國際商事仲裁“軟法”的法律適用

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摘要：仲裁方式解決國際商事糾紛可追溯到19世紀，隨著全球化的發展，仲裁逐漸在國際商事領域扮演重要角色。隨著商事貿易的日新月異，合同的多元化、國際性特征逐漸顯現，國際法、國內法的適用受到挑戰，《國際商事合同通則》《IBA國際仲裁取證規則》等不具有強制效力、但有實際效果的軟法應運而生。此次研究主要采用文本分析法，對國際仲裁軟法的基本概念及主要范圍、適用方式作出進一步的介紹，旨在展現國際仲裁軟法優勢和作用。

關鍵詞：國際商事仲裁;軟法;實質性軟法;法律適用;程序性軟法

國際商事仲裁的法律適用包括仲裁協議的法律適用、仲裁程序的法律適用和爭議實體問題（也稱仲裁實體）的法律適用。國際商事仲裁程序是國際商事仲裁的重要組成部分，主要程序包括仲裁員的選任、臨時措施制度、證據制度等。隨著世界貿易的深入發展，世界跨國貿易更加頻繁，即使存在逆全球化的聲音，全球化的趨勢仍然無法阻擋。隨著日新月異的商事貿易，合同多元化、國際性特征逐漸顯現，國際統一私法《聯合國國際貨物銷售合同公約》及各國國內法，由于自身的限制，缺陷逐漸顯現。在這樣的背景下，《國際商事合同通則》（下稱《通則》）等不具有強制效力、但有實際效果的軟法應運而生。同時，程序正義在各個領域都顯示出強大的生命力，程序正義也在尋求更廣闊的生存空間，不管是訴訟程序還是仲裁程序，都影響著個案的勝負，影響著當事人的權利義務，更關系到仲裁、訴訟的公信力。具體制度包括仲裁證據制度、仲裁員選任制度、臨時措施制度等。隨著商事案件的復雜化，各國的仲裁法及各仲裁機構的仲裁程序規則的原則性規定難以滿足仲裁的需要。同時，為了增強規則設計的靈活性，仲裁規則也不宜作出過去具體的規定，仲裁法和仲裁規則的留白，使“軟法”得以有生存的空間。因此，填補制度空缺、協調法系差異的具有“靈活性”的軟法顯示出了自身的優勢。“軟法”概念不管是在國內法領域還是國際法領域都屢見不鮮，國內對公共治理問題的“軟法”研究逐漸成熟，但對國際法領域的“軟法”研究尚處于起步階段，尤其是商事仲裁程序中的“軟法”。究竟什么是商事仲裁程序的“軟法”？具體包括了哪些內容？其效力如何？商事仲裁程序的“軟法”主要體現在哪些領域？商事仲裁程序的“軟法”是否必將走向“硬法”？對上述問題，學者并未達成一致。因此，盡管“軟法”在國際商事仲裁領域顯現出獨特的優勢，仍需對國際仲裁軟法的基本概念及主要范圍、適用方式及存在的必要性作進一步的介紹。

