商事立法論文范文

導語：如何才能寫好一篇商事立法論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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1.1企業管理水平較低、缺乏市場競爭力

市場競爭狀況下，企業管理水平直接關系到企業市場競爭力。然而在經營過程中，大多數企業并不具備相互協調的意識，更沒有充分挖掘用戶需求的意識，整個企業內部溝通之間存在很大問題，各運行環節之間缺乏行之有效的協調與互動，整個管理機制形同虛設，這就使得企業很難朝著經濟化、規模化方向發展。企業市場競爭力低下出現的另一原因還和企業觀念上的缺失有很大關系，大多數企業觀念上存在極大錯誤，并不重視企業管理的作用和重要性，這就使得企業管理水平較低，在市場中，缺乏競爭力。而要想充分發揮工商管理的作用，就要做好管理機制建設，有效協調生產和市場之間的關系。有效提升企業管理水平，增強競爭力。

1.2企業缺乏定位自身發展方向，發展思路較為陳舊

發展方向是現代企業發展的重要依據，明確、清晰的發展方向和發展定位是現代企業不可或缺的東西。隨著我國經濟體制的轉變和工商管理理念的豐富普及，對現代企業建設和發展已經提出了新的要求和觀點，企業管理和發展的指導思想發生了巨大改變，企業并不是簡單的經營、生產，還需要結合市場形勢和行業發展狀況，結合自身情況制定正確的經濟發展思路和方向。而現階段，大多數企業對自身發展狀況，缺乏清晰認識，無論是自身發展定位，還是未來發展思路，都較為匱乏。

1.3企業缺乏把握市場、開拓市場能力，經營模式難以適應市場競爭

當前企業發展過程中，多數都忽略了市場需求與企業經營模式的結合，各環節之間缺乏有效的銜接和溝通，產品生產和加工部門只關注產品本身，而市場部門只重視銷售，并不考慮市場對產品設計和產品質量的意見反饋。在市場把握上，依舊處于跟風狀態，忽視對市場內在規律和特點的把控。新市場需要開拓和發展，而多數企業并不具備積極開拓新市場的意識和思維，經營模式陳舊、落后。這一系列問題，都將制約企業難以適應市場競爭。

2企業工商管理未來發展方向及管理模式探索分析

企業工商管理實質上涉及企業發展的各個方面，無論是產品原料購買、產品加工生產，還是產品包裝及產品銷售，這一系列過程都涉及企業工商管理。而只有正確認識企業工商管理的未來發展方向，選擇適應企業發展和競爭的管理模式，才能推動企業在未來競爭中立于不敗之地。

2.1企業工商管理未來發展方向概述

結合當前時代環境和市場發展狀況，做好企業管理尤為重要，尤其要有效改革發展企業工商管理。這是企業發展的未來趨勢和必經之路。具體而言，企業工商管理未來的發展方向首先要，從影響企業發展的核心因素入手。這就要求企業工商管理工作進一步提升人力資源管理、企業文化建設等一系列因素，充分認識到這些因素在企業管理發展中重要性，積極推動企業管理由傳統管理模式轉變為學習型、創新型管理模式。企業要做好人才隊伍建設工作。其次，針對以往企業管理過程中管理方式落后等一系列缺點和不足，企業要著力建設管控體系，進一步明確企業發展思路，將企業發展與行業發展緊密結合起來。最后，企業發展的方向和必然是建立權責明晰、管理現代管理體系。企業要清晰把握市場發展態勢，制定正確的發展規劃和方案。

2.2企業工商管理模式探索概述

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1.1五段式教學階段

赫爾巴特早先提出的是四段式結構式教學過程是：第一，明了（Clearness）?！懊髁恕笔墙虒W活動的第一步，其活動內容包括老師的傳授新知識，學生專注于對新概念和教材的認知和接受。此階段學生的心理狀態是靜止的、處于單純的新知識的接受過程。第二，聯想（Association）?！奥撓搿笔侵笇⑿轮R與過去的經驗進行連接，形成某種暫時的“關聯”。但此時新舊知識的關聯仍處于模糊狀態，學生此時的心理會表現出想要理解這種關聯的期待。此階段教師應注意通過分析教學，使學生對新舊知識產生聯合。第三，系統（System）。經過“明了”、“聯想”兩階段，學生對新知識的吸收和對舊知識的整理，并對新舊知識產生了某種聯系，但還沒有融合為一體。此時“系統”階段是必要的，它是對新舊事物進行檢查、整理，將新舊事物形成整體，使其具有內在邏輯聯系和合理的秩序和位置，并尋求結論、規律。學生心理狀態是處于靜止的審思活動，心理上處于分析和探究狀態。教師應采用綜合教學，使學生對新舊知識整理深化，歸納和演繹，形成概念定理。第四，方法（Method）?！胺椒ā笔峭ㄟ^重復推廣應用，進一步驗證原來假想的關系?！胺椒ā奔础皯谩被颉熬毩暋保热缱鳂I、寫作與改錯。讓學生在類似的情境中獲得對新知識的理解、提升、抽象。教師應采用多種作業和練習方法，讓學生對新舊知識聯合應用，使其成為自身所掌握的知識體系的一部分。之后，赫爾巴特的學生齊勒和賴因將所規定的四階段進行了修改和擴充，提出了著名的五個教學步驟，它們是：①預備：喚起有關的舊觀念，以引起對新知識的興趣；②提示：講授新教材；③聯想（比較與抽象）：對新舊知識進行分析比較，使之建立聯系；④總括：得出結論、定義或法則；⑤應用：運用得出的概念或法則解答課題或練習。使學生應用所得的原則或知識結論來解決問題，使他們對新知識、新原則有更深的了解，并驗證結論、原則的正確性。上述五個階段中，前四步是歸納推理的步驟，第五步是演繹的過程可見，五段式結構式教學過程是一個完整、嚴密的方法論體系。赫爾巴特的教學論以及擴充后的五段式教學法有下述兩大特點：一是提出“教育心理化”，使教學活動與心理分析相結合，并以心理分析為基礎。二是教學過程的設計有嚴密的結構形式，并使這一形式過程具有內在邏輯聯系。否則，整個系統就會瓦解，教學效果也將付之東流。

1.2兩大教學原則

赫爾巴特的教學法內含兩大基本教學原則：第一，興趣原則（Interest）。所謂興趣有其特別的意義，他解釋興趣是一種內心的愿望，要使所獲得的觀念能保留在意識中，而且將以前所得觀念恢復到意識中，即教學必須先引起學生興趣。興趣是學生對知識產生探究的積極而強大的力量，教師要注意引導學生發自自愿的興趣，并采用分數、獎勵或競爭的方式來鼓勵。第二，類化作用（Apperception）。類化作用是以舊經驗為吸收新知識的基礎。一種新觀念的體會必須用舊有的其它觀念來解釋，學生在接受新事物時，遵循著一條明顯的思維活動流程：明了——聯想——系統——方法。教育性教學的條件是注意與統覺，在教學中必須引起學生的注意和興趣，同時必須讓學生在原有觀念的基礎上掌握新的觀念。

1.3三種教學類型

為了實現教學目的，遵循兩大教學原則，必須采用最適宜的教學方法。赫爾巴特認為教學方法是完成教學任務所必須采用的形式及手段。赫爾巴特提出的三種教學方法是：第一，提示教學（敘述教學）。提示教學是一切教學的基礎和前提。提示教學應以學生已有的經驗為基礎，是對經驗的模仿和復制，同時又是對經驗的進一步擴大。首先教師需了解學生心靈中現有的是什么觀念，隨之才要決定需提示哪些新觀念。面對經驗有限的學生，教師主要采取生動活潑的講述，特別是有故事情節的講述，以喚起和補充學生的觀念，達到“心靈豐滿”。第二，分析教學。分析教學的作用就在于分析呈現在學生感官中的材料。這里有以下兩種情況：一是要通過分析，把一般性的事物抽象還原成構成事物的基本形式、基本觀念。二是把逐步出現的事物分解為不同的層次。這種教學法主要通過談話或問答進行，還可采用“爭論與辯駁”。分析教學所使用的材料應是學生所熟悉的東西，因此它是以提示教學為前導的。但分析教學的局限是只能接受它所能找到的材料，而不能獲得普遍的知識，只有綜合教學才能使學生形成完整的認識第三，綜合教學。綜合教學必須注意兩個方面：必須提出成分并促成它們的聯合，而最普通的一種綜合是聯結性的綜合，這種綜合形式發生在所有知識之中，是最重要的一種綜合。綜合教學應及早開始，而且它的終點是永無止境的。按內容綜合教學可分為經驗的綜合、思辯的綜合與同情的綜合等。一旦綜合的各因素能成為學生日常經驗的構成部分，學生就會用這種逐漸形成的思維去整理知識，使知識順利地進入已建立的“完美結構”中，并獲得強大的知識獲取和學習能力。提示教學、分析教學和綜合教學三者是遞進關系，分叉關系，必須統一選用，而不能截然分開。前者為后者提供基礎，后者是在前者基礎上的發展。應兼用各種教學方式，將這三種教學方法結合起來，綜合運用。

