論商事仲裁法律確認的必要性

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摘要：商事仲裁是現行糾紛解決制度中最受歡迎的爭議解決機制之一，而追求效率素來是其為人稱道的特色。但是在商事仲裁程序中也不乏出現仲裁當事人惡意拖延仲裁程序正常、穩健向前推進的行為。即便現有的仲裁法以及仲裁機構的仲裁規則能夠在一定程序上緩解以及制止該拖延行為的發生，但其力度不夠，尚不能達到事前威懾的效果，充其量其僅在一定程度上實現事后“治標不治本”的效果。故而，實有必要確認在商事仲裁程序中因程序拖延而受有不利益的一方當事人的程序侵害請求權，在補償該方當事人所受損失的前提下同時達到制裁惡意當事人的目的，以期令商事仲裁在自由的市場中保持其源源不竭的競爭力。

關鍵詞：商事仲裁；程序侵害請求權；法律確認

1為何要確認商事仲裁程序中的當事人程序侵害請求權

1．1現有商事仲裁制度不足催生程序侵害請求權。商事仲裁制度與生俱來的契約性向來是其傲視其他爭議解決制度的“墊腳石”，然而正是這樣的一顆“墊腳石”似乎也在無形之中成了其完善與發展的“絆腳石”。商事仲裁制度契約性的無節制使用，很可能會引發仲裁當事人濫用其意思自治的行為，通過實施某一或某些行為達到惡意拖延甚至阻止仲裁程序順利向前推進的效果。令人遺憾的是，仲裁員（仲裁庭）手中卻沒有足夠且充分的權力讓仲裁程序按照其本應該進行的軌跡發展下去，這不論是對于仲裁當事人還是仲裁裁決本身的順利做出而言都是極其不利的。退一步講，即便仲裁庭有權力制止濫用仲裁契約性的一方仲裁當事人所實施的不正當行為以恢復仲裁程序正常向前推進，但實際上這對于整個仲裁程序的雙方當事人而言并不公平，因為在客觀上惡意阻礙仲裁程序向前推進的當事方并未受到任何不利益，而被侵害仲裁權利的另一仲裁當事人卻無端因對方的行為喪失時間上的利益以及其本應不該失去的成本。在商事仲裁程序進行的各個階段中都可能存在當事人惡意拖延仲裁程序正常向前推進的情形。如在指定仲裁員時，當事人在仲裁協議中對所指定仲裁員本身的條件相當苛刻，以至于幾乎要耗費不可預計的時間來任命仲裁員進而導致實行仲裁的目的落空。另外，仲裁當事人還可以恣意申請臨時措施，而毋論最終該臨時措施是否真正得以施行。尤其是在中國大陸這樣的法域下，仲裁庭實際上并沒有獨立決定是否可以采取臨時措施的權力，此時倘若當事人隨意提出臨時措施的申請而又不存在對相應的惡意申請行為的制裁措施或者機制，這對于仲裁程序正常穩健的進行無疑是一種打擊。此外，仲裁裁決做出之后，仲裁當事人為達其到不予執行仲裁裁決或者拒絕執行仲裁裁決的目的常常還會濫用司法救濟權。可見，如果仲裁當事人主觀上有意想拖延仲裁程序，其在仲裁裁決做出之后不論該仲裁裁決在實體事項的處理上是否有失偏頗，也不管當事人對仲裁裁決的滿意度如何，該方當事人就能夠向有管轄權的法院申請撤銷仲裁裁決或者申請不予承認與執行該仲裁裁決，原則上這樣的申請只要在流程上滿足一定程序上的要求，就能夠進入到相應的司法審查程序，在客觀上就能夠達拖延仲裁裁決執行的效果。1．2程序侵害請求權是對仲裁當事人程序性權利的制衡。商事仲裁制度本身并不是一種可以無條件直接適用的制度，當事人選擇商事仲裁這一爭議解決機制作為其解決爭議的方式完全是基于爭議當事人之間一種出于理性考量的雙方行為。毋庸置疑，仲裁在本質上是一種更加注重效率的法律制度，于訴訟而言它更能夠對有限的糾紛解決資源進行相對高效且合理的配置。仲裁程序的效率來自仲裁所治根的契約性，表現為在整個商事仲裁過程中當事人的程序自治行為。但是若這一契約性被濫用往往會導致極大的不效率這與商事仲裁制度本身所追求的效率價值而言無疑是背道而馳的。因此，為了更好的實現商事仲裁制度所注重的效率性，應當有必要承認并且具體落實程序權利被侵害的當事一方的仲裁程序侵害請求權，才能更好的實現商事仲裁程序中的效率最大化。就商事仲裁的所奉行的一裁終局原則而言，倘若收到不利于自身的仲裁裁決一方當事人惡意利用司法救濟程序，對于另一方當事人而言顯然是極其不公甚至會使得其在仲裁程序中所付出的一切成本得不到任何有效回報，此時備受推崇的“一裁終局”原則對于該方當事人而言，可以認為是毫無效率可言的。必須承認的是，商事仲裁程序較之于訴訟程序，在一定程度上更顯靈活，而這應歸因于商事仲裁中充分尊重雙方當事人的意思自治。然而，若當事人一方濫用其意思自治的權利，不當的惡意拖延仲裁程序的進行，無疑是對另一當事人仲裁程序權利的侵犯。遺憾的是，即便仲裁員（仲裁庭）可以在某些方面糾正當事人不當的意思自治以恢復仲裁程序的正常行進，但是并無相關規定也沒有相應的懲戒機制給予惡意拖延商事仲裁程序的當事人以一定的不利益，這無疑使得被侵犯程序權利的當事人得不到救濟，并處于一種權利失衡的狀態。若此時不賦予處于不利地位的仲裁當事人以某一對抗性權利，顯然不足以保證其與對方當事人仲裁程序過程中公平的程序地位，有違自然公正的應有之意。另外，賦予當事人這一程序侵害請求權不僅能夠起到對抗的作用，在一定程度還能夠起到防范的作用。所以，如若賦予權利人以一程序侵害請求權能夠使得這一權利本身同時兼具對抗性以及防御性的特征，并達到其成為集事前權利與事后權利為一體的效果。