一、國際商事仲裁軟法的相關概念

1.軟法。羅豪才教授提出：軟法就是“不具有法律約束力但可能產生實際效果的行為規則”。王曦教授、王鐵崖教授等國內學者，科勒、霍其斯外國學者也大致秉持這一定義。除強調軟法的效力因素，部分學者以列舉的方式進行了分類，如宋功德教授的四分類法；姜明安教授提出了五分法；江必新教授的三分法，而江必新教授主張的道德、民俗、宗教教義、政策、法理等不是法的“法”和形式較“軟”但實際作用較“硬”，更趨近于羅豪才教授的定義。也有學者從否定式、與硬法的一體化角度理解和解釋軟法。2.國際軟法。羅豪才教授以制定主體為區分標準，將軟法區分為國際軟法、社會軟法和國家軟法；其中國際軟法表現為國際條約和國際習慣法等，涵蓋面非常廣，包括“行為綱領”“行為準則”“指南”“通知”等國際文件。國際軟法是指由國際組織、國家之間、國際組織之間及國家和國際組織之間制定的，用以規范國際社會主體行為及相互關系，但不具有強制約束力的行為規范的總稱。國際軟法具體包括技術規范，如ISO標準；非政府國際組織章程，如《奧林匹克憲章》；國際組織規范性文件，如國際律師聯合會理事會制定程序性規則。3.國際商事仲裁軟法。國際商事仲裁軟法并非一個完整的概念，而是指商事仲裁領域中的軟法，是指一些國際組織和仲裁機構針對國際商事仲裁中容易產生沖突和分歧的程序法律空白，制定的規則、指導原則或指南，包括證據規則領域、仲裁員利益沖突規則、效率規則、仲裁規則和具體裁決規則。從國家商事仲裁軟法和仲裁規則的區別來看，軟法不屬于仲裁規則的一部分，所包含的內容甚至超出仲裁規則的內容，在一定程度上，可以作為仲裁規則的補充。但從另一個角度看，如當事人協商一致決定在某些程序、或某些實體問題適用軟法時，仲裁庭應適用軟法。國際仲裁證據制度是指國際商事仲裁程序進行中規范證據的種類、效力、收集、審查、評價等證明活動的一系列準則的總和。國際商事仲裁證據的“軟法”包括《IBA國際仲裁取證規則》《ICDR信息交換指南》《ICC電子文件披露辦法》等。國際仲裁中，仲裁員的公正性和獨立性不僅是程序正義的應有之義，也是保障當事人實體權利的必然要求?！吨袊鴩H經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第二十九條至第三十三條，對仲裁庭的組成、指定仲裁員的考慮因素、披露、仲裁員回避、仲裁員的更換等問題作了大篇幅的規定，這也是國內外仲裁規則的必要條款。國際律師協會于2004年了《國際仲裁利益沖突指引》，并于2014年進行了修改，對仲裁中存在的利益沖突進行了分類，給予各仲裁機構更好的指引。效率是仲裁的優勢之一，因此在國際仲裁領域，同樣存在諸多具有“軟法”性質的指引，如聯合國國際貿易法委員會頒布的《關于組織仲裁程序的說明》，國際商事仲裁領域的《商事仲裁經濟高效程序草案》《控制仲裁時間與成本的方法》，為提高仲裁效率提供借鑒。仲裁規則方面，不少國家都以《聯合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示范法》（下稱《示范法》）為藍本制定本國仲裁法，我國也是部分參考該示范法。該法雖然不是國際公約，亦非某國國內法，但在國家商事仲裁領域有著舉足輕重的作用。20世紀80年代，面對《紐約公約》的不足，《示范法》應運而生，該法作為軟法僅以短短的36條包含了仲裁的基本原則，如當事人意思自治、最低限度的司法干預、強化仲裁庭的裁量權、正當程序原則和效率原則等。以傳統的觀點看，當事人應依意思自治原則選擇一國的國內法為合同準據法。隨著全球貿易的發展，除一國國內法之外的非國內規則、甚至軟法，逐漸被當事人接受，并作為合同準據法。20世紀以來，硬法發展的同時，軟法也取得了巨大成就，如《國際商事合同通則》也逐漸被各國法院、仲裁機構所接受、適用。

