī)療糾紛過程中的重要性。1997年,美國的仲裁協(xié)會(huì)、律師協(xié)會(huì)以及醫(yī)學(xué)會(huì)聯(lián)合成立國家醫(yī)療糾紛解決委員會(huì),據(jù)調(diào)查顯示,美國85%的醫(yī)療糾紛都是通過仲裁和調(diào)解的方式解決的。我國臺(tái)灣地區(qū)將“調(diào)解”和“仲裁”作為醫(yī)療糾紛處理的重要機(jī)制,地區(qū)“中央”還成立了專門的醫(yī)事仲裁委員會(huì)。由于醫(yī)患雙方的特殊關(guān)系,醫(yī)療技術(shù)的專業(yè)性和發(fā)展性,患者病情體質(zhì)的特殊性,醫(yī)方是否存在過錯(cuò)、醫(yī)方過錯(cuò)與患者的損害后果之間是否存在特殊關(guān)系,舉證責(zé)任的承擔(dān)都十分復(fù)雜,所以解決醫(yī)療糾紛是一個(gè)世界性的難題,需要在發(fā)展中解決,需要在探索中前進(jìn)。現(xiàn)在各國普遍采用非訴訟方式解決醫(yī)療糾紛,逐步建立多元化解決糾紛的方式,仲裁解決機(jī)制在處理醫(yī)療糾紛的過程中也發(fā)揮著越來越重要的作用。

4 在我國設(shè)立醫(yī)療糾紛仲裁解決機(jī)制的幾點(diǎn)構(gòu)想

（1）常設(shè)機(jī)構(gòu)――醫(yī)療仲裁委員會(huì)。由于醫(yī)療糾紛仲裁是一項(xiàng)專業(yè)性很強(qiáng)的工作,根據(jù)我國目前的實(shí)際情況和仲裁的特點(diǎn),可先在設(shè)區(qū)的市級以上行政區(qū)設(shè)立常設(shè)性的仲裁機(jī)構(gòu)――醫(yī)療糾紛仲裁委員會(huì)。醫(yī)療糾紛仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立的法人資格,能夠?qū)ζ湫袨楠?dú)立承擔(dān)法律責(zé)任,主要負(fù)責(zé)處理本委員會(huì)管轄范圍內(nèi)的醫(yī)療糾紛案件,聘任以及管理仲裁員,領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督仲裁庭開展工作,向有關(guān)部門提供處理醫(yī)療糾紛的建議。

（2）臨時(shí)機(jī)構(gòu)――醫(yī)療糾紛仲裁庭。醫(yī)療糾紛仲裁庭是臨時(shí)機(jī)構(gòu),對醫(yī)療糾紛作出裁決。仲裁庭可以根據(jù)醫(yī)療糾紛的復(fù)雜程度分別由3、5、7人組成：3人仲裁庭由醫(yī)學(xué)專家、法醫(yī)、法律工作人員組成；5人仲裁庭由醫(yī)學(xué)專家3人,法醫(yī)、法律工作者各一名組成；7人仲裁庭由醫(yī)療專家3人、法醫(yī)、醫(yī)學(xué)倫理學(xué)專家、法律工作者、公證人員各一名組成。

（3）仲裁程序的啟動(dòng)。醫(yī)療糾紛仲裁可按照下列程序進(jìn)行：①當(dāng)事人申請,提出仲裁要求的醫(yī)患一方應(yīng)當(dāng)在受理時(shí)效內(nèi)向醫(yī)療糾紛仲裁委員會(huì)提出書面申請；②案件受理,由醫(yī)療糾紛仲裁委員會(huì)在自收到申請書之日起規(guī)定的時(shí)間內(nèi),作出受理或不予受理的決定；③案件審理,仲裁庭應(yīng)當(dāng)先行調(diào)解,在自愿合法的原則下促使醫(yī)患雙方達(dá)成和解協(xié)議,若調(diào)解不成,仲裁庭應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出裁決；④仲裁執(zhí)行,仲裁裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力,當(dāng)事人必須履行,敗訴方在不自動(dòng)履行仲裁裁決的情況下,勝訴方可請求法院強(qiáng)制執(zhí)行仲裁裁決。

（4）仲裁員的聘任。醫(yī)療糾紛仲裁委員會(huì)所選任的仲裁員除了具有公道正派的品質(zhì)之外,還必須具備醫(yī)療糾紛處理實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)以及相應(yīng)的專業(yè)資質(zhì),由不同專科臨床醫(yī)學(xué)專家、法律專家、衛(wèi)生行政管理專家、醫(yī)學(xué)倫理學(xué)專家、法醫(yī)、公證員、律師等專業(yè)人士擔(dān)任。由這些素質(zhì)高、專業(yè)強(qiáng)的仲裁員組成仲裁委員會(huì),在保證仲裁的專業(yè)性、權(quán)威性和公正性,增加醫(yī)患雙方對仲裁的信任度的同時(shí),也有利于糾紛公正合理的解決,醫(yī)患矛盾的緩和。

（5）加強(qiáng)醫(yī)療仲裁監(jiān)督。良好的制度設(shè)計(jì)并不意味著良好的執(zhí)行,為了保證仲裁制度的良好適用,維護(hù)醫(yī)患雙方當(dāng)事人合法權(quán)益,必須同時(shí)加強(qiáng)醫(yī)療仲裁監(jiān)督。首先要重視內(nèi)部監(jiān)督,加強(qiáng)仲裁委員會(huì)的管理和監(jiān)督職能,嚴(yán)格選拔仲裁員,監(jiān)督仲裁庭對醫(yī)療糾紛作出公正合法的裁決；其次要接受司法監(jiān)督,醫(yī)事仲裁機(jī)制作為非訴訟解紛機(jī)制,是獨(dú)立于國家司法體系之外的法律救助方式,為了保持社會(huì)秩序和國家司法權(quán)威性,同時(shí)也為了保證醫(yī)事仲裁的公平、公正,醫(yī)事仲裁必須接受法院的司法審查。

參考文獻(xiàn)：

［1］余承文.醫(yī)療糾紛的可仲裁性研究［J］.南京醫(yī)科大學(xué)學(xué)報(bào),2007（1）：26.

篇6

關(guān)鍵詞：互動(dòng)式教學(xué)法；案例分析；專題討論；模擬勞動(dòng)仲裁

作者簡介：徐素萍（1981-），女，江西龍南人，韶關(guān)學(xué)院法學(xué)院，講師；李文全（1980-），男，江西龍南人，韶關(guān)學(xué)院計(jì)算機(jī)科學(xué)學(xué)院，講師。（廣東 韶關(guān) 512005）

基金項(xiàng)目：本文系廣東韶關(guān)學(xué)院第十二批教育教學(xué)改革研究青年項(xiàng)目“互動(dòng)式教學(xué)法在《勞動(dòng)與社會(huì)保障法》教學(xué)中的應(yīng)用研究”（項(xiàng)目編號：SYJY121168）的階段性研究成果。

中圖分類號：G642.41 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號：1007-0079（2013）22-0123-02

一、互動(dòng)式教學(xué)法的內(nèi)涵及意義

互動(dòng)式教學(xué)法是指通過課程設(shè)計(jì)，調(diào)節(jié)教師和學(xué)生之間的相互關(guān)系及其相互作用，充分發(fā)揮學(xué)生的自主學(xué)習(xí)能動(dòng)性，形成教師主導(dǎo)下的師生互動(dòng)、生生互動(dòng)、學(xué)生個(gè)體與教學(xué)中介互動(dòng)，強(qiáng)化教學(xué)主體與教學(xué)內(nèi)容的相互影響，以達(dá)到教學(xué)相長，提高教學(xué)效果的一種教學(xué)方法。[1]傳統(tǒng)的講授式教學(xué)方法偏重于灌輸基礎(chǔ)理論知識(shí)，忽視了法學(xué)理論在實(shí)際生活中的具體運(yùn)用，不利于學(xué)生學(xué)習(xí)主動(dòng)性的發(fā)揮和實(shí)踐能力的培養(yǎng)。與傳統(tǒng)的講授式教學(xué)法相比，互動(dòng)式教學(xué)法最大的特點(diǎn)就是強(qiáng)調(diào)課堂互動(dòng)，通過鼓勵(lì)學(xué)生積極參與課堂上的交流與討論，達(dá)到培養(yǎng)學(xué)生獨(dú)立思考、自主學(xué)習(xí)、理論聯(lián)系實(shí)際等能力的目的。

“勞動(dòng)法與社會(huì)保障法”是一門理論性和實(shí)踐性非常強(qiáng)的課程。該課程的教學(xué)不能僅僅停留在傳授法律知識(shí)的簡單層面上，而應(yīng)從社會(huì)實(shí)踐出發(fā)，借實(shí)踐釋法理，培養(yǎng)學(xué)生分析和解決實(shí)際問題的思維和能力。將互動(dòng)式教學(xué)方法運(yùn)用于“勞動(dòng)法與社會(huì)保障法”課程的教學(xué)中，能夠有效地激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性和主動(dòng)性，把抽象的理論、原則、制度還原于活生生的現(xiàn)實(shí)生活，讓學(xué)生感受到制度的應(yīng)用價(jià)值，對培養(yǎng)和提高學(xué)生的綜合能力和專業(yè)素質(zhì)有著非常重要的意義。

二、互動(dòng)式教學(xué)法在“勞動(dòng)法與社會(huì)保障法”教學(xué)中的具體運(yùn)用

根據(jù)“勞動(dòng)法與社會(huì)保障法”課程的特點(diǎn)和教學(xué)要求，為了讓學(xué)生全面掌握勞動(dòng)法與社會(huì)保障法的理論知識(shí)，培養(yǎng)學(xué)生分析和解決實(shí)際問題的能力和法律思維，筆者研究和設(shè)計(jì)了以下三種與互動(dòng)式教學(xué)法相配套的實(shí)踐教學(xué)形式。

1.案例教學(xué)