2法律確認商事仲裁程序中程序侵害請求權的意義

2．1滿足仲裁服務市場化的要求。市場機制本身是一種自發自覺的挑選機制，市場機制自身發展的同時也必將影響著仲裁制度的發展，甚至我們可以認為市場機制在無形中決定著仲裁制度的運行軌跡以及制度設計；同時，仲裁制度也應當適時向市場機制進行反饋，通過不斷進行自身調整以及完善以達到實現一種相對平衡的狀態。仲裁服務與訴訟供給有著本質區別，商事仲裁是一種私人性的商品化服務，它在一定程度能能夠實現各市場主體不同的要求；而法院的訴訟供給卻是一種大眾化的公共服務，不會因為使用者的不同而有顯著的差異。正是基于仲裁服務的商品化，倘若要使商事仲裁在一個自由競爭的市場中歷久彌堅，對于商事仲裁本身的要求是相對較高的，這意味著商事仲裁必須保持并且始終發揚其快速低費的優勢，才能使得該種商品化服務保持經久不衰的吸引力。但是，現存商事仲裁制度中仲裁庭只能在一方當事人拖延的情況下，做出一些不利于該拖延一方當事人的裁定或者命令，這充其量只能達到事后補救的效果且這種補救的結果往往對于當事人來說“無濟于事”。仲裁之所以能夠在商事領域占據重要地位，就是因為其既有訴訟無可比擬的經濟性。仲裁制度是直接作用并服務于市場經濟的，而如上所述市場經濟在本質上是一種自發自覺的挑選機制，其基本要求就是對社會資源（包括爭議解決資源）進行高效、合理的分配，使有效的資源盡可能產生最大的經濟效益。因此，商事仲裁的價值目標必須與市場經濟的基本要求保持相對一致，為市場主體解決爭議提供高效的商品化服務，以比訴訟更低的爭議解決成本在社會糾紛解決機制中占據一席之地，維系其生存與發展。目前，各種不同形式的ADR源源不斷地涌現于市場之中，倘若仲裁沒有進一步改良自身的自覺很難保障其將會不自覺地承擔“迷失”于市場中的風險。所以，在市場機制的要求下實有必要賦予受有不利益的仲裁當事人一請求權使得其能額外主張其所遭受的損失并且該種損失最終的金額應以仲裁請求中所主張的金額為基數再加以考量，方能實現個案的平衡達到一個令人滿意的效果。2．2順應各國旨在提高效率的司法改革趨勢。兩大法系的國家（地區）為了能夠讓當事人更容易、更迅速、更低廉的“接近法院”，紛紛對本國的司法程序進行調整或改造，以謀求實現當事人與法院之間的最佳平衡狀態，實現司法資源的高效配置。在英國新的民事訴訟規則中關于訴訟程序的基本結構只作了一般的調整，但是關于該程序調整背后所欲表達的意義卻發生了明顯的變化，該變化主要體現在兩個方面上：（1）關于法官對訴訟程序的控制；（2）關于訴訟程序背后所反映的哲學基礎。簡而言之，在司法改革之前的英國對于訴訟程序的主導權主要還是掌握在當事人及其律師的手中，這意味著當事人能夠相對靈活的控制審前程序所需花費的時間。但是在進行司法改革之后，上述原本可以由當事人自主決定的程序事項的決定權轉移至由法院手中，諸如對于簡單的糾紛法院會制作一個嚴格的時間表，而這樣的程序事項時間表當事人必須遵守，否則就要承擔不利后果；另外，較為復雜的程序則由法院和雙方當事人共同協商決定，以致力于營造一種雙向流動的訴訟文化。與英國在程序設置上相類似的還有澳大利亞。而在法國，傳統的法庭程序是非常自由的，所以在加大法官對訴訟程序進程的控制力度這方面法國司法改革的進步空間還是相對較大的。法國民事訴訟審前程序雖然還是被認為是“屬于”當事人的事務，但法官在這一過程中被賦予了相當大的權力。此外，法國的司法改革與英國同樣致力于簡化訴訟程序本身，強調不同的程序設計對于分配司法時間的彈性，使當事人與法院投入于個案的時間與案件的實際需要相稱。如上所述，多數國家出于對訴訟程序自身的弊病提出了改革的方案，而這些大多數方案都是針對訴訟中的成本高企、時間拖延的“疑難雜癥”。當訴訟自身正在努力剔除自身拖延的訴訟文化并且為了營造一個更快速經濟的訴訟文化不懈努力時，商事仲裁自身不能安于現狀，相反其更應該“居安思危”致力于創制出一種更加快速、經濟、方便的仲裁文化，以應對訴訟改革對其造成的競爭性壓力。筆者認為，目前訴訟改革的方向大致上是與仲裁所靠攏，那么仲裁更應該進一步完善自身的優勢。而筆者所旨在確認的程序侵害請求權正是在利用現有仲裁制度的基礎之上更進一步，加大拖延程序一方當事人的拖延成本，保護因程序拖延而受有不利益的一方當事人的權利，既維護了仲裁成本自身所具有的快速、高效的優勢地位又順應了各國司法改革的趨勢。