二、國際商事仲裁軟法的適用方式

仲裁庭在適用法律時，雖然仲裁程序和實體法律的規定有所不同，但總體而言，仲裁法或仲裁規定一般有三種主要的規定方式：第一種是當事人約定，但部分國家作出限制；第二種是仲裁員推定適用；第三種是當事人未明確約定，不同國家法律或規定不同。有些國家或仲裁機構規定，仲裁員可以適用其任何合適的規則，另一些國家規定，仲裁員選擇適用法律、規則時應堅持“最密切聯系原則”。1.當事人意思自治。國際商事仲裁中，如果當事人在仲裁協議中明確約定某軟法為合同的準據法，仲裁庭理應依據該軟法來審理案件?！秶H商會仲裁規則》《聯合國國際商事仲裁法》、各國國內法認可當事人有權自由約定仲裁庭處理相關爭議實體問題所應適用的法律，但部分國家要求不得違反本國強制性法律的規定。仲裁適用的程序法律，相較于爭議適用的實體法律稍顯復雜。理論上，國際商事仲裁案件中，當事人可以選擇各國的程序法，包括非仲裁地的程序法和軟法，但實踐中往往存在差別。有些國家不允許在其境內開展的仲裁選擇他國的法律作為程序法，這必然影響程序軟法的適用。即使當事人可以選擇非仲裁地的程序法，也不能排除適用仲裁地法律的強制性規定。2.仲裁庭推定選擇適用?！巴贫ㄟm用”主要是在當事人對實體法律約定模糊的情況下而適用，如當事人采用“現代商人法或類似規定”等“開口”概念時，或當事人約定適用“一般法律原則”時，仲裁庭通常會將《通則》作為現代商法人，適用在相關案件中。如常設仲裁庭2010年12月17日裁決，仲裁庭直接適用了《通則》和商人法的一般原則進行了裁決。仲裁程序的推定適用，尚未查詢到相關案例，此處不過多涉及。3.仲裁庭的選擇適用。當事人未在合同中對準據法作出任何選擇，仲裁庭可以直接選擇適用軟法?！锻▌t》規定：當事人未選擇任何法律管轄其合同時，可以適用通則。同時，若當事人選用了某國法律作為準據法，但爭議問題在該國法律中不能得到有效解決，仲裁員應享有裁量權，選擇適當的“軟法”作為補充。仲裁程序通常受到一國國內法或者某仲裁機構的仲裁規則的約束，但案件仲裁的程序方面出現問題時，如取證問題、仲裁人的人問題、仲裁員利益沖突的界定等，當事人又未提出具體的補充規則或指引，通常會授權仲裁員在仲裁程序事項上享有廣泛的權利。隨著合同當事人的復雜化，身處于不同法系的當事人，在取證程序上存在不同的要求，《IBA國際仲裁取證規則》的存在，在仲裁取證方面，為不同法律體系的當事人提供了便利。4.軟法用于補充和解釋國際法。隨著原有領域發展和貿易、投資的多元化發展，現有國際公約、國內法、仲裁規則不能面面俱到，軟法因其修訂易、成本低、程序簡、彈性大等優勢，易具有前瞻性和具體性。實踐中，存在著運用《通則》來支持、彌補國際法、國內法的情形，包括補充《國際貨物銷售公約》《國際貨物銷售合同的訂立》《國際貨物銷售統一法》《阿拉伯資本投資統一協議》《荷蘭民法典》等。

三、國際商事仲裁軟法存在的優勢

1.填補制度空缺。隨著社會的發展，人們程序意識的增強，仲裁法和仲裁規則、國內法和國際條約、國際慣例等難以在各個方面都加以規范。國際公約、國內法、仲裁規則的固有缺陷使得法律適用面臨空白地帶，面對“無法可用”的困境，仲裁庭應允許當事人選擇軟法，仲裁庭也可以自行選擇適當的軟法，以防止法律的缺失導致的不公。2.應對適用法律困境。實踐中，法院怠于查明、當事人歧視、查明責任不清晰、操作難等問題仍存在，外國法查明制度的缺失必然導致當事人選擇適用外國法的權利被架空，相較于外國法，軟法的獲取更為方便、快捷。3.應對規則差異。我國仲裁機構的仲裁規則與世界各國通行的仲裁規則存在些許差異，我國仲裁機構在某些缺位、沖突的程序問題上，可以采取更加開放的態度來適用允許當事人選擇軟法作為補充。同時，國際商事習慣與各國立法習慣存在的差異，同樣可以通過在國際商事仲裁領域獲得廣泛認可的軟法來調整，避免二者之間的差異影響仲裁進度和仲裁效果。4.程序簡修訂易軟法相較于硬法，有著制定主體多樣性、形式多元化、成本低、修訂程序較容易、批準快、彈性大等優勢，能在彌補硬法缺陷的同時，降低立法成本、提高仲裁效率。

四、結語

“一帶一路”倡議的實施和我國“走出去”戰略的進一步推進，跨國商事糾紛的數量逐年上升。仲裁作為解決國際商事糾紛的重要方式之一，其程序便捷、講求效率、私密性、尊重當事人意思自治等優勢獲得了當事人的青睞。國際商事仲裁案件的法律適用問題，直接關系到仲裁程序的選擇、仲裁協議的有效性、當事人的實體權利義務等。軟法的適用，不僅能夠彌補硬法的缺陷、也有利于提高國際商事仲裁的效率，最終推進國際商事仲裁制度的發展，但軟法的制定、具體適用、仲裁庭的選擇等問題還有待進一步的探索。

作者:杜梅俐 單位:上海師范大學