案例教學(xué)是實(shí)踐教學(xué)的一種重要形式，在法學(xué)教育中應(yīng)用非常廣泛。通過對真實(shí)案例進(jìn)行分析，把抽象的概念形象化、深?yuàn)W的理論通俗化、復(fù)雜的問題簡明化，既能幫助學(xué)生更好地理解課程內(nèi)容，也能激發(fā)其學(xué)習(xí)興趣，從而積極主動(dòng)地融入到教學(xué)活動(dòng)中。案例教學(xué)法的實(shí)施，首先要做好案例的選擇。在教學(xué)中選用的案例應(yīng)當(dāng)與講授的內(nèi)容有密切聯(lián)系，并且具有典型性和代表性。這就要求教師在授課之前認(rèn)真研究教學(xué)大綱，熟悉教學(xué)內(nèi)容，明確教學(xué)目的和重難點(diǎn)，從而選取合適的案例。在講授勞動(dòng)法的調(diào)整對象這一節(jié)時(shí)，針對勞動(dòng)關(guān)系的特點(diǎn)與本節(jié)的重點(diǎn)和難點(diǎn)，筆者選取了一個(gè)關(guān)于事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定的案例。在課堂上，通過多媒體方式向?qū)W生介紹了案情，然后由學(xué)生針對問題分組進(jìn)行討論，再由各小組派代表發(fā)言。隨后，筆者對學(xué)生發(fā)言進(jìn)行點(diǎn)評，強(qiáng)調(diào)勞動(dòng)關(guān)系的隸屬性特征，并引出勞動(dòng)部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)（2005）12號）關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定的規(guī)定。最后，筆者還組織學(xué)生討論“勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別”。通過對該案例的討論和分析，學(xué)生對勞動(dòng)關(guān)系的特點(diǎn)和認(rèn)定有了較深的認(rèn)識(shí)，從而達(dá)到了預(yù)期教學(xué)目的。

2.模擬勞動(dòng)仲裁

模擬勞動(dòng)仲裁是指在教師的指導(dǎo)下，由學(xué)生通過扮演仲裁員、書記員、律師、當(dāng)事人等角色，對真實(shí)或者虛擬的勞動(dòng)爭議案件進(jìn)行模擬勞動(dòng)仲裁全過程，以增強(qiáng)學(xué)生對仲裁員、律師等司法角色的認(rèn)知的教學(xué)活動(dòng)。有人將模擬勞動(dòng)仲裁庭比喻為勞動(dòng)法學(xué)教育的實(shí)驗(yàn)室，通過模擬勞動(dòng)仲裁訓(xùn)練，將所學(xué)實(shí)體法與程序法知識(shí)融會(huì)貫通，學(xué)以致用，能加深學(xué)生對勞動(dòng)法與社會(huì)保障法理論知識(shí)的理解和運(yùn)用，提高其分析和解決實(shí)際問題的能力和文書寫作能力，培養(yǎng)其法學(xué)實(shí)踐能力和職業(yè)技能，從而縮短理論與實(shí)踐、象牙塔與社會(huì)的距離。[2]筆者在“勞動(dòng)法與社會(huì)保障法”教學(xué)中引入了模擬勞動(dòng)仲裁的方式。根據(jù)模擬勞動(dòng)仲裁的特點(diǎn)以及學(xué)生的實(shí)際情況，主要從以下六個(gè)方面對學(xué)生的模擬勞動(dòng)仲裁進(jìn)行規(guī)劃和指導(dǎo)：

（1）精選案例。模擬勞動(dòng)仲裁開庭所選用的案例應(yīng)當(dāng)具有普遍性和一定的可爭辯性，但難度應(yīng)當(dāng)適中。這樣才能既培養(yǎng)學(xué)生的思辨能力又能激發(fā)其參與模擬仲裁活動(dòng)的興趣和熱情。

（2）確定角色。根據(jù)模擬勞動(dòng)仲裁的角色需要，一堂模擬勞動(dòng)仲裁至少需要仲裁員、書記員、申訴人、被申訴人各一名，但為了讓更多的學(xué)生參與，筆者將這些角色分成四組：仲裁員組（3名仲裁員）、書記員組（2名書記員）、申訴人組（申訴人1名，律師2名）、被申訴人組（被申訴人1名，律師2名）。然后由學(xué)生自愿選擇自己的角色，其他未擔(dān)任模擬仲裁角色的同學(xué)協(xié)助，并在開庭時(shí)旁聽，撰寫旁聽心得。

（3）分發(fā)程序資料。與民商事仲裁、訴訟相比，勞動(dòng)爭議仲裁程序有很多不同。筆者找了一些勞動(dòng)爭議仲裁規(guī)則和仲裁程序模式發(fā)給學(xué)生參考，并讓學(xué)生登入廣東省勞動(dòng)人事爭議調(diào)解仲裁網(wǎng)學(xué)習(xí)勞動(dòng)爭議仲裁開庭的有關(guān)規(guī)定以及下載文書樣本。

（4）指導(dǎo)文書寫作。模擬勞動(dòng)仲裁涉及的仲裁申請書、答辯狀、詞、證據(jù)目錄及證據(jù)所要證明的內(nèi)容、仲裁裁決書等文書制作的格式，學(xué)生可以在筆者推薦的網(wǎng)上查詢到樣本和要求，在開庭之前，筆者認(rèn)真檢查了文書是否完備、格式和內(nèi)容是否有明顯錯(cuò)誤，并給予適當(dāng)指導(dǎo)。

（5）觀看開庭。經(jīng)過學(xué)生們的精心準(zhǔn)備，令人期待的模擬勞動(dòng)仲裁如期開庭。因筆者同時(shí)擔(dān)任了四個(gè)班的勞動(dòng)法與社會(huì)保障法課程，各個(gè)班都組織了一堂模擬勞動(dòng)仲裁，如果都借用法學(xué)院的模擬法庭開庭會(huì)比較麻煩，故筆者決定就在任課的多媒體課室利用課堂時(shí)間進(jìn)行模擬勞動(dòng)仲裁開庭。雖然課室布置有點(diǎn)簡單，但模擬勞動(dòng)仲裁開庭氣氛比較濃重，有些班級參加開庭人員還統(tǒng)一了著裝，旁聽人員也都提前坐好。從書記員宣讀勞動(dòng)仲裁紀(jì)律到首席仲裁員宣布開庭，從仲裁庭調(diào)查到仲裁庭辯論，從仲裁庭調(diào)解到宣布仲裁裁決，最后宣布閉庭，整個(gè)過程一氣呵成，尤其在仲裁庭辯論階段，雙方人的精彩辯論博得旁聽學(xué)生陣陣掌聲。

（6）教學(xué)評價(jià)。模擬勞動(dòng)仲裁開庭結(jié)束后，非常重要的環(huán)節(jié)就是教學(xué)評價(jià)。首先讓模擬勞動(dòng)仲裁參加人員自評，然后聽聽旁聽人員的評價(jià)，最后就是指導(dǎo)教師進(jìn)行點(diǎn)評。筆者在聽完參加人員自評和旁聽人員評價(jià)后，從仲裁程序、實(shí)體法的運(yùn)用、現(xiàn)場應(yīng)對表現(xiàn)等方面給予中肯的評價(jià)，對表現(xiàn)好的地方給予表揚(yáng)，對不足之處提出改進(jìn)的建議。

通過這次模擬勞動(dòng)仲裁，學(xué)生們對于勞動(dòng)爭議仲裁程序有了非常直觀的感受，所學(xué)的實(shí)體法和程序法知識(shí)得到了檢驗(yàn)，學(xué)習(xí)積極性和主動(dòng)性得到了發(fā)揮，文書寫作能力和法律實(shí)踐能力也得到了提高，他們都希望能多開展一些這種活動(dòng)。筆者認(rèn)為，將模擬勞動(dòng)仲裁運(yùn)用到勞動(dòng)法與社會(huì)保障法教學(xué)中具有重要的意義。

3.專題討論

很多學(xué)生沒有課前預(yù)習(xí)的習(xí)慣，就等著上課時(shí)教師給他們傳授知識(shí)，很大程度上影響了教學(xué)效果。為了激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性和主動(dòng)性，筆者在“勞動(dòng)法與社會(huì)保障法”教學(xué)中引入了專題討論的形式。

（1）進(jìn)行角色轉(zhuǎn)換，由學(xué)生參與授課。教師事先把專題題目發(fā)給學(xué)生，讓學(xué)生自己查找資料準(zhǔn)備，然后由學(xué)生上臺(tái)講授。讓學(xué)生走上講臺(tái)為教師和同學(xué)上課，能夠激發(fā)學(xué)生的主動(dòng)性和責(zé)任感，在課前查閱大量的資料，進(jìn)行充分的準(zhǔn)備。在準(zhǔn)備授課的過程中，他們強(qiáng)化了對知識(shí)的理解，也嘗到了學(xué)習(xí)的樂趣。當(dāng)然，師生進(jìn)行角色轉(zhuǎn)換，讓學(xué)生參與上課，并不是對教師的徹底解放，而是對教師有更高的要求。一個(gè)優(yōu)秀的教師，不僅應(yīng)該是一個(gè)出色的講授者，也應(yīng)該是一個(gè)出色的聆聽者。[3]教師在聆聽學(xué)生授課過程中，要起到指導(dǎo)作用，對學(xué)生的授課進(jìn)行客觀的評價(jià)，并彌補(bǔ)學(xué)生授課中的不足。筆者在講授勞動(dòng)合同的訂立制度時(shí)，就給學(xué)生布置了專題“如何保護(hù)求職者在試用期間的權(quán)益”。有些學(xué)生準(zhǔn)備非常充分，不僅課件做得精美，內(nèi)容還比較豐富，圖文并茂地介紹了我國《勞動(dòng)合同法》關(guān)于試用期如何約定以及違法約定試用期的法律責(zé)任，學(xué)生聽得也很認(rèn)真。筆者對該學(xué)生給予了高度表揚(yáng)，然后給大家播放了一段關(guān)于違法約定試用期的視頻，并結(jié)合該視頻反映的案例，向?qū)W生講解了當(dāng)試用期合法權(quán)益受侵害時(shí)，勞動(dòng)者可以通過什么途徑得到救濟(jì)。至此，學(xué)生對于試用期的問題有了較直觀、全面的認(rèn)識(shí)。