3構建主張仲裁程序侵害請求權的具體方式

3．1肯定仲裁庭做出懲罰性措施的仲裁權。賦予當事人仲裁程序侵害請求權的前提是肯定仲裁庭具有做出懲罰性措施的仲裁權。由于仲裁庭與法院不同，并不具有嚴格意義上的司法性質，所以原則上仲裁庭不能做出相應的懲罰措施。考慮到最終所作出的仲裁裁決能否得到承認與執行，以及為了順利推進整個仲裁程序的進展，雙方當事人可以在達成仲裁協議時，或者在仲裁程序進行的過程中賦予仲裁庭上述作出懲罰措施的權力來彌補這一短板。仲裁庭的權力來自當事人與法律的雙重授權，在仲裁地法允許的情形下，當事人的意思自治原則上具有調整仲裁庭仲裁權范圍的效果。所以只要仲裁當事人在達成仲裁協議之時，或者在仲裁程序進行的過程中達成賦予仲裁庭相應仲裁權的意思合致，那么最終作出的仲裁裁決在不滿足其他拒絕承認與執行的情形下，可以得到順利地承認與執行。3．2控制當事人主張仲裁程序侵害請求權的時間節點。當事人應當在其知道或者應當知道其相應仲裁程序受到侵害的合理期間內主張仲裁程序侵害請求權，這意味著當事人主張仲裁程序侵害請求權的時間節點應當受到限制。當事人是自身利益的第一判斷者，當仲裁程序被惡意拖延時其應當迅速并適時向仲裁庭提出并主張其權利。如若不對這一時間節點進行限制，這意味著當事人可以在仲裁程序進行的任何階段提出請求，這對于整個仲裁程序的順利推進本身而言無疑就是一種變相的拖延。至于具體的時間節點限制則應當交由仲裁庭進行自由裁量，由仲裁庭根據個案的具體情況作出判斷。3．3賠償額應當與實際造成損失相稱。仲裁程序向前推進原則上是不可逆轉的，在當事人無故拖延仲裁程序時表現得尤為明顯。正是因為對受有不利益一方仲裁當事人權利保護規定的缺位，才間接變相鼓勵仲裁當事人可以肆無忌憚的以其自以為合理的原因阻止仲裁程序穩健、有序的行進。筆者認為通過賦予被侵害仲裁權利的仲裁當事人以一仲裁程序侵害請求權，來對抗當事人惡意利用其行為拖延程序的行為，不失為一種有效方法以保障商事仲裁追求的效率、公正最終得以貫徹落實。而當事人所主張的賠償額應當與該案標的額相稱，才能更加客觀的衡量一方當事人的損失同時又能保證雙方當事人得到相對公平的對待。

4結語

商事仲裁儼然已縱身一躍成為國際社會中最受歡迎的爭議解決機制之一。較之于訴訟而言，商事仲裁集程序靈活、尊重當事人意思自治、效率高、費用低等好處之外，在一定程度上也擯棄了訴訟程序程序冗長、僵化、拖延的弊病。然不可忽視的是在商事仲裁實踐中，商事仲裁引以為傲的高效率這一優勢，在某些方面卻受到了的打擊。本文旨在法律確認的程序侵害請求權，致力于推進仲裁程序的快速行進，防止并制裁仲裁當事人的拖延行為。筆者認為，在商事仲裁中倘若賦予一方當事人以程序侵害請求權，以追究惡意拖延程序的當事方相應的民事責任，不僅于個案中能夠保護受到侵害的一方當事人的程序權利，而在廣泛的商事仲裁實踐中更會形成一定的威懾，并在客觀上加大追究惡意拖延程序當事一方的成本，故而出于一個理性經濟人的應有的考慮，惡意拖延仲裁程序的現象應當在一定程度上會得到緩解，這亦將有利于效率重歸商事仲裁引以為傲的特性范圍。

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作者:張金旗 單位:上海師范大學哲學與法政學院