2“五段式教學法”的理論基礎

赫爾巴特是在教育史上首個明確地將心理學研究應用于教育以及教育學研究，對后世的教育研究以及教育學研究的影響非常大。透過他所設計的思維的形式階段，仍讓我們能感知到其教學研究理論方法的科學和合理的成分。這一教學方法具有長久的生命力，是因為它遵循了教育教學工作的客觀規律，融會了許多具有現代教學理念的理論思想。首先，動機激發論。學習活動是人類重點的社會實踐活動，它遵循其基本的人類活動規律。而動機是人類行為的驅動力和持續努力的源泉。學習的動機同樣是影響學生對學習活動投入的努力程度和持續程度的重要因素，激發學習動機是最有效的手段，是通過人際交往過程來產生的?！拔宥问浇虒W法”有助于在課堂學習中建立一種互動的機制。其次，認知發展論。個體的學習是在特定的社會文化歷史背景中進行，并在這一環境中獲取支持和促進?！拔宥问浇虒W法”允許教學互動中的爭論、磋商、討論、協調等，以促進學習者的認知發展和社會性發展。其三，知識建構論。人的交往會使個人對知識的重構和意義的共享與協商起檢驗的作用，通過合作性而非權威命令控制式的人際交往交流，來達到知識的建構和重構?！拔宥问浇虒W法”中的教學過程事實上就是教師呈現新教材，并且讓學生感知這些教材，進而使新舊知識互相“融合”并使知識系統化，然后通過“學習”等手段使學生運用所學的知識。即從方法體系上保證了知識的傳承與發展，并將其作為評價教學效果的重要內容。最后，教學交往論。即認為教學是一個特殊的認識過程和交往過程，要使教學交往盡可能充分和完整，應該盡量多地采用直接交往，尤其是學生討論學習的直接交往?！拔宥问浇虒W法”直接改變了傳統教學中容易出現的生硬的灌輸、忽視學生的興趣、學生的學習熱情投入不足的問題，代表啟發式教學法的開啟?？梢姡拔宥问綄W習法”是一種富有內在邏輯性和實效性的教學理論體系和方法手段，使教師構建與學生共筑知識，擴展知識的有效學習環境的策略，也對豐富教學內容，改變教學環境，改善師生關系，實現師生教學相長有重要的意義。

3對我國獨立學院工商管理教學的啟示及應用

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一、工商管理專業的培養目標與貨幣銀行學的教學目的

工商管理專業的培養目標是培養適應社會主義現代化建設需要的德、智、體全面發展的，能從事工商企業產、供、銷及人、財、物等方面經營管理工作的應用型高級人才。而要從事這些管理工作就需要學生熟悉貨幣金融的相關知識。試想不懂得信用工具的使用怎樣對企業產供銷進行管理，你甚至不懂得怎樣付款，怎樣收款；不懂得金融機構的運作你怎樣跟金融機構交流？不懂得利率與匯率的變動對宏觀經濟意味著什么，你甚至可能看不懂報章雜志的報道。而看不懂宏觀經濟局勢將會對企業管理帶來致命的打擊——看一看97亞洲金融危機后香港房地產投資者們的慘狀吧。

而這些知識我們都可以在貨幣銀行學課程中學到。通過貨幣銀行學的學習，學生應該能夠：

1.能熟悉金融工具的操作方法和流程并初步學會操作一些主要的金融工具。

2.能熟悉金融機構的運作。

3.能運用金融知識分析媒體對宏觀經濟的看法，能讀懂報章雜志的主要觀點及其分析。

4.能運用金融知識分析政府的貨幣政策對宏觀經濟走向的可能影響，并進而分析對企業的可能影響。

以上這些目標在傳統的課堂講授中是很難實現的。

二、《貨幣銀行學》傳統教學方法的缺陷

傳統的貨幣銀行學課程的課堂講授方法很很多缺陷，這些缺陷直接導致以上目標很難實現。主要體現在以下幾個方面：

1.教材的缺陷。目前國內的貨幣銀行學教材主要可以分為兩大類：一類是翻譯的國外學者的教材，這類教材在理論體系上通常比較完善，而且生動性，實踐性都比較好。但是這些教材的例子幾乎全部是西方世界，特別是美國和西歐的。很多情況與中國的實際情況差距較大，學生很難理解。另一類教材是中國國內的學者編寫的教材，這一類教材又分為兩種。一種是中國學者介紹西方貨幣銀行理論的，書中所使用的例子跟翻譯版教材沒有太大的區別；另一種就是中國學者有自己的思考，然后編寫的教材，這一類教材所使用的數據和資料多數都是國內的，介紹的也是國內的金融機構，對很多問題也有自己的看法。但目前這些教材的主要缺點就在于（1）過于理論化，對實踐不夠重視。譬如，每本教材都會談到金融工具，介紹主要的金融工具。但所有的這些介紹都僅僅局限于文字。學生學習了匯票、本票、股票等等卻不知道他們什么樣子。學生知道了匯票有三個當事人：出票人、付款人和收款人，卻搞不清楚企業什么時候需要申請匯票，企業收到匯票后應怎樣辦理結算？中間需要注意一些什么？而這些才是工商管理專業的學生最需要掌握的。現在來看看我們的教學對象——本科學生的情況，他們都是直接從中學上來的，之前很少接觸到企業和社會經濟的運作，對匯票這些工具有些同學可能根本從未聽說！簡單的幾行文字留給學生的只能是一片空白。針對學生的工商管理專業本科《貨幣銀行學》

課程教學改革初探楊波宜賓學院管理系這種知識背景狀況，我們必須加強教材的直觀性和教學的實踐性。

（2）只見樹木不見森林。傳統的教材幾乎全是按章節對金融機構，金融市場，貨幣理論等相關內容一一論述，使學生接受知識總是支離破碎的，不能形成一個系統的金融知識整體。而這是不利于學生對宏觀經濟的整體把握的。

2.授課方式的缺陷：傳統的授課方式基本是以教師講授為主的。這種方式可以充分發揮教師的作用。但是如前所述，由于學生的知識背景極端缺乏，對課程內容缺乏感性認識，課堂講授的理性知識不能直接轉化為學生的理性認識，因為它缺少了從感性到理性的轉化過程。所以在授課方式上我們必須首先強化學生的感性認識，在此基礎之上，通過學生的自我學習完成從感性到理性的飛躍。

3.考核方式的缺陷：傳統的筆試加出勤加作業的考核方式，只能使那些善于死學的同學得到好的成績。正如前面所講，一個能夠準確回答出匯票的定義的人不一定清楚匯票對企業究竟有什么用處。前者可以體現在文字上，而后者更多地體現在實踐中。所以由于貨幣銀行學課程對工商管理本科專業學生的實踐意義，需要在考核上體現學生的金融實踐能力。

綜上所述，我們需要對貨幣銀行學的教學模式進行改革。我們提出如下改革框架。

三、教學模式改革框架設計

1.教材模式改革。界于案例的重要性,我們在改革方案中將強調案例的使用。一般來講,案例教學通常有兩種方式:一是用案例說明理論,二是用理論解釋案例所提供的現象。如前所述，傳統教材以理論為章節的編排方式使得學生只見樹木不見森林，所以我們采用第二種案例使用的方式。我們使用一個完整的金融案例，學生比較感興趣的金融話題——97亞洲金融危機——貫穿整個教學過程。隨著教學的進程，學生將逐漸運用理論來解釋這一事件，也可增強學生的成就感，在學習過程中不斷有恍然大悟的感覺。