（2）組織課堂討論。課堂討論是互動(dòng)式教學(xué)法的重要手段之一，對學(xué)生綜合能力的培養(yǎng)有著不可忽視的作用。一方面，學(xué)生在準(zhǔn)備討論的過程中會(huì)查閱大量的相關(guān)專業(yè)資料，這對于開闊學(xué)生的視野、深化對知識(shí)的理解、啟發(fā)學(xué)生的思維，無疑是大有裨益的；另一方面，學(xué)生在課堂上參與討論，既能提高其語言表達(dá)能力和應(yīng)變能力，也能培養(yǎng)其分析和解決實(shí)際問題的實(shí)踐能力。而且，學(xué)生積極參加課堂討論能夠活躍課堂氣氛，提高教學(xué)效果。值得注意的是，在組織課堂討論的過程中，教師既不是主導(dǎo)者也不是裁判者，而應(yīng)當(dāng)是一個(gè)組織者和參與者，既參與到學(xué)生的討論中，又要對學(xué)生討論加以適當(dāng)?shù)囊龑?dǎo)，發(fā)掘?qū)W生的潛力，防止學(xué)生偏題。

三、在“勞動(dòng)法與社會(huì)保障法”中運(yùn)用互動(dòng)式教學(xué)法應(yīng)當(dāng)注意的問題

1.應(yīng)將互動(dòng)式教學(xué)法與傳統(tǒng)的講授式教學(xué)法統(tǒng)一起來

提倡在“勞動(dòng)法與社會(huì)保障法”教學(xué)中運(yùn)用互動(dòng)式教學(xué)法并不意味著否認(rèn)傳統(tǒng)的講授式教學(xué)法。我國是成文法國家，對勞動(dòng)法與社會(huì)保障法等成文法的學(xué)習(xí)，還是應(yīng)當(dāng)從勞動(dòng)法和社會(huì)保障法的概念、特征、基本原則和具體制度等基本理論入手，結(jié)合案例分析、專題討論、模擬勞動(dòng)仲裁等互動(dòng)式教學(xué)方式調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)主動(dòng)性，培養(yǎng)其法律思維和實(shí)踐能力。因此，應(yīng)當(dāng)將這兩種教學(xué)方法統(tǒng)一起來，兩者相輔相成，才能達(dá)到更好的教學(xué)效果。

2.注意案例選擇要適當(dāng)

案例選擇不適當(dāng)，不但起不到啟發(fā)思維、培養(yǎng)能力的作用，反而會(huì)誤導(dǎo)學(xué)生。教師選取的案例首先應(yīng)當(dāng)有一定的疑難性。疑難案例不一定很長，但相對于簡單案例而言，該案件將導(dǎo)致兩種以上的法律概念、法律制度可能被適用，不經(jīng)仔細(xì)辨別和嚴(yán)密推理難以給出確定的結(jié)論。[4]這樣的案例才能引發(fā)學(xué)生思考。否則，如果選擇的案例太簡單，學(xué)生一看就知道結(jié)論，不能起到案例分析應(yīng)有的教學(xué)效果。其次，案例要貼近學(xué)生。應(yīng)當(dāng)以學(xué)生關(guān)心的熱門話題作為切入點(diǎn)，從學(xué)生的需要入手，把當(dāng)前較集中的、敏感的或工作中可能遇到的問題作為教學(xué)內(nèi)容，讓學(xué)生感受到法律的實(shí)用性，從而激發(fā)學(xué)生的興趣和學(xué)習(xí)積極性。

3.無論是案例分析還是專題討論，教師都應(yīng)當(dāng)注意引導(dǎo)學(xué)生展開討論

在討論開始階段，教師不要急于給出答案或自己的觀點(diǎn)，以免限制學(xué)生的思維。在討論過程中，注意營造自由、平等的討論氛圍，讓學(xué)生自由發(fā)表自己的觀點(diǎn)，教師只是課堂的主持人和引導(dǎo)者，作適當(dāng)?shù)脑儐枴l(fā)，引導(dǎo)學(xué)生深入思考和討論。討論完畢，教師應(yīng)及時(shí)進(jìn)行評價(jià)和總結(jié)。評價(jià)時(shí)要肯定學(xué)生的思想火花，不要隨意對某個(gè)發(fā)言給出“錯(cuò)誤”的定論，最后要從案例分析或?qū)ｎ}討論中總結(jié)相關(guān)的知識(shí)點(diǎn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]苗繪.互動(dòng)式教學(xué)法在民法學(xué)教學(xué)中的應(yīng)用[J].教育探索，2011，（7）：70-71.

[2]賈志農(nóng).實(shí)踐教學(xué)在《勞動(dòng)法學(xué)》中的運(yùn)用與體會(huì)[J].湖北廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào)，2005，（12）：70-73.

篇7

    ――股東資格確認(rèn)糾紛若干問題探析(二)

    【摘要】在繼承人依《公司法》第76條獲授股東資格時(shí)至股東資格確認(rèn)完成時(shí)之間的相當(dāng)長的一段時(shí)間里,原自然人股東擁有的股權(quán)處于一種無人行權(quán)的真空狀態(tài)中,筆者稱之為股權(quán)繼承過程中的股權(quán)虛置。股權(quán)虛置期間一般包括“主體確認(rèn)期間”和“顯名確認(rèn)期間”兩個(gè)期間。盡管股東資格的繼承乃為法定,無需公司股東會(huì)另行召開會(huì)議作出相關(guān)決議,但由于現(xiàn)實(shí)中的復(fù)雜性,股權(quán)失權(quán)及損害原自然人擁有的股權(quán)事件常有發(fā)生,對于股權(quán)虛置狀態(tài),就需要一些特殊規(guī)則予以規(guī)制,即在保證效率和交易安全的基礎(chǔ)上,為有效地衡平個(gè)人利益和公司利益,須對股權(quán)虛置的“兩個(gè)期間”予以合理確定,并對利害關(guān)系人在該“兩個(gè)期間”的積極作為或者消極不作為的相關(guān)法律后果予以嚴(yán)格的法律規(guī)制。

    【關(guān)鍵詞】股權(quán)繼承;股東資格;股權(quán)虛置;股東資格確認(rèn)糾紛

    2005年《公司法》第76條規(guī)定,自然人股東死亡后,在公司章程未作排除規(guī)定的情形下,其合法繼承人可以繼承股東資格。由于在自然人股東死亡時(shí),如筆者拙文《股東繼承是股東資格繼承》所述,繼承人繼承的是股權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)的當(dāng)然所有權(quán)以及股權(quán)中的非財(cái)產(chǎn)權(quán)的獲授資格。繼承人要取得《公司法》上的、完整意義上的股權(quán),尚需經(jīng)歷一個(gè)確認(rèn)程序。無論是通過內(nèi)部確認(rèn)還是通過司法確認(rèn),在繼承人依法獲授股東資格時(shí)至股東資格確認(rèn)完成時(shí)之間的一段時(shí)間里,原自然人股東擁有的股權(quán)處于一種無人行權(quán)的真空狀態(tài)中,筆者稱之為股權(quán)繼承過程中的股權(quán)虛置。

    對于“繼承人依法獲授股東資格時(shí)”,依拙文《股東繼承是股東資格繼承》的觀點(diǎn),應(yīng)理解為繼承開始時(shí),即自然人股東死亡時(shí);對于“股東資格確認(rèn)完成時(shí)”,筆者以為應(yīng)區(qū)分內(nèi)部確認(rèn)或者司法確認(rèn)的不同情形,作不同的節(jié)點(diǎn)確定:

    從股東資格的原始取得來看,2005年《公司法》規(guī)定的確認(rèn)程序大體有五:一是發(fā)起人按照投資協(xié)議書認(rèn)繳出資并履行出資義務(wù);二是將發(fā)起人記載于共同制定的公司章程中并簽署;三是記載于股東名冊并依該名冊行使股東權(quán)利;四是在工商管理機(jī)關(guān)予以設(shè)立登記;五是公司設(shè)立后向股東簽發(fā)出資證明書。由于司法實(shí)踐中,股東身份的確定,需以當(dāng)事人能否提供相關(guān)證據(jù)予以認(rèn)定。在前述主要確認(rèn)程序中,可分析得出,過程形成的證據(jù)有兩類,一是能夠證明當(dāng)事人認(rèn)繳出資、已實(shí)際出資或者實(shí)際行使股權(quán)的實(shí)質(zhì)證據(jù);二是公司章程、股東名冊、工商登記材料和出資證明書等形式證據(jù)。就各類證據(jù)與股東資格之間的聯(lián)系而言,認(rèn)繳出資或?qū)嶋H出資與股東資格有一定的聯(lián)系,但非必然聯(lián)系;行使股權(quán)與股東資格存在著必然的聯(lián)系,但為具備股東身份之后的行為,是資格確認(rèn)后的權(quán)利處分事項(xiàng);公司章程的記載與股東資格有一定的聯(lián)系,但非充分條件;工商登記只具有對善意第三人的證權(quán)功能,但不具備設(shè)權(quán)之效;出資證明書的簽發(fā)與股東資格有一定的關(guān)系,但非必要條件;股東名冊是建立公司與股東之間法律關(guān)系的依據(jù),依2005年《公司法》第33條第2款規(guī)定,“記載于股東名冊的股東,可以依股東名冊主張行使股東權(quán)利。”因此,從上述證據(jù)與股東資格的聯(lián)系來看,結(jié)合商事活動(dòng)的特點(diǎn),完全可以得出這樣一個(gè)結(jié)論,即:對于股東資格的確定標(biāo)準(zhǔn),于公司內(nèi)部應(yīng)探求公司的真實(shí)意思表示;于公司外部則應(yīng)著眼于權(quán)利外觀而考慮商事登記的公示作用。

    對于股東資格的繼受取得,由于獲授資格法定,對于實(shí)質(zhì)證據(jù)的審查乃為繼承資格的認(rèn)定,而非股東資格的原始取得中的認(rèn)繳出資或者已實(shí)際出資。在當(dāng)事人提供證據(jù)能夠證明其為原自然人股東的合法繼承人或者在共同繼承情形下被確定為股東資格的最終繼承人的前提下,對于其股東資格的確認(rèn),就應(yīng)比照股東資格的原始取得的確定標(biāo)準(zhǔn)予以認(rèn)定。同時(shí),參照適用《物權(quán)法》第28條規(guī)定,即“因人民法院、仲裁委員會(huì)的法律文書或者人民政府的征收決定等,導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的,自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時(shí)發(fā)生效力。”故對于“股東資格確認(rèn)完成時(shí)”的認(rèn)定,在內(nèi)部確認(rèn)的情形下宜確定為“繼承人作為股東被記載于公司股東名冊之日”;在司法確認(rèn)的情形下宜確定為“人民法院責(zé)令公司向繼承人簽發(fā)出資證明書、將繼承人記載于股東名冊并辦理公司登記機(jī)關(guān)登記裁判生效之日”。