我們的教材采用如下編排形式：開篇引入兩篇文章，在文章中將學生不能理解的部分勾畫出來，并在旁提示：鏈接到某頁某章某節——仿網頁的瀏覽方式符合現代學生的信息獲取習慣。在后面的章節中按照說明某個現象的要求介紹相關理論知識。并針對文章中的內容提出相關問題。最后，將兩篇文章改寫，考察學生是否真正理解文章的內容。

2.授課方式改革：在授課方式上，我們在講授的基礎上大量采用其他參與式、親驗式的教學方式，主要有以下三種：（1）討論。在不容易理解的環節，主要通過學生在查閱資料的基礎上進行討論的方式讓學生自己去弄清楚問題，教師只起引導的作用。（2）實驗。利用計算機網絡進行某些環節的實驗。（3）實踐。對金融工具要求學生實際進行操作；對某些金融市場，如股市要求學生到證券公司實地感受等等。

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一、思想認識上新提高—要站在講政治的高度，進一步提高搞好國企改革和發展的戰略意義的認識

國有企業是建設有中國特色社會主義的重要經濟基礎，又是經濟制度中以公有制為主體的重要組成部分，在國民經濟發展中處于重要支柱和主導作用，是國際、國內市場競爭中的主要主體。搞好國有企業，才能增強我國經濟實力，國防寒力和民族凝聚力，鞏固和完善社會主義制度。所以搞好國有企業不僅是一個重大的經濟問題，也是一個重大的政治問題。國有企業是經濟體制改革的中心環節，能不能搞好國有企業，關系到經濟體制的成敗，關系到社會主義制度前途命運問題。因此，我們必須增強搞好國有企業的政治責任感，盡職盡責地做好支持服務工作。

（2）增強服務觀念，提高拓寬職能作用認識

為國企改革和發展服務，是工商行政管理部門的重要職責。在市場監管執法中，既要嚴格依法行政，又要為國企改革和發展服務，這既是我們工作的出發點，也是我們工作的落腳點、在經濟基礎與上層建筑相互關系中，歸根到底還要靠經濟的發展。有人認為我們做好本職工作，就是支持國企改革和發展，但對解決國企發展的難題是無能為力的。這種認識是不全面的，我們要在實踐中，把職能管理與服務經濟，把宗旨與手段融為一體，運用好，拓寬職能服務作用，更好地為國企改革和發展服務。

（3）增強創新觀念，提高開拓發展務實認識

在促進國企改革和發展上，要繼續解放思想，不斷開拓創新，克服固步自封的思想。有人認為我們支持國企改革搞了多年，制定了若干個支持政策措施，做了許多實際工作，過去該做的基本都做了，現在也沒有更好的招法，因而一段時間內對支持國企改革和發展工作停滯在一般水平上，主動采取實際步驟介入不多，幫助解決實際問題也不多。我們要改革這種思想狀態，認真落實《決定》精神，進一步轉變觀念，深入實際，搞好調研，根據新的形勢任務和情況變化，完善支持國企改革和發展的政策措施，扎扎實實的多做實事，幫助企業排憂解難。

二、職能發揮上新擴展—要圍繞國企改革和發展，進一步發揮工商行政管理職能作用

在貫徹、落實推進國企改革發展的目標、任務、指導方針和政策措施動作環節中找準工商職能介入的結合。

（一）著力選好介入國企改革和發展的結合點

重點是搞好“八個方面結合點”工作

1、結合以公有制為主體，多種所有制共同發展的新形勢，在探索公有制多種實現形式，大力發展股份制和混合所有制經濟、重要企業由國家控股上發揮職能推進作用。

2、要結合調整國民經濟布局，產業結構優化升級的發展趨勢，在所有制探索調整、提高國有經濟控制力上發揮職能推進作用。

3、要結合國有企業實施戰略改組，充分發揮市場機制作用的情況下，在著力培育大型企業和企業集團、放開搞活中小企業，建立優勝劣汰機制上發揮職能推進作用。

4、要結合建立現代企業制度，在對國有大中型企業實現規范的公司制度改造、健全法人治理機構，面向市場轉換經營機制上發揮推進作用。

5、要結合改善國有企業資產負債結構，在深化企業內部改革，深化企業內部改革上，幫助企業增資減債，促進債務和資產重組上發揮職能推進作用。

6、要結合穩定推進分離企業，辦社會職能，在繼續做好減員增效、再就業和社會保障工作，廣開就業門路上發揮職能推進作用。

7、要結合國內外市場需求的變化，在加快國企技術進步和企業升級，加強現有企業技術改造，促進科技企業化和科技成果向現實生產力轉化上發揮職能推進作用。

8、要結合健全社會主義市場經濟法律制度，在發展各類市場，維護經濟秩序，創造良好的外部環境上發揮職能推進作用。

（二）運用工商職能支持國企改革和發展

重點搞好三個方面工作

1、關于市場主體準入資格。主要是支持促進國企改革和發展的新空間和新增長點，在符合基本條件的情況下，對企業設立、變更、注銷的條件及程序、名稱、經營資格、出資方式、投資比例等一些具體問題，從扶持培育的角度，進行具體分析，不搞機械的死扣條款。

2、關于市場行為監管。主要是運用工商綜合職能規范國企市場行為，推進國企健康有序發展。如運用商標監管職能國企商品的專用權；運用廣告監管職能推進國企占領和開拓市場；運用合同監管職能維護國企正當合法權益；運用市場監管職能營造良好的競爭環境；運用個私經濟監管職能開辟拓寬下崗職工再就業渠道等。

3、關于市場交易（競爭）違法行為查處。主要是健全投訴舉報網絡，發揮專群結合的力量，加大公平交易，消費保護和市場監察的力度；強化同有關部門、行業組織以及區域同行間的共管、協管、群管、聯管作用。發揮整體辦案力量，嚴厲查處各類違章違法行為，保護生產經營者和消費者的合法權益，維護市場公平競爭秩序。

三、支持舉措上新突破—要充分運用工商整體職能合力，進一步強化支持國企改革和發展的政策措施

隨著國企改革和發展的深化，原有的支持發展政策措施有些已不適應，有必要重新進行修改補充，但在修改補充時要注重把握好四條原則。

（1）把握“三個有利于”判斷是非的標準

針對執法中難辦的事情和政策界限不清的問題，依據“三個有利于”標準進行處理，對促進國企改革發展有利的，就堅決予以支持，不要怕擔風險；對沒有明文規定，又不太合理的問題，不要急于操作，待研究和請示上級后再辦，不要怕告狀。違背“三個有利于”標準的，有礙國企改革發展的，要果斷的予以制止，要解釋清楚，不要怕得罪人。

（2）把握從具體情況出發，實事求是處理問題

在執法中遇到復雜的新問題，不要推托回避矛盾，不要用老眼光看新形勢，拿老辦法套新事物。處理每項事務，都要根據不同情況分別對待。要敢于解放思想，勇于開拓創新，努力實踐探索，尋找解決新途徑。要采取有原則的放寬政策、有條件的靈活掌握、有把握的機動處置、有范圍的變通處理的辦法，切忌不分青紅皂白一律對待。

（3）把握從解決實際問題入手，真正幫助企業排憂解難

企業改革發展涉及到工商行政管理職能的事項，我們任何部門都要積極主動去協調。能辦的要認真辦好，有規定不能辦的耐心解釋。對企業不要講空話，也不要辦虛事，更不要隨便許愿。在支持國企改革上，要加大扶持力度，加大深入程度，加大抓實程度，切實解決問題。

（4）把握嚴格依法行政，強化執法監督工作

各執法窗口單位和轄區執法管理部門，要加強對企業法規宣傳，引導企業自覺守法、護法。努力做到事前教育防范，事中監管規范，事后查處引導，做到防堵打治結合。要加大監管執法力度，整治市場秩序，矯正不法行為，查處違章違法，保護正當合法權益，營造良好競爭環境。對執法人員違犯執法規定的，要追究有關人員的責任，維護執法的嚴肅性和權威性。

四、管理服務上新作風—要深化執法公示制的實施，進一步提高執法水平和服務質量

在支持國企改革發展的管理和服務工作上，必須重點抓好四項工作。

（一）真心實意地為支持國企改革和發展服務

我們要為企業當好公仆，承擔法律問瓿，做好經濟衛士，塑造新的形象。主要是旗幟鮮明的政治形象，促經濟發展的服務形象，公開公正執法的權威形象，文明禮貌的道德形象，敬業奉獻的廉政形象。我們要忠誠的為企業改革發展服務，做到便捷服務企業，接待熱情周到，咨詢耐心細致，辦事認真高效，處罰公開公正等，使企業高興滿意，感受到我們“接待熱心，服務稱心，辦事放心，處罰順心（服氣）”。