    有學(xué)者認(rèn)為,股權(quán)繼承過程中不存在股權(quán)虛置問題,繼承人獲授股東資格后即可享受股東權(quán)利并承擔(dān)股東義務(wù),公司為股東履行確認(rèn)手續(xù)是其法定義務(wù),不能以確認(rèn)程序是否完成而限制繼承人作為股東的身份從事相應(yīng)的公司行為。對此,筆者不予茍同。理由有四:

    首先,股東資格與股東的概念不能等同。2004年2月24日北京市高級人民法院《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見(試行)》(京高法發(fā)[2004]50號)第11條規(guī)定,股東資格是指繼承人“取得和行使股東權(quán)利并承擔(dān)股東義務(wù)的基礎(chǔ)”;按照通常理解,股東是指在公司成立時(shí)向公司出資或在公司成立后依法繼受取得股權(quán),對公司享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人。顯然,獲授股東資格只是意味著產(chǎn)生了股權(quán)變動(dòng)的原因,具備了成為股東的條件,使股東發(fā)生變更有了依據(jù),但是,股權(quán)的變動(dòng)和股東的變更卻需要特定的行為和程序;而取得股東身份和地位,則是實(shí)現(xiàn)股東資格繼承的結(jié)果,意味著具備股東資格繼承的主體資格的繼承人已經(jīng)公司真實(shí)意思表示被接納為其團(tuán)體成員,從而進(jìn)入了該團(tuán)體內(nèi)部,并可依其身份行使其權(quán)利和履行其義務(wù)。質(zhì)言之,股東資格與股東是存在差異的區(qū)別性概念。

    其次,股東資格的繼承主體的確認(rèn)問題是《繼承法》的調(diào)整范圍,待繼承主體確認(rèn)之后,才能涉及《公司法》有關(guān)股東資格的繼承的適用問題。由于公司的其他股東沒有識(shí)別股東資格的繼承主體的義務(wù),一般情形下也無識(shí)別之能力,當(dāng)存在多個(gè)合法繼承人時(shí),如果多個(gè)合法繼承人之間有合意,尚可容忍按其合意允許多個(gè)繼承人行使股東權(quán)利;但如果多個(gè)繼承人存在繼承爭議時(shí),在允許繼承人行使股東權(quán)利方面,就顯然沒有辦法操作。而且,在合法繼承人范圍、股東資格的主體等爭議未解決或確定之前,允許部分或全部繼承人行使股東權(quán)利,無疑是將《繼承法》的調(diào)整方式強(qiáng)加于《公司法》之上,并強(qiáng)行苛以公司的其他股東對該等繼承人有審查識(shí)別和消極容忍的義務(wù),不僅有違于法律適用的方法,而且僭越了股東的法律邊界、導(dǎo)致了股東權(quán)利的濫用,也不利于維持公司的穩(wěn)定性以及保障交易的安全。退一步言,即便不承認(rèn)股東資格的繼承主體確認(rèn)時(shí)至股東確認(rèn)程序完成時(shí)存在股權(quán)虛置的問題,但是,在共同繼承的情形下,從繼承開始時(shí)至股東資格的繼承主體最終確認(rèn)時(shí),由于圍繞著財(cái)產(chǎn)分割的債務(wù)分配、稅負(fù)承擔(dān)等一系列問題,股東資格的繼承主體最終確認(rèn)事項(xiàng)并非一天兩天就能完成,股權(quán)虛置的狀態(tài)同樣持續(xù)存在。

    再次,2005年《公司法》76條規(guī)定的“繼承股東資格”,解決的是繼承人關(guān)于股東資格的獲授問題,并非解決股東權(quán)利真空的問題,按照2005年《公司法》的相關(guān)規(guī)定,如前述,無論是股東資格的原始取得,抑或是股東資格的繼受取得,其股東資格都必須通過一定的手續(xù)或程序加以確認(rèn):除公司內(nèi)部形成一致意思、履行相關(guān)實(shí)體義務(wù)和法定程序外,還需向工商登記機(jī)關(guān)辦理登記。對于股東資格的繼承,除公司內(nèi)部記載于股東名冊、公司章程以及簽發(fā)出資證明書外,根據(jù)2005年《公司法》第33條第3款以及《公司法》第31條的規(guī)定,亦尚需辦理工商變更登記。當(dāng)具備股東資格合法繼承的主體資格的繼承人向公司申請股東資格確認(rèn)不能時(shí),該繼承人還可依照《公司法司法解釋三》第23條、第24條等規(guī)定向人民法院提起股東資格確認(rèn)之訴、要求公司將其記載于股東名冊等而取得股東的身份和地位。

    最后,2005年《公司法》第20條規(guī)定,“公司股東應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程,依法行使股東權(quán)利”;第33條第2款規(guī)定,“記載于股東名冊的股東,可以依股東名冊主張行使股東權(quán)利”,第3款進(jìn)一步規(guī)定,“公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機(jī)關(guān)登記;登記事項(xiàng)發(fā)生變更的,應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的,不得對抗第三人。”從上述規(guī)定,依法條文義,可得出這樣一個(gè)基本結(jié)論:股東權(quán)利的行使是以股東身份的取得為前提條件,因此,具備股東資格的繼承人,在股東資格繼承尚未實(shí)現(xiàn)、取得股東身份前,允許其從公司外部直接進(jìn)入公司內(nèi)部,作為行使股東權(quán)利、履行股東義務(wù)的主體顯然是不適格的。

    基于私有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)優(yōu)先保護(hù)和股東資格繼承的法定性的前提,在拙文《股東繼承是股東資格繼承》中,筆者認(rèn)為,對于股東資格繼承的取得時(shí)間應(yīng)確定在繼承開始時(shí),即自然人死亡時(shí)。但現(xiàn)實(shí)生活中,自然人股東死亡后,由于各種原因,常常存在具備股東資格繼承的主體資格的繼承人尚未最終確定的情形。因此,結(jié)合上述分析,在具備股東資格繼承的主體資格的繼承人尚未最終確定的情形下,股權(quán)虛置期間一般包括兩個(gè)期間:一是繼承開始時(shí)至具備股東資格繼承的主體資格的繼承人最終確定時(shí)的期間,筆者謂之為“主體確認(rèn)期間”;二是具備股東資格繼承的主體資格的繼承人最終確定時(shí)至公司內(nèi)部確認(rèn)或司法確認(rèn)繼承人為公司股東完成時(shí)的期間,筆者謂之為“顯名確認(rèn)期間”。對于“具備股東資格繼承的主體資格的繼承人最終確定時(shí)”的理解,應(yīng)以公司收到共同繼承人通過內(nèi)部合意最終被確定為股東資格繼承人的當(dāng)事人提交的股東資格確認(rèn)申請書之日(內(nèi)部協(xié)商情形),或者公司收到繼承人提交的人民法院確認(rèn)股東資格的生效判決書之日(繼承糾紛情形)予以認(rèn)定。這是因?yàn)楣静皇呛戏ɡ^承股東資格的裁判機(jī)關(guān),不具備審查識(shí)別繼承資格之能力和法定義務(wù),而繼承人負(fù)有及時(shí)通知公司并使公司知情的法定義務(wù)。需要指出和強(qiáng)調(diào)的是,由于因繼承事項(xiàng)而獲授股東資格的節(jié)點(diǎn)起始于自然人股東死亡時(shí),故具備股東資格繼承的主體資格的繼承人最終確認(rèn)后,其繼承股東資格的效力當(dāng)然溯及于“主體確認(rèn)期間”,自始有效。強(qiáng)調(diào)這一效力的溯及力十分重要,因?yàn)樗P(guān)涉到繼承人在公司、其他股東或者第三人對原自然人股東所擁有的股權(quán)在股權(quán)虛置期間造成損害的情形下尋求救濟(jì)時(shí)的原告訴訟地位的確立以及求償權(quán)實(shí)現(xiàn)等諸多問題。

篇8

上訴制度是司法制度的重要構(gòu)成部分，擔(dān)負(fù)著多樣化的司法功能，[1]并且需要在不同的價(jià)值目標(biāo)之間進(jìn)行平衡與取舍。[2]由于現(xiàn)代社會(huì)的急劇變遷，許多國家的民事上訴制度無論是在制度設(shè)計(jì)還是實(shí)際運(yùn)作上均面臨著種種問題，并進(jìn)而影響著整個(gè)司法制度的有效運(yùn)行。在我國，由于制度設(shè)計(jì)上固有的缺陷，加之司法實(shí)踐中頗具中國特色的請示報(bào)告之風(fēng)盛行，再審程序啟動(dòng)的隨意性大，“終審不終”現(xiàn)象普遍存在，民事上訴制度在理論與實(shí)踐兩個(gè)層面均存在著比其他國家更加難以克服的問題。這種狀況不但影響了對當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)，而且損害了法院的權(quán)威，動(dòng)搖了司法的根基。[3]學(xué)者普遍認(rèn)為，我國民事上訴制度的改革與重構(gòu)勢在必行。[4]

在英國，民事上訴制度具有悠久的歷史，早在普通法的形成的初期就形成了分別針對事實(shí)問題和法律問題的復(fù)查制度。不過這種復(fù)查制度存在明顯的缺陷，其基本的特點(diǎn)是：對于不重要的、從判決的表面能發(fā)現(xiàn)的法律差錯(cuò)有很好的處理辦法，但對于影響審理的進(jìn)行以及陪審團(tuán)活動(dòng)的法律錯(cuò)誤只有粗糙的處理辦法，對于純粹的事實(shí)方面的錯(cuò)誤，則毫無辦法。為此，英國《最高法院規(guī)則》在民事上訴制度中確立了“重新聽審的方式”（bywayofrehearing）的基本模式，賦予上訴法院享有第一審法院所有的修改訴訟文件的全部權(quán)力，以及就事實(shí)問題接受新的證據(jù)的全部自由裁量權(quán)。[5]而在此后的相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi)，英國的民事上訴制度一直未有重大的修改，系統(tǒng)的改革是隨著英國大規(guī)模的民事司法改革，在改革理念的指引下逐漸展開的。

英國近年來在民事司法改革方面取得令世人矚目的成果。[6]本文側(cè)重介紹英國民事上訴制度改革的理念與規(guī)則，以期為我國民事上訴制度的重構(gòu)提供一些參考和借鑒。

二、英國法院體系與民事上訴制度的基本架構(gòu)

在英國，民事法院體系由郡法院、高等法院、民事上訴法院和上議院四級法院所組成。[7]其中郡法院負(fù)責(zé)受理一般的一審民事案件，而上訴法院、上議院作為主要的上訴審法院，基本上只受理上訴案件。至于高等法院，它既是重大、復(fù)雜民事案件的初審法院，同時(shí)也受理針對郡法院一審判決提出的上訴案件。在英國的民事司法架構(gòu)下，當(dāng)事人不服郡法院一審裁判的，可以向高等法院提起上訴；對高等法院一審裁判不服的，可以向上訴法院上訴；如果對上訴法院的二審判決不服的，還可以向上議院提起第二次上訴。通常認(rèn)為，英國民事訴訟實(shí)行的是三審終審制；而就上訴審的審理對象而言，第二審原則上為法律審，一般不涉及事實(shí)問題，但在特定情形下亦涉及事實(shí)，第三審則為法律審。[8]當(dāng)然，以上的說明只是對英國民事上訴架構(gòu)的粗略勾勒，事實(shí)上英國民事上訴制度的內(nèi)容相當(dāng)繁雜，并且隨著英國民事司法改革的深入而不斷發(fā)展變化。

如前所述，郡法院是英國審理民事案件的基層法院。對于郡法院受理的案件標(biāo)的額，最初有一定的上限限制（1977年為2000英鎊，1981年提高到5000英鎊），不過根據(jù)《1990年法院與法律服務(wù)法》，現(xiàn)在郡法院的民事案件管轄權(quán)不再受到金額上的限制，但是仍有地域上的限制，即當(dāng)事人不能選擇郡法院進(jìn)行訴訟。當(dāng)事人對郡法院地區(qū)法官的裁判不服的，只能向郡法院巡回法官提出上訴，上訴案件仍在郡法院進(jìn)行審理。如果案件是由郡法院巡回法官適用多極程序或特別程序?qū)徖淼模瑒t可以上訴到上訴法院。除此之外，對郡法院的其他裁判，只能向高等法院提起上訴。

英國的高等法院是根據(jù)《1873年司法法》（theJudicatureAct1873）而建立的。作為民事法院，其管轄權(quán)在實(shí)質(zhì)上不受任何限制。為了方便司法，高等法院分為大法官分庭（ChanceryDivision）、王座分庭（Queen’sBenchDivision）和家事分庭（FamilyDivision）三個(gè)分庭，行使平等的管轄權(quán)：王座分庭審理諸如違約和侵權(quán)的民事案件，只由一名法官審理。這些案件無一例外都由法官聽審而無需陪審團(tuán)，并且大多以調(diào)解或撤訴方式結(jié)案，只有1%的案件需要由法官作出判決。[9]王座分庭附屬的商事法庭審理有關(guān)銀行、保險(xiǎn)、等方面的訴訟；海事法庭則負(fù)責(zé)審理由于船舶碰撞引起的人身傷亡、貨物損失的賠償訴訟以及有關(guān)船舶所有權(quán)、海難救助、船舶拖曳、船員工資等的海事糾紛；大法官分庭初審管轄權(quán)包括審理有關(guān)土地的轉(zhuǎn)讓分割、抵押、信托、破產(chǎn)、合伙、專利、商標(biāo)、版權(quán)以及涉及公司法的案件。此外，大法官分庭的獨(dú)任法官可以審理針對稅務(wù)官作出的有關(guān)稅務(wù)決定的上訴案件，以及來自郡法院的關(guān)于個(gè)人無清償能力的上訴案件；家事分庭管轄一切有關(guān)婚姻的糾紛和事項(xiàng)（無論是初審或上訴），還審理有關(guān)婚生子女、未成年人的監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)等事項(xiàng)的案件，以及《1989年兒童法》、《1996年家庭法》等婚姻家庭法律所規(guī)定的訴訟案件。家事分庭由庭長和其他普通法官組成。根據(jù)《1978年家事訴訟與治安法院法》提起的上訴案件，通常由兩名或更多的法官組成法庭審理。但如果上訴只涉及分階段或一次性的費(fèi)用支付問題，則將由一名法官獨(dú)任審理。[10]根據(jù)《1989年兒童法》提起的上訴通常由一名法官審理，除非庭長另有指示。

根據(jù)英國《1981年最高法院法》，上訴法院由大法官、上議院常任法官、高等法院首席法官、高等法院家事分庭庭長等法官組成。除此以外，上訴法院或高等法院的所有前任法官以及高等法院的所有現(xiàn)任法官，都可以被要求參加上訴法院的案件審理。前任的法官可以拒絕這一要求，但現(xiàn)任法官無權(quán)拒絕。上訴法院包括民事上訴庭和刑事上訴庭，其中民事上訴庭主要審理來自高等法院所屬三個(gè)分庭以及郡法院的民事上訴案件。從1970年開始，在特定情況下，一些民事案件可以通過“蛙跳”（leapfrog）程序越過上訴法院而從高等法院直接上訴到上議院。這樣的上訴必須滿足以下兩個(gè)條件：（1）審判法官發(fā)給證書、所有當(dāng)事人同意、案件涉及重大公眾利益問題或者法官受到高等法院或上議院先前判決的約束；（2）上議院同意受理。[11]

對于不涉及歐盟法律的案件，英國上議院是聯(lián)合王國的最高上訴法院。上議院作出的司法決定只能被成文法或上議院在以后的案件中拒絕遵循先例的決定所。上議院議長是大法官，同時(shí)也是最高法院院長。協(xié)助大法官工作的人包括7—12名上議院常任法官以及任何現(xiàn)任或曾任高級法官職務(wù)的上議院議員，例如前任大法官或已退休的上訴法院法官。上議院常任法官是上議院終身議員，[12]他們經(jīng)常被稱作法律議員（LawLords）。上議院的初審管轄權(quán)十分有限，一般說來只對涉及貴族的爵位繼承爭議案件和侵犯上議院自身議會(huì)特權(quán)的案件行使初審管轄權(quán)。不過隨著《1948年刑事審判法》的通過，上議院審判貴族犯罪的初審管轄權(quán)已被廢除。任何民事案件要在上議院提起上訴，必須首先獲得上訴法院或上議院的許可，其具體的程序現(xiàn)在由《2000年適用于民事上訴的上議院訴訟指引》（HouseofLordsPracticeDirectionApplicabletoCivilJustice，2000）所規(guī)定。

根據(jù)《1972年歐洲共同體法》，自1973年1月1日起英國成為歐共體成員國。這樣，歐共體法院（TheCourtofJusticeoftheEuropeanCommunities）就取代上議院成為英國的終審法院。但是，歐共體法院僅處理具有歐洲因素的案件，對于國內(nèi)案件，上議院仍是聯(lián)合王國的最終上訴法院。而所謂的“涉及歐洲因素”，一般指涉及歐共體其他成員國公民人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的案件。大多數(shù)提交到歐洲法院的案件都涉及商業(yè)貿(mào)易問題，但歐洲法院也就許多社會(huì)問題（如同工同酬、性別歧視等）作出過權(quán)威性裁判。[13]

根據(jù)英國《1833年司法委員會(huì)法》，樞密院成立一個(gè)專門的司法委員會(huì)（JudicialcommitteeofthePrivyCouncil），作為24個(gè)英聯(lián)邦領(lǐng)地和6個(gè)英聯(lián)邦獨(dú)立共和國的最高上訴法院。為了方便司法，司法委員會(huì)設(shè)在倫敦。法庭應(yīng)由至少3名委員會(huì)成員（實(shí)踐中通常為5名）組成，并且這些委員一般都是上訴法院的常任法官，因此司法委員會(huì)作出的決定具有很大的權(quán)威性。但必須注意的是，委員會(huì)的決定對英國法院不具有絕對的拘束力。從技術(shù)上講，委員會(huì)對一個(gè)案件所作出的決定不是判決，而只是向女王提出的建議。在司法實(shí)踐中，這一建議需要通過樞密院令才能得到執(zhí)行。[14]

勞工上訴法庭是根據(jù)《1975年勞工保護(hù)法》而建立的，它主要受理來自各種工業(yè)和勞動(dòng)糾紛法庭的上訴案，其涉及領(lǐng)域很廣，包括裁員補(bǔ)助、平等支付、雇傭合同、性別、種族和殘疾歧視（限于勞動(dòng)雇傭領(lǐng)域）、不公平解雇、非法扣減工資、雇傭保護(hù)等。除了藐視法庭的案件外，勞工上訴法庭對事實(shí)問題作出的裁判都是終局的。但是對于法律問題，當(dāng)事人可以向上訴法院或蘇格蘭最高民事法院上訴，并可進(jìn)一步上訴到上議院。

三、英國民事上訴制度改革的進(jìn)程與理念

在英國，民事案件的上訴率一直居高不下，并且有大量的案件得不到及時(shí)的審結(jié)。1990年，法院總共審理了954件民事上訴案件，而其中的573件處于未決（outstanding）狀態(tài)。而到了1996年，提起上訴的民事案件總數(shù)達(dá)到了1，825件，未決案件而隨之增加到了1，288件。[15]為解決英國民事上訴案件數(shù)量不斷增長以及由此帶來的訴訟延遲等問題，英國司法大臣邁凱（Mackay）勛爵委任鮑曼（Bowman）勛爵對上訴法院民事審判庭進(jìn)行綜合性評審，并于1997年9月出版了《對上訴法院（民事審判庭）的評審》報(bào)告。在上述報(bào)告第二章“民事上訴制度的基本原則”（Principlesunderlyingacivilappealssystem）中，鮑曼勛爵對英國民事上訴制度改革的提出以下12項(xiàng)基本原則：

1．民事上訴，應(yīng)符合沃爾夫（Woolf）勛爵建議的民事司法制度應(yīng)具備的原則。[16]