（二）全面實施工商執法公示制

全系統在行政執法，政務保障、事務服務等三個方面實行了公示制，進一步規范執法和辦事行為。我們將支持改革發展的政策措施向企業公示，做到內容簡潔明了，通俗易懂，條款清晰，措施具體。讓每個企業都明白，工商部門是怎樣支持促進改革發展的，具體辦事部門不按規定執行承擔責任等，從而提高辦事效率和質量，把政策措施落實到企業。

（三）深入到企業搞好管理和服務工作

在支持國企改革發展服務上，努力做到企業有問必答，有召喚立即到廠，有難題設法幫助。在日常監管執法中，按執法責任區管轄，實行大型企業定點聯系，中小企業分片聯系，重大項目跟蹤服務，難點問題現場解決，突出問題特殊辦理。有個分局支持企業改革發展，采取了“研討明方向，調研出思路，支持有措施，服務展形象，執法樹權威，實干出成果“的有效做法。

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論文摘要：商事登記與物權登記盡管都屬于登記制度，但其還是存在很大的差異性。本文試從法律性質、價值取向以及法律效力這幾個方面對兩種制度進行比較分析，以期對兩種制度有進一步的了解。

論文關鍵詞 商事登記 物權登記 價值取向

商事登記，又叫商業登記，指商業籌辦人為設立、變更或終止商事主體資格，而依法定的程序將法律規定的應登記事項向登記主管機關申請，并被登記主管機關核準登記公告的法律行為。 物權登記，在現有的法律制度中強制性的物權登記只有不動產物權登記，對于動產的物權是否需要登記沒有強制性規定。不動產物權登記，又稱之為不動產登記是指經權利人申請國家有關登記部門將有關申請人的不動產物權設立、變更、移轉等事項記載于不動產登記簿的事實。 盡管對于商事登記和物權登記的概念，學理上存在很多爭議，此處只是引用了我比較認同的一種說法。從兩者的概念，不難發現商事登記是一種法律行為，而物權登記是一種事實行為(其實對于物權登記到底屬于法律行為還是一種事實行為，也存在爭議)。對于商事登記與物權登記制度的差異性，本文主要是從兩者的性質、價值取向和效力這幾個方面來進行論述。

一、商事登記與物權登記行為的法律性質的比較

從兩者的法律性質來看，商事登記行為在性質上具有雙重屬性，同時具備公法與私法的性質，而且是以行政行為為主要，民事行為為次要的一種行為，且是行政行為中的一種行政確認行為。而物權登記應理解為民事登記，是一種私法上的民事行為。從價值取向來看，商事登記與物權登記在安全與效率的價值取向上側重點是不同的。

(一)商事登記行為的法律性質

商事登記作為商法的一個重要組成部分其法律性質立法上少有定位，學者們也存在頗多爭論。從對法律的公私法劃分理論出發，有人認為商事登記屬于公法行為，也有人認為是一種私法行為。認為是公法行為的原因是其屬于商組織法的范疇，而商組織法有明顯的強制性規定;認為商事登記行為是一種私法行為的原因是它是商事登記的內容主要是對主體資格和營業資格的確認，屬于確權行為，而這種行為是一種私法行為。還有學者將商事登記界定為具有公法、私法雙重性質的一種法律制度。對于以上幾種學理說法，各有其合理性，但又各具缺陷。

我認為從商事登記的的公私法屬性這個角度出發，商事登記行為兼具公私法性質。首先，從商事登記法律關系的兩方當事人來看，其中一方是商主體，另一方是商事登記機關。對于商主體來說，他的相對人是登記機關，而一般登記機關就是行政機關，可見他們的權利義務并不是平等的。雖然存在這樣一種前提即如果申請人沒有申請設立、變更或終止商主體的意思，并沒有提出這樣的申請，行政機關是不能強制其申請提出申請登記的，這在一定程度上取決于商事主體的意思自治，表現出私法的性質，但相反一旦當事人有了設立、變更或終止商主體的意思，同時做出了這樣的申請，此時履行申請登記程序就成為了必經程序。 這種必經程序是國家干預經濟的一種主要方式。所以從商事登記這個行為看既具有私法的民商事性質又具有強制的公法性質。其次，從商事登記的內容來看，申請人在關于一些強制登記的事項、登記機關的職責和義務、法律責任、必備文件、法定程序等這些方面并沒有自主選擇的權力，這些體現了國家在商事登記內容上的強制力，但是申請人對有些方面還是享有充分的自由選擇權的，如選擇從事的行業、經營項目的范圍、投資數額的大小、經營期限的長短、經營地址的選擇、技術投入所占的比例等等這些方面是可以按照自己的條件和意志來做出的。可見在商事登記的內容上也表現出了公法與私法并存的現象。

對于商事登記行為主要體現為行政行為還是民事行為這個問題還是比較容易回答的。盡管在進行商事登記行為過程中包含一系列行為，在這一系列行為中可分為民商事行為和行政行為。那么到底是民商事行為為主導地位還是行政行為為主導地位。盡管在決定是否申請登記行為過程中體現了當事人的意志，意思自治提現了民商事行為，但與登記機關的登記行為相比，其明顯居于次要地位，可見登記機關的登記行為才是商事登記的核心和關鍵，是主導性行為。因此，筆者認為，商事登記行為主要體現為行政行為性質。主要可以從以下幾方面來進行分析。首先，從主體來看，商事登記的當事人一方是行政機關而另一方是商主體，商事登記一般是行政機關(在我國主要是國家工商行政管理部門)依法行使行政職權的行為，兩者不具有平等的權利和義務。所以從主體就能分辨出它是一種行政行為。其次，從登記法產生的效力來看。因為登記機關履行審查職責是要嚴格依據法律規定的條件和程序進行的;所以登記機關審查后所做出的決定，其具有較強的法律效力，而且此效力對所有人都具有強制性約束力。其中表現為對登記申請人及其他相關主體他們不能任意選擇或改變申請，對于登記機關來說對于自己做出的決定不得擅自改變。這些約束力表現出來的是行政行為的強制性。最后，從決定是否具有效力限定性來看。登記機關的審查決定一經作出，它就具有了法律效力，已經決定就對相關當事人產生強制性法律約束力，當事人不能懷疑這個決定的合法性。也就是說除非出現了被有權機關經法定程序宣告無效或撤銷這種情況，否則就推定其決定是合法的。從以上三方面分析可見，登記機關的商事登記行為是以行政行為為主的復合行為。

以上是對商事登記行為是一種行政行為的的肯定，在此基礎上我國商事登記行為應屬行政確認行為，還是行政許可行為?雖然行政許可與行政確認具有一定的相同性，他們都是行政行為，而且都是依申請才做出的，但兩者也存在明顯的區別，首先，從確認是賦予權力還是對權力的一種認可這個角度來看，行政許可的前提是法律對許可事項的一般禁止，也就是普遍的做法是禁止的，禁止的范圍很大，只有在做出許可后才是對一般禁止的解除，從而賦予其新的權力;而行政確認的前提則是法律對確認事項的一般允許此時是允許的范圍很大，也就是一般的做法是允許的，得到確認只是對允許的公示，對權利的認可而沒有賦予新權利的意思。從這方面來看對于法律對商事行為一般是允許的，在經過商事登記后是對商事行為得到允許的一種公式和認可。其次，從行政機關是否具有自由裁量權這個角度來看。行政許可過程中行政機關具有廣泛的裁量性，只要符合法定條件的許可申請，行政機關還可因為社會公共利益這個目的，行使自己的自由裁量權;而行政確認因為具有嚴格的強制性，只能依法做出許可或者不許可，不能因為公共利益等目的，享有并使用自由裁量權。從這個角度來看，商事登記行為具有行政確認的確權性、羈束性特征，因此商事登記行為屬于行政確認行為。而且本人認為商事登記是一種行政確認行為，還因為商事登記的內容主要是行政機關機關對商事主體資格和經營資格進行確認并予以公告，可見這是一種確權性的具體行政行為。