2．上訴不視為自動(dòng)進(jìn)行的訴訟階段。

3．對案件結(jié)果不滿意的當(dāng)事人，應(yīng)有機(jī)會(huì)向上級法院上訴。上訴審法院將初步判斷原審判決是否不公正，如不公正，則允許上訴程序繼續(xù)進(jìn)行。

4．上訴程序應(yīng)盡可能將結(jié)果不確定和訴訟遲延降至最低。

5．上訴程序既具有私人目的，亦有公共目的。

6．上訴制度的私人目的在于，糾正導(dǎo)致不公正結(jié)果的錯(cuò)誤、不公或不當(dāng)?shù)姆ü僮杂刹昧俊?/p>

7．上訴制度的公共目的在于，確保公眾對司法裁判的信心，并在有關(guān)案件中闡明并發(fā)展法律、慣例和程序；以及協(xié)助維持一審法院和審裁處的水準(zhǔn)。

8．對上訴的審理，應(yīng)與上訴理由和爭議標(biāo)的性質(zhì)相適應(yīng)。

9．惟有提出了重要的法律原則或慣例問題，或者存在再次上訴的其他強(qiáng)制性理由，再次上訴方具備正當(dāng)性。

10．向上訴法院提出的特定上訴，如可由比一審裁決的法院或法官具有更高管轄權(quán)的法院或法官審理，則通常應(yīng)由下一級法院審理。

11．一般而言，上訴不應(yīng)由僅包括擔(dān)任上訴審法院法官助理的下級法院法官組成的法庭審理。

12．在特定情形下，審理上訴的法院應(yīng)吸納具備專業(yè)知識(shí)的法官。[17]

以上述12項(xiàng)基本原則為中心，《對上訴法院（民事審判庭）的評審》報(bào)告對英國民事上訴制度產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，該報(bào)告所提出的許多建議后來都載入1999年4月生效的英國《民事訴訟規(guī)則》（CivilProcedureRules，以下簡稱為新規(guī)則），并成為新規(guī)則第52章的重要內(nèi)容。此外，1999年的《接近正義法》（AccesstoJusticeAct1999）也對英國民事上訴制度的變革產(chǎn)生了重要的影響。

四、英國民事上訴制度改革的主要內(nèi)容——以新規(guī)則為中心

隨著新規(guī)則的生效，英國的民事上訴制度發(fā)生了巨大變化。根據(jù)我國香港特別行政區(qū)2002年《民事司法改革中期報(bào)告》的歸納，新規(guī)則中有關(guān)上訴程序的改革集中于以下8個(gè)方面[18]：

1．當(dāng)事人必須先取得法庭的許可才可以對原訟法庭的判決，向上訴法庭提出上訴；

2．?dāng)M提出上訴的任何一方，必須證明其上訴“有實(shí)在的成功機(jī)會(huì)”或證明“有其他充分的理由，令法庭不得不聆訊其上訴”，方可獲法庭批準(zhǔn)上訴許可；

3．針對案件管理決定而提出的上訴許可申請，原則上不會(huì)獲得批準(zhǔn)，除非該案涉及原則方面的爭論，而且其重要性足令法庭認(rèn)為，即使批準(zhǔn)進(jìn)行上訴對訴訟程序及訴訟費(fèi)支出會(huì)造成影響，也是值得，則作別論；

4．此外，針對上訴判決而提出的上訴許可申請，原則上一般都不會(huì)獲得批準(zhǔn)，除非該案涉及在原則或常規(guī)方面的重要爭論，如有其他充分的理由，令法庭不得不批準(zhǔn)上訴，則作別論；

5．如引入向上訴法庭上訴必須申請?jiān)S可的機(jī)制，容許上訴法庭在遇上一些相當(dāng)于濫用法庭程序的上訴許可申請時(shí)，可無須進(jìn)行口頭聆訊便拒絕申請，但須容許申請人有最后機(jī)會(huì)向法庭書面說明，為何法庭不應(yīng)在沒有進(jìn)行口頭聆訊下否決其申請；

6．若上訴許可的申請獲準(zhǔn)，上訴法庭可實(shí)施案件管理措施，以提高上訴聆訊的效率；

7．將上訴法庭的角色限于復(fù)核下級法庭的決定，但上訴法庭仍可行使酌情權(quán)將上訴視為重審；

8．上訴法庭的角色只限于復(fù)核下級法院的決定，這項(xiàng)規(guī)則在原訟法庭行使上訴司法管轄權(quán)的時(shí)候亦適用。

如果進(jìn)一步概括，新規(guī)則對英國民事上訴制度的改革可以歸納為以下三個(gè)方面：上訴許可制度、上訴審案件管理、上訴審審理范圍的限制。

1．上訴許可制度（therequirementforleavetoappeal）

所謂上訴許可，指當(dāng)事人提起上訴需經(jīng)原審法院或上訴法院審查，獲得許可方可進(jìn)入上訴程序的制度。目前，德國、日本、巴西等國家都實(shí)行了上訴許可制度，而英國新規(guī)則確立的上訴許可制度則是目前可以見到的有關(guān)這一問題最詳盡、可操作性最強(qiáng)的規(guī)定，其成功的實(shí)踐向我們展示了上訴許可制度對于民事上訴審程序中貫徹分配正義的訴訟理念的重要意義——與其說上訴許可制度限制了上訴權(quán)的使用，毋寧說它是一種起平衡作用的程序裝置。[19]具體說來，英國上訴許可制度包括以下幾方面的內(nèi)容：

（1）上訴許可的提出。根據(jù)當(dāng)事人提起上訴的對象，新規(guī)則就上訴許可規(guī)定了不同的情形。如果當(dāng)事人針對郡法院或高等法院的一審裁判提起上訴，須經(jīng)上訴審法院或原審法院許可。如果就上訴審裁判提起第二審上訴的，須經(jīng)第三審法院許可。作為特例，郡法院或高等法院發(fā)出的拘禁令（committalorder）、拒絕簽發(fā)人身保護(hù)令（refusaltogranthabeascorpus）或依《1989年未成年人法》第25條做出的住宿保障令（secureaccommodationorder），無須獲得上訴許可。而之所以規(guī)定這樣的特例，主要是考慮上述三種裁判都影響到當(dāng)事人的人身自由，因此賦予當(dāng)事人一種特別的權(quán)利。

（2）上訴許可申請的受理。當(dāng)事人提起上訴許可申請，既可以向原審法院提出，亦可以向上訴通知書（appellant’snotice）載明的上訴審法院提出。如果當(dāng)事人在審理程序中未以言詞方式提出上訴許可申請，原審法院拒絕作出上訴許可申請或駁回上訴許可申請書的，當(dāng)事人可依新規(guī)則第52.3條第2、3款申請上訴審法院作出上訴許可。如上訴人向上訴審法院申請上訴許可的，須以上訴通知書形式提出請求。

（3）上訴許可的理由。根據(jù)新規(guī)則第52.3條第6款，上訴許可的一般理由包括以下兩項(xiàng)：第一，法官認(rèn)為當(dāng)事人提起上訴具有勝訴希望的；[20]第二，具備對上訴進(jìn)行審理的其他強(qiáng)制性理由。另外，如果當(dāng)事人提起的是第二次上訴，根據(jù)新規(guī)則第52.13條第2款，惟有上訴許可申請?zhí)岢隽酥匾姆稍瓌t或慣例問題，或者存在第三審法院進(jìn)行第三審的強(qiáng)制性理由，方得許可第二次上訴。另外，即使當(dāng)事人提起第二次上訴符合有關(guān)的條件，上訴法院仍需要考慮其他因素，比如財(cái)力有限的當(dāng)事人第二次上訴，上訴法院受理是否對其公正；法院是否可以采取其他救濟(jì)措施等。

（4）上訴許可的審查。根據(jù)1999年《接近正義法》第54條第4款，上訴審法院可以不經(jīng)聽審程序而徑行審查上訴許可審查。如果上訴審法院僅通過書面審查就駁回上訴許可申請，根據(jù)新規(guī)則第52.3條第4、5款，上訴人有權(quán)在通知書送達(dá)7日內(nèi)要求法院通過聽審程序重新審查上訴許可申請。但是如果當(dāng)事人未申請重新審查的，期間屆滿該決定就具有終局效力。

（5）上訴許可做出時(shí)的事項(xiàng)限制。根據(jù)新規(guī)則第52.3條第7款，上訴審法院在做出許可上訴申請命令的同時(shí)，還可以就上訴審的爭點(diǎn)（issue）進(jìn)行限制。這樣，在其后的上訴審中，法官就可以迅速地駁回當(dāng)事人就其他爭點(diǎn)進(jìn)行審理的申請。不過在得到上訴審法院特別許可的情況下，當(dāng)事人也可以在上訴審中提出其他的爭點(diǎn)，但是這種申請被要求應(yīng)該盡可能早地在訴訟的初期就告知上訴審法院及被上訴人。

2．上訴審的案件管理（CaseManagement）

作為普通法系民事訴訟的源頭，英國傳統(tǒng)上是一個(gè)實(shí)行典型對抗制訴訟模式（adversarysystem）的國家。在這種訟模式下，法院不能也不愿承擔(dān)調(diào)查爭點(diǎn)的職責(zé)，而僅僅是充當(dāng)公平仲裁人的角色，法院以及法官以保障當(dāng)事人的訴訟自由為已任，而不能對其有所限制。為了追求案件的公正，法官往往并不在意當(dāng)事人所采用的是否過于繁瑣與耗費(fèi)。而當(dāng)事人為了達(dá)到在經(jīng)濟(jì)上拖垮對手的目的，往往在包括上訴審的各種環(huán)節(jié)中濫用對程序的控制，造成訴訟不必要的拖延和費(fèi)用。可以認(rèn)為，對抗性訴訟模式與由此產(chǎn)生的訴訟文化成為英國民事司法制度所有弊端的深層次原因。認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，沃爾夫勛爵主張必須對英國現(xiàn)有的訴訟文化進(jìn)行重大的變革，法官必須取代當(dāng)事人對案件的各個(gè)階段進(jìn)行控制，即加強(qiáng)對案件的管理。當(dāng)事人的訴訟行為只能在法官的管理下才能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)實(shí)施。[21]為此，新規(guī)則第3.1條第2款在明確規(guī)定法院案件管理命令的范圍的同時(shí)，還特別規(guī)定法院為管理案件和推進(jìn)新規(guī)則的基本目標(biāo)，可以采取其他任何程序步驟或作出其他任何命令。