(二)物權登記行為的法律性質

我國不動產物權交易登記是一種民事登記也就是私法上的民事行為。它與行政登記主要存在以下幾方面的區別，首先，從兩者的效力來看，民事登記只具有公示性，他只有證明公示某種權利義務關系存在與否的作用，而沒有賦予新權力產生的作用。登記只有證明某種權利存在的效力，而沒有賦予某種權利的效力。但行政登記大多具有授權性，行政登記的行為授予了申請登記者某種權利。其次，從對申請文件審查內容看，民事登記，只做形式審查，不做實質審查。只是對提供材料的書面審查。而行政登記須做實質審查，法定要件缺一不可。然后，從登記目的看，民事登記，通過材料的審查登記，公共機關以自己的名義，對外保證該權利義務關系是否存在的真實性從而能為公眾提供便捷交易信息。行政登記的目的是對商主體從事商事行為過程的監管，對象是申請人而不是對公眾。最后，從登記機關性質看，民事登記主體，有的是行政機關，特別是我國，幾乎都是行政機關;有的是法院，如德國，不動產交易登記應到基層法院;有的是其他公共組織，如美國國會圖書館著作權登記等。 而行政登記主體一般是行政機關。

經過以上的分析可知，商事登記與物權登記在行為的法律性質上存在區別。商事登記行為在性質上具有同時具備公法和私法的特點，且是行政行為中的一種行政確認行為。而物權登記應理解為民事登記，是一種私法上的民事行為。而且從審查內容上看。商事登記的行為是民商事的私法行為。可見從公私法這個角度就很容易判斷商事登記與物權登記的區別。

二、商事登記與物權登記中立法的價值取向比較

所謂立法的價值取向主要有兩層含義，其一是指各國在制定法律時希望通過立法所欲達到的目的或追求的社會效果;其二是指當法律所追求的多個價值目標出現矛盾時的最終價值選擇。商事登記和物權登記立法的基本價值取向都應該是安全和效率。而兩者中更傾向于哪個卻很難判斷。安全與效率之間是既協調又沖突的關系?，F代公示制度發展的目的只要是為了保護物權的交易安全、確定物權歸屬、保障交易安全，這些目的是是登記制度的首要價值。商業登記審查中支持實質審查的和支持形式審查的，這兩者之間爭論的焦點其實就是安全和效率這兩個價值之間的側重程度。 結合許多學者的觀點，我認為商事登記的價值取向為安全和效率，其中效率優先，兼顧安全。物權登記制度作為不動產物權變動的公示手段，對于保護交易的安全有著重要的貢獻。物權登記制度中的安全價值主要由明確產權歸屬的角度、善意保護的角度和權利推定的角度體現出來。

三、商事登記與物權登記的效力比較

這里所說的商事登記與物權登記的效力主要是研究兩者的對抗效力。物權法中的對抗效力，首先它是對所有人都產生對抗效力的，而不去過問第三人的善惡意思表示，只是有這樣一種出外情況就是不可抗力等正當理由，造成對其已經進行過登記這個行為不知的。我們知道商事登記主要分為商主體和營業登記兩部分，那么對于商事登記的對抗效力也要分這兩部分來考慮。因為商主體登記屬于行政確認，行政確認的特點僅在于公示，登記與否唯一的區別就是能否對抗善意第三人。而營業登記因為屬于行政許可，行政許可具有創設新權利的效力，登記是生效的必經程序，而且如果沒有登記就不會產生對抗第三人的效力?？梢姞I業登記同時具有對抗效力和創設效力。所以我們不能一概而論的說商事登記具有對抗效力或是沒有對抗效力，二要進一步確定是商主體登記還是營業登記。

關于不動產物權登記的法律效力問題尚無統一規定，因為我國在不動產登記方面目前還存在著一些不統一，如，登記的法律依據、登記機關、登記程序、權屬證書。依照我們國家《物權法》的規定，我們對不動產物權登記效力采納的立法模式是一種折中的模式，既有登記生效主義模式，又有登記對抗主義模式。 我國這樣的折中立法模式，在學術界引起很大的爭論。

四、總結

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[論文關鍵詞]商事 民事 行紀 完善

一、商事的概念及特征

（一）商事的概念

商事，通常是指商在權限內以委托人的名義為委托人買賣商品或提供服務，并從中獲取報酬的經營活動。各國商事法中，一般將商事分為兩類，包括通過職員形成的和通過商形成的。筆者認為，通過職員形成的人屬于商事輔助人，應受雇傭關系調整，德、日、法也在其商法典中修改了相關方面的內容。故本文所指商事，僅指商所為之商事。

（二）商事的特征

1.商事主體商事人應具有商能力。商事與一般自然人不同，是一種特殊的商人范疇，以商事為職業，還需要具備一定的營業能力。

2.商事以被人明確委托為權的來源?；诒救说囊馑急硎荆杀救讼蛏淌跈?，商事行為才能形成。商本人實施的行為的效力直接歸屬于本人。

3.商事的人具有營利性。商受本人的委托而產生關系，為行為，本人須向人支付報酬。因為商職業決定了商的行為必須具有營業性，也正是因為具有營業性，才能保證商為本人的事情而全力以赴，實現利益的最大化。

4.商事無需顯名。商以被人的名義實施行為，效果直接歸屬于本人，但是當商事人以自己的名義實施行為時，為隱名，第三人無法判斷，此時行為所生效力不歸屬于本人，而直接歸屬于商事人。

5.商事的效果直接歸屬于被人。商所為之行為，因其并未顯名，所以所生效果直接歸屬于本人，商只是代為從事營業活動。

二、商事和相關概念的對比

（一）商事和民事的對比

1.產生的依據不同。商事只能基于本人的委托而產生，而民事則可以基于法定、指定和委托而產生。

2.人要求資格不同。商事中的人是專門的商，學者認為組成形式為企業。商事的主體需具備一定專業知識和職業技能，并在批準的營業范圍內從事商事。民事對人的主體資格沒有要求，既可以是自然人，也可以是法人。

3.的依據不同。在民商分立國家，商事主要依據商法典和各商事特別法；在民商合一國家，商事主要依有關商事規定而成。民事無論是在民商分立國家還是民商合一國家均依民法典和民事特別法而成立。

4.對報酬的約定不同。商事形成的原因之一即為商希望通過行為獲取報酬，因而商事具有有償性。民事中，基于身份所生的法定無需支付報酬。指定也無需支付報酬。甚至在委托中，也有可能不支付報酬。

5.的效力不同。商事是民事發展而來，然而其具有商事活動中自身的特點，如營利性等，是故商事作為特別的規則優于民事而適用。

6.對復的要求不同。復是指人為了被人的利益，將其所享有的權部分或全部轉給他人。商事中，只要本人于人沒有特別的約定，人可以自由的將權轉委托給他人。而民事中，人必須是為了本人的利益且需要經過本人的同意才能進行轉委托。

7.對權的限制不同。商事中，本人授權給人，而人往往通過自己的專業知識和技能獨立進行商事行為，對權的限制較少。民事中，法定和指定只需要人為本人的利益即可，但是在委托中，對本人意志的體現要更為突出，對權的限制較多。

（二）商事和商事行紀的對比

商事行紀是指商人以自己的名義為委托人購買或銷售貨物、有價證券，進而獲取報酬，并以此作為職業性經營的行為。

1.對顯名的要求不同。商事要求人以被人的名義從事行為，不要求商顯名。商事行紀中行紀人以自己的名義與第三人進行交易，可以不顯示出被人的名義，第三人與行紀人所成之交易是基于對行紀人的信任。

2.效果的歸屬不同。商事中商以被人的名義所為之行為，效果直接歸屬于本人即被人。商事行紀中行紀人以自己的名義所達成的交易，效果歸屬于行紀人，而非本人。

3.對主體的要求不同。我國《經紀人管理辦法》第十三條規定，符合本辦法第八條、第九條、第十一條、第十二條規定條件的經紀人事務所、經紀公司、個體經紀人和兼營經紀業務的經濟組織，應當向所在地工商行政管理機關申請登記注冊或者變更登記?！奔次覈笮屑o營業必須將行紀內容作為主要營業內容的商主體。在我國，行紀人本身并非商主體，只有所依托的企業才屬于商主體，因此行紀人不能成為行紀商。但是，商事中，人即為商主體，可以成為商。

4.損害賠償責任的歸屬不同。在商事中，人不履行義務受到損害，第三人可選擇向被人求償。第三人不履行義務使本人遭受損失的，本人可要求第三人進行損害賠償。在商事行紀中，行紀人的過錯造成第三人的損失，損害賠償責任由行紀人承擔。第三人不履行義務造成本人受損的，損害賠償責任由行紀人承擔。

三、我國商事制度的現狀及完善

（一）立法現狀

我國古代并無商事制度，現行商事制度主要依照大陸法系國家所建立。這主要是因為我國現行民商事法律多受德、法、日等大陸法系國家影響，在立法中也參照了一些大陸法系國家和地區的規定，故我國目前關于商事制度的規定近似于大陸法系。

1.立法格局

我國目前并沒有關于商事的專門規定，也并沒有區分商事和民事，而是統稱，關于的規定分散于《民法通則》、《合同法》、《拍賣法》等法律中。

2.我國現行商事制度存在的問題

⑴沒有區分民事和商事

由于我國沒有明確規定商事，所以目前關于商事的法律關系等還存在較多問題。沒有明確區分民事和商事，在商事的法律關系中，只能適用民事的一般規定。正如筆者前文所分析，民事和商事具有很大的差異性，特別是商事是市場經濟下商事交易活動的重要一部分，單純的適用民事已經難以解決現實中的許多問題。

⑵制度法律規定的過于松散

我國并沒有對商事制度專門的規定，而是散見于《民法通則》、《合同法》等法律中?！睹穹ㄍ▌t》是我國制度的基本法律，由于我國《民法通則》頒布時間較早，對市場的發展認識不夠，其規定已經不能滿足經濟社會發展的需要，因而在《合同法》中，我國也對制度進行了部分規定。

但是，這兩部法律對于制度的規定既有重疊，又有缺失。例如，《民法通則》第六十六條和《合同法》第四十八條均規定了無權，《民法通則》六十六條與《合同法》第四十九條均規定了表見。但是，對于人的主體資格、行為求償權，等問題都沒有進行規定。

⑶人的地位不明確

由于我國并未區分民事和商事，是故對于人的地位，僅有對于民事中人的規定。筆者在上文中已經強調，商事和民事對權的限制不同，體現的人的意志也不同。商事中人的意志得到了更為強的體現，但是，我國目前的立法難以看出這種規范。

⑷對人保護的過少

我國在關系的立法中，主要保護的是被人和第三人的利益。在商事中，商也是追求營利的法人。然而在我國的立法中，難以看到對商的保護。在商事特別法中，反而對商的營利行為進行了限制，諸如營利不能超過一定的比例等。這是不利于商事制度的發展的。市場經濟的發展必定會使得商事現象大量存在，并不斷復雜，對商營業行為的限制是無利與此的。

（二）商事制度立法的完善

1.建立商事通則，區分民事和商事

目前我國之所以沒有區分商事和民事的一個原因就是沒有商事一般法，因而很多商法中一般性的規則都沒有建立。制定一部專門的商事方面的立法實屬不必，但是對于商事一般規定可以再商事通則中予以建立。

商法通則建立后，將商事中區別于民事制度的特別規定，而《民法通則》中的制度則適用于民事，這樣就實質地區分了商事和民事制度。

2.在商法通則中規定商事的總綱性規定

我國目前的商事制度散見于各種不同的法律中，建立商法通則后，對于商事的一般性制度在通則中予以規定，而對于票據中的，保險中的等特別的商事制度，可以再各商事單行法中具體規定。

3.明確商的地位

商不同于一般的民事人，其主體為法人，其行為也是一種法人的營業應為，目的在幫助被人獲得利潤的同時實現自己利益的最大化。正是因為要求商事的主體要有相關的專業知識和技能，因此商的行為要有更大的自由性。區分商事和民事的不同之處，正是要規定商事中商有根據自己意志而進行商業行為，只要其行為的目的是為了被人的利益，在一定程度上可脫離被人的意志。

4.保護商的營利性

商從事商事活動的主要目的是為了追求自身的利益，但是我國由于傳統觀念更多的保護了被人的利益，這顯然對商的積極從事商事行為有不利影響。商也是受商法調整的對象，理應受到商法的保護，特別是其作為商人的營利性。例如德國商法典專門作出傭金請求權的規定。[5]我國應該鼓勵商事行為的發生，并通過規定保護商的權利，而非限制，應當允許當事人通過意思自治對于商的報酬做出約定。

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在經濟全球化的推動和影響下，國際商事仲裁日趨國際化和統一化，出現了仲裁全球化的發展趨勢。論文百事通建立統一協調的國際商事仲裁制度，對國際貿易的穩健發展具有重要意義，國際社會從19世紀末,便開始了以此為目標的努力。仲裁制度發展到現在，已經成為解決國際民商事爭議的主要方式，日益受到世界各國的普遍重視。仲裁全球化趨勢的基本特征是：

第一，國際商事仲裁所解決的爭議范圍非常廣泛。在國際民商事領域，仲裁最初適用于海事爭議，以后逐漸擴及到貨物買賣及其運輸、保險、支付中所發生的各項爭議。本世紀60年代以后，由于在國際上興起了各種引進外國資本的形式，仲裁又擴及到合資經營、合作經營、合作開發等領域。與此同時，國際性的服務貿易、商事、租賃、咨詢、工程許可、融資、銀行、技術轉讓、知識產權的轉讓等民商事活動日益頻繁，由此而發生的爭議也逐漸采用仲裁的方法加以解決。

第二，世界各國關于仲裁的國內立法日趨統一。各國的經濟貿易體制盡管千差萬別，但在仲裁制度方面是趨于一致的。特別是在1985年6月聯合國國際貿易法委員會制定的《國際商事仲裁示范法》，對市場經濟各國的仲裁立法產生了巨大影響，許多國家按照示范法的規定代替了原有的仲裁立法，有的國家甚至以示范法為藍本只對其稍加修改而直接移植使用。從1985年到現在十幾年間，世界上有二十多個國家修改或制定了仲裁法，掀起了仲裁立法的。

第三，有關仲裁內容的國際公約逐漸增多。一國仲裁機構的仲裁裁決能否得到外國的承認和執行，直接關系到案件當事人的切身利益，也是影響國際商事仲裁發展的現實問題。因此國際社會首先從統一仲裁裁決的承認與執行入手，聯合國在1958年6月制定了《承認及執行外國仲裁裁決公約》，統一了對外國仲裁裁決的承認條件和執行程序。該公約組織截止到1998年9月己有145個締約國，經過近半個世紀的實踐，該公約已經成為國際私法領域最成功、影響最大的國際公約之一，也為全球化貿易做出了重要貢獻。仲裁領域比較重要的公約還有1961年的《歐洲國際商事仲裁公約》，1965年的《關于解決各國和其他國家的國民之間投資爭端的公約》，1975年的《美洲國際商事仲裁公約》。新晨

第四，仲裁機構及其仲裁規則、仲裁員的國際化。世界上許多著名國際商事仲裁機構，適應經濟全球化的需要，修改并制定了具有國際性的仲裁規則，或者允許當事人選擇其他仲裁機構的國際性仲裁規則，聘請了來自不同國家、具有不同專業背景的仲裁員，以解決不同國籍、不同法律背景當事人之間的國際仲裁案件。

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論文摘要 在現代國際社會中人員交往極其頻繁，國籍沖突所造成的不便和困難成為國際私法亟待解決的問題。而解決自然人國籍沖突最為有效和根本的方法莫過于統一各國的國籍立法，但這一浩大工程顯然在短期內無法完成。那么，在既存的自然人國籍沖突的情況下，國際社會不妨通過首先共同確立解決自然人國籍沖突的最密切聯系、意思自治、參照當事人父母國籍或住所等基本原則，繼而根據國籍沖突的不同類型尋求具體的解決方法，盡可能為各國法院在解決國籍沖突的司法實踐方面提供大致相同或相似的做法。

論文關鍵詞 自然人 國籍沖突 國際私法

在國際私法中，有關自然人身份、能力、親屬和繼承等涉外民商事關系的準據法是通過沖突規范中的各種連接因素的指引得以確定的，國籍則是它們中的一個很重要的連接因素。日本的著名國際私法學者曾表示：“作為理想，人必定具有一個國籍而且應當是唯一的一個國籍?！币虼?，深入研究國籍及當事人的國籍沖突的解決方法十分必要。

一、自然人國籍及國籍沖突概況

關于國籍的概念，由于歷史傳統不同，各國有不同的定義，英美學派強調國籍對于個人而言的對國家負有的忠誠義務，法國學派更偏向于把國籍解讀為一種個人與國家的契約關系，德國學派則將國籍視之為人民對國家的絕對服從關系。