（1）上訴許可程序中的案件管理

為了避免上訴許可制度的實(shí)施使當(dāng)事人較之從前不采用該制度時(shí)承擔(dān)更多的訴訟費(fèi)用，新規(guī)則對上訴許可程序規(guī)定案件管理規(guī)則。首先，為了督促當(dāng)事人及時(shí)提出上訴許可申請，根據(jù)新規(guī)則的訴訟指引（PracticeDirection）第52章第4.6條，當(dāng)事人申請上訴許可，須通過言詞方式，在作出擬上訴的的裁決之審理程序中提出。如果當(dāng)事人在審理程序中未提出上訴許可申請或下級法院拒絕作出上訴許可，上訴審法院可以無需舉行聽審程序而徑行對上訴許可申請進(jìn)行審理。在英國的司法實(shí)踐中，許多上訴案件是顯無上訴利益（unmeritorious）可言的，當(dāng)事人尋求上訴救濟(jì)其實(shí)只是在濫用上訴程序，因此在這些案件中不賦予當(dāng)事人口頭聽審的權(quán)利就直接拒絕其上訴許可申請被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)摹22]不過，一旦下級法院的拒絕上訴許可的決定是以書面方式作出的，則尋求上訴救濟(jì)的當(dāng)事人有權(quán)要求在上訴審法院通過口頭的聽審對其上訴許可申請進(jìn)行審理。之所以這樣做，英國政府出版的關(guān)于新規(guī)則的“白皮書”（WhiteBook）解釋說：“這些規(guī)定的整體效果要讓每一個(gè)在一審程序感到失望的當(dāng)事人（通過不同的方式）至少在上訴審法院獲得一次簡易的聽審，以使其主要的抱怨能夠通過口頭的方式得到宣泄。”[23]也正因?yàn)槿绱耍显V審法院舉行這樣的聽審程序時(shí)，通常有比較嚴(yán)格的時(shí)間限制，法院可以不要求被上訴人參加，甚至也不需要通知被上訴人有這樣的聽審程序發(fā)生。

（2）上訴審理中的案件管理

當(dāng)法院作出上訴許可，案件進(jìn)入上訴審程序進(jìn)行實(shí)質(zhì)審理時(shí)，同樣必須對案件進(jìn)行有效的管理以確保當(dāng)事人已經(jīng)為上訴程序的順利進(jìn)行作了充足的準(zhǔn)備，并且將當(dāng)事人之間的言詞辯論控制在必要的限度內(nèi)。為此，訴訟指引第6.4條規(guī)定上訴法院可以向上訴人送達(dá)一份上訴問題調(diào)查表，要求上訴人向上訴法院提供其為進(jìn)行上訴審理所準(zhǔn)備的各種信息。具體說來，上訴問題調(diào)查表須載明的事項(xiàng)包括：（1）如上訴人委托訴訟人的，其律師對上訴審理程序的時(shí)間預(yù)估（timeestimate）；（2）如證據(jù)筆錄與上訴相關(guān)的，若上訴案卷中沒有證據(jù)筆錄的，則確認(rèn)已做出提交證據(jù)筆錄之命令；（3）確認(rèn)上訴案卷副本已準(zhǔn)備就緒，并應(yīng)可提交上訴法院使用，并保證已按上訴法院要求提出上訴案卷。就上訴案卷而言，可接受程序筆錄之影印件；（4）確認(rèn)上訴問題調(diào)查表及上訴案卷已送達(dá)被上訴人，并載明送達(dá)日期。

時(shí)間預(yù)估是上訴問題調(diào)查表的核心內(nèi)容，如上訴人不同意有關(guān)時(shí)間預(yù)估的，根據(jù)訴訟指引第6.6條，須在收到上訴問題調(diào)查表之日起7日內(nèi)通知法院。如被上訴人未提出上述通知書的，則推定其接受律師代表上訴人提出的審理程序時(shí)間預(yù)估。

“白皮書”在強(qiáng)調(diào)上訴聽審中準(zhǔn)確時(shí)間預(yù)估對提高上訴審效率的極端重要性的同時(shí)，也認(rèn)識(shí)到要保證這樣的時(shí)間預(yù)估的準(zhǔn)確性是困難的。不過，“盡管存在這樣的困難，對立的法律顧問仍然需要運(yùn)用他們的經(jīng)驗(yàn)努力作出他們的判斷。更為重要的，法律顧問之間要進(jìn)行必要的交流以確定上訴聽審可能的進(jìn)程及其時(shí)間。如果法律顧問對上訴聽審的時(shí)間預(yù)估未付出認(rèn)真的努力，可以認(rèn)為是拋棄了他們對法庭應(yīng)擔(dān)負(fù)的職責(zé)。”[24]

（3）上訴判決前的案件管理

當(dāng)上訴案件經(jīng)過了實(shí)質(zhì)審理，并且上訴法院已就判決準(zhǔn)備就緒時(shí)，如果上訴法院希望被告知判決作出之后當(dāng)事人要尋求的結(jié)果性命令（consequentialorders），訴訟指引第15.12條規(guī)定上訴法院可以在宣告判決前2個(gè)工作日內(nèi)向上訴人的律師提出書面判決副本，但有一個(gè)限制條件：在預(yù)定的宣告判決1個(gè)小時(shí)前，當(dāng)事人的律師不得將判決內(nèi)容告知其當(dāng)事人。因此，在實(shí)踐中判決的第一項(xiàng)目皆標(biāo)明如下字樣：“未經(jīng)批準(zhǔn)的判決：不得復(fù)制或在法庭上使用。”英國之所以規(guī)定這種制度，主要的目的是為了在法院進(jìn)一步進(jìn)行合議時(shí)讓上訴人的律師能夠就未決的爭點(diǎn)進(jìn)行有效的準(zhǔn)備。因此，一旦當(dāng)事人沒有委托訴訟人，根據(jù)訴訟指引第15.14條，則可與其他當(dāng)事人的律師一起獲悉判決副本，但在宣告之前判決仍屬保密。

（4）對案件管理決定的上訴

根據(jù)訴訟指引第4.4條，當(dāng)事人可以就當(dāng)事人的案件管理決定（注意這里的案件管理決定包括了一審案件中法院所做的所有案件管理決定）提出上訴。但為貫徹民事訴訟基本目標(biāo)，法院只能對大量案件管理決定中的一小部分給予上訴許可。當(dāng)事人申請法院對案件管理決定做出上訴許可的，法院只能基于如下的因素進(jìn)行自由裁量：A.有關(guān)事項(xiàng)是否足夠重要，以致支出上訴費(fèi)用為合理；B.上訴的程序法律后果是否比案件管理決定更為重要；C.在開庭審理時(shí)或開庭審理后，對有關(guān)事項(xiàng)作出決定是否更加便利。

3．上訴審審理范圍的限制——上訴法院的角色定位

根據(jù)理論界的一般看法，當(dāng)今世界各國民事上訴制度可以分為復(fù)審制、事后審制與續(xù)審制三種模式：復(fù)審制是指上訴審法院從頭開始審理，當(dāng)事人和法院均得重新收集訴訟所需要一切證據(jù)，而不論一審法院的裁判正確與否，也不問第一審法院所使用的訴訟資料為何的制度；事后審制是指第二審法院專門以審理第一審法院的判決內(nèi)容及訴訟程序有無錯(cuò)誤為目的，僅審查第一審所使用訴訟資料及當(dāng)事人的主張，而不使當(dāng)事人在第二審中再提出新的事實(shí)與證據(jù)的一種制度；續(xù)審制則是指第二審法院續(xù)行第一審程序，審理時(shí)不僅承續(xù)第一審程序的全部訴訟資料，當(dāng)事人還可提出新的證據(jù)支持其主張。

英國民事上訴的傳統(tǒng)模式，根據(jù)成文法的規(guī)定，似乎可以認(rèn)為采用的是復(fù)審制。因?yàn)楦鶕?jù)《最高法院規(guī)則》O59r3（1）的規(guī)定，上訴法院處理上訴，以重新聽審的方式進(jìn)行。“這就是說，上訴法院與過去的普通法法院不同，現(xiàn)在不像過去那樣限于認(rèn)為原審理有缺陷時(shí)，才命令進(jìn)行新的審理（newtrial）。如果自從原來的聽審之時(shí)起，當(dāng)事人的權(quán)利由于具有追溯既往效力的立法的制定而受其影響，或者案件事實(shí)方面發(fā)生重大的改變，上訴法院應(yīng)該考慮這些新的情形。”此外，按照《最高法院規(guī)則》O59r10(2)，當(dāng)事人在上訴審中可提出關(guān)于事實(shí)問題的新的證據(jù)，這些新的證據(jù)通常包括“自從審理之后發(fā)生的事實(shí)”與“關(guān)于非接著發(fā)生的事實(shí)”兩大類。[25]

必須指出的是，在英國的判例法上，上訴審中提出新證據(jù)的做法逐漸受到限制，其中最具代表性是通過1954年的LaddvMarshall案所形成的“LaddvMarshall規(guī)則”。根據(jù)該規(guī)則，在上訴審中，只有當(dāng)新證據(jù)屬于下列情形時(shí)才可以被接受：（a）在下級法院的聽審中雖經(jīng)合理的努力仍難以獲得；（b）將很有可能對案件產(chǎn)生重大的影響；（c）具有明顯的可信性。這樣做的目的主要是督促當(dāng)事人在一審中就盡可能地提出證據(jù)，而避免有意將爭點(diǎn)留到上訴審，以期獲得證據(jù)突襲的效果。