在我國受到普遍認可的定義是李浩培教授的觀點：“國籍是指一個人作為特定國家的成員而隸屬于這個國家的一種法律上的身份?！?上述各項定義雖然側重點各有不同，但共同之處在于都認可國籍是個人與國家之間穩固的法律聯系。

因此國籍在國際私法上的意義，首先表現在當事人是否具有外國國籍，是判斷某一民商事關系是否是涉外民商事關系，是否是國際私法調整對象的根據之一；其次，國籍是指引涉外民商事關系準據法的一個重要連結因素，是法院行使司法管轄權的依據之一；最后，國籍往往決定了自然人在一國享有何種民商事法律地位。值得強調的是，以法律關系當事人的國籍、住所或慣常居所作為連結點的系屬公式便是屬人法，這種系屬公式所指引的準據法，一般用來解決自然人的權利能力與行為能力等方面的法律沖突， 地位極其重要。

然而，由于各國國籍法關于自然人取得、喪失和恢復國籍所確立的原則或者所采取的主義不同，使得一個自然人可能同時具有兩個或兩個以上的國籍或者沒有任何國籍。前一種情況稱為國籍的積極沖突，后一種情況稱為國籍的消極沖突。

雙重（多重）國籍或無國籍都是一種不正常的狀態。在國際私法上，國籍沖突不僅會給自然人國際私法主體資格的確定和民事權利的保護帶來諸多不便，也給國際民事法律關系的適用帶來許多困難。 因此，解決自然人的國籍沖突十分必要。

二、解決國籍沖突的基本原則

因為出現自然人國籍沖突主要原因在于各國國籍法關于自然人取得、喪失、恢復國籍所確立的規則互異。對癥下藥，解決自然人國籍沖突的根本方法還在于統一各國的國籍立法。但由于各國國情和具體情況不同，統一立法在短期內顯然無法實現。所以目前最理想的辦法莫過于根據以往司法實踐提煉出解決國籍沖突問題的適用原則，從而指導具體方法的出臺。

但必須清楚的是，雖然解決自然人的國籍沖突是國際公法和國際私法所共同面臨的問題，但兩者在該問題上卻有著不同的方法和目的：在國際公法上解決國籍沖突，旨在倡導“一人一籍制度”，消除多重國籍和無國籍現象；而在國際私法上，解決國籍沖突的目的僅在于確定應適用的當事人的本國法，至于當事人實際上存在的多重國籍或無國籍現象如何避免或消除，則非其所問。因此，并不能認為在國際公法上解決國籍沖突所適用的“國籍唯一原則”也是解決國際私法上國籍沖突的“一個出發點”。

在解決國籍沖突問題上，只有厘清國際私法的任務和發展趨勢，才能適用更合適的原則為各國法院在解決自然人國籍沖突的司法實踐方面提供大致相同或相似的做法。

（一）最密切聯系原則

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論文關鍵詞：國際私法 國內法 國際法

國際私法作為調整涉外民商事法律關系、解決法律沖突的法律部門，其性質從19世紀中葉以來就一直是個長期爭論的問題，各派學者眾說紛紜，其中就國際私法是國際法還是國內法，法學家們主要觀點有三類：世界主義學派的“國際法說”，認為國際私法是國際法；民族主義學派的“國內法說”，認為國際私法是國內法；二元論的“特殊法律部門說”，認為國際私法具有國際國內雙重性質。

一、國際私法性質各種觀點及分析

國際私法是國內法性質還是國際法性質，無論是在歷史上還是在現今社會，理論界都持著不同的觀點，具有影響力的可概括為以下三類學派：

（一）國際法學派

持這種觀點的學者認為，國際私法是國際法性質的法律部門，將國際私法的地位提升到與國際法同等地位，認為有一種凌駕于一切國家之上的“超國家的國際私法”存在。主要代表人物有：德國的薩維尼、巴爾，法國的魏斯，意大利的孟西尼等。他們主張，國際私法調整的社會關系已經超出一國范圍，并且這種社會關系跟國際公法所調整的社會關系在本質上是沒有差別的，因此國際私法具有國際性。如法國的魏斯在其所著的《國際私法手冊》一書中指出，國際私法與國際公法的最終目的都在于調整國家之間的關系。同時，國際慣例和國際條約已成為國際私法的重要淵源，并且國際條約在國際私法的淵源中所占的比重越來越大已成為必然趨勢。

我們認為，該學派的觀點不管在國際私法調整的社會關系上還是在其淵源上，都過于夸大了國際私法與國際法的一致性，完全忽視了國際私法與國際法之間的區別。同時，他們所說的國際法，主要是指調整國際主體之間的法律，即國際公法，而國際私法調整的是涉外民商事法律關系，兩者的調整對象雖存在交叉之處，但是不能過于片面將二者同一，可見該觀點將國際私法與國際法的調整對象混同了。

（二）國內法學派

國內法學派認為，國際私法是國內法性質的法律部門，而不是國際法的一個部門，他們主張每個國家都可以制定本國的國際私法，各國國際私法只是本國國內法的一個分支。主要代表人物有：德國的康恩，法國的巴丹、巴迪福，英國的戴西、莫里斯，前蘇聯的隆茨等。在他們看來，國際私法是由主權國家立法機關以該國國內自身利益與意志為出發點，制定的調整非主權者之間民法關系的國內法，不具有普遍約束力。如“不動產物權依物之所在地法”、“程序問題依法院地法”等原則或規則，雖被許多國家采用，但它們都是通過國內法予以規定的，其具體內容與適用范圍不盡相同，在國際上也不具有普遍約束力。

通過研究和分析可知，一方面，該學派的學者過于夸大了國際私法與國際法的區別，將國際私法與國際法之間的密切聯系完全割裂開來了。另一方面，他們認為國際私法雖然是“調整超越一國國界的私人之間關系”，但又只能是“間接地調整”，因為國際私法是通過一國沖突規范的指引而適用本國或者外國的實體法規范來調整民法關系。所以，在他們看來，沖突規范是國際私法的唯一組成部分，而不存在統一的或者公認的國際私法，可見其主張過于片面且僵化。

（三）二元論學派

該學派主張國際私法同時具有國際性和國內性，主要代表人物有：德國的齊特爾曼，捷克的貝斯特里斯基。其主要理由如下：首先，國際私法所調整的社會關系既涉及國內又涉及國際；其次，國際私法的法律淵源既有國內立法和國內司法判例，又有國際條約和國際慣例；最后，國際私法本身所涉及的利益，既涉及一國的國內利益又涉及他國的利益。譬如，有關國家的立法機關將已訂立國際條約的若干國際私法規則轉變成為本國的法律，這種法律就包含有一切締約國家所共有的一些規則，從而使國際私法兼具國內性和國際性。

筆者是傾向于二元論學派的觀點的，認為該觀點更可取。筆者認為，國內法學派和國際法學派提出的理論根據均有明顯的局限性，國內法學派僅在于通過對傳統的國際私法，即沖突規范的分析來確定國際私法的性質。而國際法學派，尤其是現代國際法學派亦是僅針對現代國際私法中統一實體法進行研究，以強調國際私法的國際法性質。這兩種觀點均是不被接受的。

二、準確認識國際私法性質

在考察一個法律部門具有什么性質，屬于哪一法律體系時，不應該從不是國際法就是國內法或者不是國內法就是國際法這種過于絕對和極端的觀點出發，也不應該只停留于抽象的理論研究，更不應完全拘泥于各自調整的社會關系性質的不同，而應該從生動的現實社會生活和實踐出發來進行科學的分析和研究。隨著國際聯系的日益加強，國際關系層出不窮，已經在國際法與國內法之間產生了許多跨領域的綜合性法律部門，而國際私法發展到現階段正已成為一個獨立的綜合性法律部門，國際私法是兼具國內法和國際法性質的獨特法律部門。

第一，從國際私法的調整對象和法律適用來看。一方面，國際私法調整的是涉外民商事法律關系，顧名思義，國際私法所調整的社會關系既涉及國內也涉及國外，同時，調整對象主要包括自然人、法人，國家有時也參加到民商事關系中來，只是這時國家不是以政治上的權力主體，而是以民事主體的資格參加，并取得一般的民事法律地位，承擔民事責任。所以，國際私法調整的社會關系是一種特殊的民事法律關系，它已超過了一國的范圍，具有明顯的跨國性和國際性，例如，幾乎全部英格蘭沖突規則已被蘇格蘭、加拿大和南非的判決所采納，很多英格蘭規則也已被美國所采納。另一方面，就調整涉外民商事法律關系的法律適用而言，根據沖突法指引，適用本國法或者外國法來解決爭議，協調當事人的利益關系，且必須有涉及一國以外的民商事法律關系，否則就只限于本國內的民商事法律關系，只需要適用本國的民商法調整即可，無需適用國際私法予以調整，因此，國際私法兼具國內法性質和國際性。

第二，從國際私法的淵源來看。傳統的國際私法是一個國家根據自身意志而制定和適用的，其法律淵源主要是國內立法和國內司法判例，但是隨著世界各國經濟的發展和相互依賴性的增強，國際交往不斷深入，國際合作范圍不斷擴大，以及國際私法的理論與實踐不斷發展，其調整對象日益國際化。這樣，愈來愈多的國家在國際私法的立法中吸收、參照國際條約和國際慣例，或者直接以雙邊或多邊條約的形式規定統一的實體法、沖突法和程序法規范，這使得國際條約和國際慣例日益成為國際私法的重要淵源。所以，國際私法以國內性為主、國際性為輔的趨勢日益加強。

第三，從國際私法調整的社會關系的目的來看。國際法調整國家之間的關系，以求國際社會的和平、穩定、協調和發展；國際私法的目的是為了選擇適當的準據法，保護涉外民商事關系當事人的合法權益，維護社會穩定和諧發展，這在一定程度上與國際法的目的是具有一致性的。雖然國際法更側重于調整國家間的政治利益，國際私法更注重調整當事人之間的民事合法權益，但是一個國家的任何行為都是以國家利益為其根本目的的，蘇聯學者克雷洛夫認為，“在國際交往中，在每一個具體的公司，每一個人背后……都有它自己的國家，而在這民事法律關系中發生的任何爭議，甚至有關離婚的家庭糾紛，最終都可能轉變為國家之間的沖突”。⑥民商事沖突在只涉及個人或法人之間，而沒有上升到國家主權的高度的情況下，是不會變成國家之間的沖突的，但是，當國與國之間的民商事沖突違背了國家主權而引起了國際沖突時，通過國際私法進行調整，則國際私法兼具的國內法和國際性就顯而易見了。

三、確定國際私法性質的意義

由上所述，可以得出結論，國際私法歸根到底是一個以國內法為主導并兼有國際性的獨特法律部門。而國際私法發展到現階段，確定國際私法兼具國內法性質和國際法性質，在世界上具有現實而又深遠的意義。

篇10

關鍵詞：法人屬人法 確立標準 適用范圍 限制

一、法人屬人法的概念界定

屬人法最早出現在13世紀的意大利。當時的意大利半島地理位置優越，海商貿易發達，商業和手工業繁榮，從而形成了像威尼斯、米蘭這樣的大城市，這些城市后來又演變成獨立的城邦國家，而各城邦國家之間適用的法則各不相同，因此引起了法律適用上的沖突問題。當時的注釋派法學家，巴托魯斯提出法則區別說，將法則分為“物的法則”“人的法則”和 “混合法則”?！拔锏姆▌t”是屬地的，其適用只能，而且必須及于制定者領土之內的的物；“人的法則”是屬人的，它不但應適用于制定者管轄領土之內的屬民，而且在他的屬民得到了別的者管轄領土內時，也應適用；“混合法則”是涉及行為的法則，適用于在法則制定者領土內訂立的契約，是既涉及人又涉及物的。因此屬人法即是關于自然人的權利能力和行為能力的法律。

最早出現的屬人法是用來調整自然人的法律關系的，并不涉及法人，隨著民商事關系的發展，法人概念的出現，經濟貿易往來中大量出現以法人為主體的法律爭議。而涉外經濟交往中，有關法人法律適用的沖突也日益增多，法人乃法律擬制之人，所以有關公司成立、組織結構、行為能力、內部關系等涉及公司本身特性的問題也應由公司的屬人法來決定。類似于自然人屬人法的內涵，法人屬人法即是與法人的某些本質特征相聯系的固定的國家的法律。

二、我國關于法人屬人法的規定

1、外國法人屬人法的確定

1988年最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《民通意見》)第184條第1款規定：“外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法，法人的民事行為能力依其本國法確定”。由此可見，對外國法人屬人法我國采用的是注冊登記地國法，即成立地標準，類似于目前世界上多數國家的做法。

2、內國法人屬人法的確定

①一般內國法人屬人法的確定

《公司法》第2條規定：“本法所稱公司是指依照本法在中國境內設立的有限責任公司和股份有限公司”?？梢钥闯觯瑢葒镜拇_定是采取成立地與住所地結合標準的。

②國內“三資”企業屬人法的確定

我國1986年的《民法通則》第41條第2款規定：“在中華人民共和國領域內設立的中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業，具備法人條件的，依法經工商行政管理機關核準登記，取得中國法人資格”。我國對“三資”企業的國籍認定上是采取成立地和住所地(包括主事務所所在地、管理中心地)標準相結合的做法的。即一個“三資”企業只要其在我國境內成立，并在我國境內設有主事務所才認定該企業為我國法人。

三、對于我國法人屬人法立法設計的構想

1、立法結構

目前我國關于法人屬人法的相關規定比較簡單、分散，并且將法人屬人法的國籍、住所同自然人的規定放在一起。如果采用專篇專章的立法結構，有利于厘清法人屬人法與自然人屬人法的關系，同時更能夠組成一個比較清晰且嚴密的邏輯體系，有利于法律的理解和操作，基于此，我國的法人屬人法的結構體例應采用專篇專章式。

2、立法內容

在立法內容上，作為核心的有三個部分，即法人屬人法確定的標準、法人屬人法適用的范圍以及對外國法人認可的限制。其內在的邏輯順序簡單地來說就是：確定該法人的屬人法確定該屬人法的適用范圍，即哪些事務應由屬人法規范對外國法人認可的限制就是對一些具體的特殊的做出特別規定。以下將分別闡述這三個問題。

（1）確定法人屬人法的標準。

建議在立法中不分內外國法人，統一確定成立地標準為主，而主事務所所在地為輔的補充式結合標準。即在一般情況下適用成立地說，而在特別情況下，即成立地與法人的主事務所所在地不一致的情況下，給予法官一定的靈活性、自由裁量權，可以根據具體個案采用主事務所所在地等來確定其屬人法，為了避免其不確定性，可以規定在章程中指定主事務所所在地，但若其真實的主事務所所在地與章程所指不同，則不得以章程規定的主事務所所在地對抗第三人。

（2）法人屬人法的適用范圍

①適用于法人的權利能力和行為能力。

②適用于法人的成立和法人的性質。

③適用于因法人的合并或與分立而產生的債務的繼承問題。

④適用于法人內部機制與對外關系。

（3）對外國法人屬人法的認可的限制

外國法人要在內國從事民商事活動，除了須依其屬人法有效成立外，還須得到內國法律的承認和認可。因此，外國公司要在內國得到認可并進行活動須涉及兩種法律的適用，即該公司的屬人法和內國的外國人法。

第一，對外國法人的認可。一個國家對位于其本國境內的外國法人是否予以認可是該國行使其的結果，任何其他國家是不能干預的。我國對待外國法人在中國設立常駐代表機構，采取的是特別認許程序，即必須先批準、再行登記，而后才能以外國法人駐中國常駐代表機構的名義在中國境內進行活動。既然具體的認可程序已有規定，就沒有必要再行規定，只需在立法時指引適用相關立法即可，規定外國法人在中國境內從事民商事活動，須根據中國相關法律獲得批準、登記，得到中國的認許即可從事具體活動。

第二，內國法對外國法人屬人法的限制。內國對外國法人屬人法限制是分散在各具體的部門法律中的。而在制定法人屬人法基本制度時，根本不可能對各種規定詳盡地加以列舉，但可以在條文中作一個類似的兜底條款，即外國法人在華進行民商事活動時，其權利能力和行為能力還須符合中國相關法律的規定。

參考文獻

[1] 黃薇：《法人屬人法研究》，西南政法大學碩士學位論文，2005年，第23-24頁

[2] 黃惠康、黃進：《國際公法國際私法成案選》，武漢大學出版社1987年版，第66-67頁