在對英國民事司法改革具有決定性意義的《接近正義》最終報(bào)告中，沃爾夫勛爵將上訴法院審理上訴案件可能的模式區(qū)分為以下三種情形：[26](a)完全的重新聽審（completerehearing）。這意味著整個(gè)案件將被重新聽審（即便這并非應(yīng)一審案件的原告，而是應(yīng)上訴人的要求）。上訴法院將不受下級法院行使裁量權(quán)的約束。一旦二審審理開始，口頭證據(jù)將被重新審理。事實(shí)上，這與其說是上訴不如說是第二次的聽審。(b)重新聽審（rehearing）。這種模式已經(jīng)在《最高法院規(guī)則》Order59,rule3(1)中得到了使用，也就是說上訴審理的范圍受到上訴人請求的約束，所有證據(jù)的提出與案件的審理可以通過書面的方式進(jìn)行審查，法院可以直接作出判決以撤銷下級法院的判決。但是口頭證據(jù)將不會(huì)被聽審并且僅在有限的情況下當(dāng)事人才可以提出新的證據(jù)。（c）對裁判的審查（reviewofthedecision）。如果認(rèn)為裁判確有錯(cuò)誤，將發(fā)回下級法院進(jìn)行重新的審理，它更接近于司法審查或民事案件的“廢棄案件程序”（cassation）。”

現(xiàn)在，隨著新規(guī)則的生效，我們不難發(fā)現(xiàn)立法者已經(jīng)明確地將英國所有法院在審理上訴案件時(shí)的角色定位明確地指向了上述的第三種選擇，也就是說盡管法院亦擁有重新審理上訴案件的自由裁量權(quán)，但原則上上訴審將被限定在對下級法院裁判的審查上。作為此論點(diǎn)最好的論據(jù)，新規(guī)則第52.11條規(guī)定：“（1）任何的上訴皆限于對下級法院裁判進(jìn)行審查，除非——（a）有關(guān)訴訟指引就特定類型的上訴作出特別規(guī)定；[27]或（b）法院認(rèn)為，在自然人上訴的情況下，重新舉行聽審符合司法利益的。（2）除另有指令外，上訴審法院不接受——（a）言詞證據(jù)；或（b）在下級法院未提出的證據(jù)。（3）下級法院的裁判具有如下情形的，上訴審法院應(yīng)支持上訴——（a）確有錯(cuò)誤；或者（b）在下級法院進(jìn)行的訴訟程序中，因存在嚴(yán)重的程序違法或其他違法，而導(dǎo)致裁判不公的。（4）上訴審法院基于證據(jù)，如認(rèn)為適當(dāng)時(shí)，可進(jìn)行事實(shí)推定。（5）在對上訴的審理程序中，當(dāng)事人不得依賴上訴通知書中未載明的事項(xiàng)，但上訴審法院許可的除外。”這里所謂的“嚴(yán)重程序違法”，通常是指存在錯(cuò)誤引導(dǎo)陪審員、不當(dāng)?shù)卣J(rèn)可證據(jù)或未對正當(dāng)?shù)淖C據(jù)予以采納等情形。[28]而上訴審在進(jìn)行事實(shí)推定時(shí)，既可以基于一審中所提出的文書，也可以基于下級法院的法官所認(rèn)定的事實(shí)。[29]

新規(guī)則對民事上訴審理范圍的限制一方面使上訴審模式出現(xiàn)由復(fù)審制（如果可以這樣認(rèn)為的話）向續(xù)審制的轉(zhuǎn)變，另一方面更以成文法的形式認(rèn)可與發(fā)展了“LaddvMarshall規(guī)則”，事實(shí)上在某種程度上這種上訴模式已經(jīng)接近事后審。英國在民事上訴模式上這種改變是如此深遠(yuǎn)，以至于“白皮書”的編輯者認(rèn)為，“引述任何以前規(guī)則的權(quán)威性做法也不可能幫助法院解決在適用訴訟指引第52.11條可能出現(xiàn)的各種問題。”[30]根據(jù)2002年8月英國大法官辦公廳發(fā)表的《進(jìn)一步調(diào)查：民事司法改革的持續(xù)評估》的說明，這種改革最直接的影響，是使民事上訴案件急劇地減少了。[31]

五、結(jié)語

“對于發(fā)展中國家的法律改革，比較法研究是極有用的。通過比較法研究可以刺激本國法律秩序的不斷的批判，這種批判對本國法的發(fā)展所做的貢獻(xiàn)比局限在本國之內(nèi)進(jìn)行的‘教條式的議論’要大得多。”[32]他山之石，可以攻玉。我國的司法改革在立足本國國情、重視本土資源的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)借鑒外國司法改革的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。如果僅僅局限于對本國司法制度的考察，我國的司法改革將很難取得突破性的進(jìn)展。

考察英國民事上訴制度的改革，我們清晰地看到一種“從理念到規(guī)則”的進(jìn)程，即在全面審視與深刻反思本國民事上訴制度之缺陷的基礎(chǔ)上，根據(jù)本國國情設(shè)定改革的目標(biāo)與原則，并在該目標(biāo)和原則的指引下逐漸展開具體的規(guī)則設(shè)計(jì)。其中引人深思的一點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)是，英國所確立的民事上訴制度改革目標(biāo)和原則，并不囿于上訴制度本身，而是蘊(yùn)涵著該國民事司法改革的整體理念，從而使上訴規(guī)則的設(shè)計(jì)能夠與民事訴訟的其他制度相互協(xié)調(diào)與配合。把握這樣一種改革進(jìn)程，不僅有助于我們深刻理解英國民事上訴改革措施的原因并進(jìn)行理智的借鑒或移植，同時(shí)也在無形中為我國民事上訴制度的重構(gòu)昭示著一種進(jìn)路。

（作者系廈門大學(xué)法學(xué)院教授、西南政法大學(xué)博士研究生，通訊地址：361005福建省廈門市廈門大學(xué)法學(xué)院

注釋：

[1]一般認(rèn)為，上訴審制度的功能包括吸收不滿、糾正事實(shí)錯(cuò)誤、促進(jìn)法律適用的統(tǒng)一以及鞏固司法體系的合法性等。參見[美]羅杰•科特威爾著，張文顯等譯：《法律社會(huì)學(xué)導(dǎo)論》，華夏出版社1989年版，第269~271頁。

[2]這種矛盾根據(jù)英國學(xué)者StuartSime的解釋，是在鼓勵(lì)判決的終局性與糾正判決的錯(cuò)誤之間求得平衡（balancebetweenencouragingfinalityandcorrectingmistakes）。參見StuartSime，APracticalApproachtoCivilProcedure，BlackstonePressLimited，2000，p489.

[3]近年來，在各種報(bào)刊上經(jīng)常可以看到這方面的報(bào)道。例如：《三級法院，四個(gè)判決，八年官司，一張白紙》，載《南方周末》1998年6月5日；《兩審終審制：無法終審的現(xiàn)實(shí)》，載《中國律師》1999年第10期；《訴訟七年還在二審，如此延宕談何效率》，載《法制日報(bào)》2001年3月24日。

[4]參見陳桂明：《我國民事上訴審制度之檢討與重構(gòu)》，載《法學(xué)研究》1996年第4期；張家慧：《改革與完善我國現(xiàn)行民事上訴制度探析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第1期；楊榮新、喬欣：《重構(gòu)我國民事訴訟審級制度的探討》，載《中國法學(xué)》2001年第5期；傅郁林：《審級制度的建構(gòu)原理——從民事程序視角的比較分析》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2002年第4期。

[5]沈達(dá)明編著：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社2002年版，第598-600頁。

[6]參見齊樹潔：《接近正義：英國民事司法改革述評》，載《人民法院報(bào)》2001年9月12日。

[7]有關(guān)英國法院體系的具體論述，參見齊樹潔主編：《英國證據(jù)法》，廈門大學(xué)出版社2002年版，第2~11頁。

[8]徐昕著：《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第366~367頁。

[9]TerenceIngman，TheEnglishLegalProcess，BlackstonePressLimited，2000，p19.

[10]FamilyProceedingRules1991,SI1991,No.1247,r8.2

[11]參見何勤華主編：《英國法律發(fā)達(dá)史》，法律出版社1999年版，第478頁。

②AppellateJurisdictionAct1876，S.6.

[12]徐昕著：《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第10頁。

[13]TerenceIngman，TheEnglishLegalProcess，BlackstonePressLimited，2000，p96.

[14]CatherineElliot&FrancesQuinn，EnglishLegalSystem，PearsonEducationLimited，2000，p376.

[15]沃爾夫勛爵在其《接近正義》（AccesstoJustice）的中期報(bào)告中指出，民事司法制度應(yīng)具備的原則包括確保訴訟結(jié)果的公正性與公平性、以合理的速度審理案件、訴訟程序?yàn)楫?dāng)事人所理解、節(jié)約司法資源與組織案件的管理等。具體內(nèi)容可參見齊樹潔主編：《民事司法改革研究》，廈門大學(xué)出版社2002年版，第552頁。

[16]參見徐昕：《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第364-365頁。

[17]CivilJusticeReform:InterimReportandConsultationPaper，HKSAR，2002.civiljustice.gov.hk/civiljustice（2002年9月9日）

[18]王建源：《論民事上訴制度之重構(gòu)——以上訴權(quán)為中心》，全國法院系統(tǒng)第十四屆學(xué)術(shù)研討會(huì)論文（2002年）。有關(guān)英國分配正義哲學(xué)的論述，參見齊樹潔主編：《民事司法改革研究》，廈門大學(xué)出版社2000年版，第46~48頁。

[19]所謂“具有勝訴希望”，根據(jù)沃爾夫勛爵（LordWoolf）的解釋，要求這種希望是現(xiàn)實(shí)的（realistic），而不是空想的(fanciful)。SeeSwainvHillman[1999]CPLR779.

[20]AccesstoJustice—FinalReport，Chap1，para3.

[21]CivilJusticeReform:InterimReportandConsultationPaper，HKSAR2002.civiljustice.gov.hk/civiljustice（2002年9月9日）

[22]WhiteBook52.3.8

[23]WhiteBook52.3.32.

[24]沈達(dá)明編著：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社2002年版，第605-606頁。

[25]WFR，p161，§32.

[26]根據(jù)訴訟指引第52章第9.1條，如對行政官員、其他人士或機(jī)構(gòu)作出的裁決提起上訴的，且行政官員、其他人士或機(jī)構(gòu)存在下列情形之一的，則對上訴的審理應(yīng)重新舉行聽審程序：（1）作出有關(guān)裁決未舉行聽審程序的；（2）舉行審理程序并作出有關(guān)裁決，但所適用的程序未考慮有關(guān)的證據(jù)的。

[27]TanfernLtdvCameron—MacDonald[2000]1WLR1311.

[28]TheMouna[1991]2Lloyd’sRep221.

[29]WhiteBook52.0.12.