淺析我國民事訴訟模式是怎樣的

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在我國構建社會主義和諧社會的大戰略之下，和諧主義司法成為必然要求。在民事訴訟模式中的構建中，和諧主義起作價值基礎的作用。然而，應運和諧主義司法要求而設計的協同主義訴訟模式，存在著理論上的不合理性和制度設計上的不可操作性。在和諧司法的語境下，結合主義是以當事人主義為主，適度吸收職權主義的合理因素的民事訴訟新模式，它能有效克服協同主義的缺陷，體現和諧司法的內在要求，是我國民事訴訟模式構建的理性選擇。

民事訴訟模式是民事訴訟活動中，關于法官、各方當事人的地位及相互關系的制度安排，這種制度安排具有標準性、可供參照性特征的固定形式。民事訴訟模式是長期司法活動的結晶，它代表著不同的體系，國家或地區不同的司法理念和司法風格。同時，民事訴訟模式又隨著社會的發展而變革更新。我國的民事訴訟道路，成就顯著。然而，現行的當事人主義訴訟模式也存在著諸多的缺陷和弊端。在我國構建社會主義和諧社會的總體戰略下，改革和完善現行民事訴訟，構建體現和諧司法價值要求的新的民事訴訟模式成為必然。

一、和諧主義是民事訴訟模式的價值基礎

1、和諧主義司法內涵的解讀

和諧主義司法或是和諧司法，其內涵有著多重解讀。就其核心內涵而言，和諧司法包含著司法過程和諧和司法結果和諧。司法過程和諧是司法運作過程中，司法構成的各要素之間良性互動、相互支撐、相互契合，同時又相互制衡、相互約束，使司法運行過程公正、高效、順利、和暢的狀態。司法結果和諧是指司法發揮其功能作用，定紛止爭，化解矛盾，實現正義，彌消了社會不安定因素，達成了社會和諧的良好效果。

司法過程和諧是保障司法結果和諧的手段、方式和途徑。司法結果和諧是司法過程和諧的目標與結果，司法過程的不和諧，司法結果就不可能真正地和諧；沒有司法的結果和諧，司法過程的和諧則變成了毫無意義的訴訟表演和多余的司法過程。為此，和諧司法一定是司法過程和諧和司法結果和諧的有機統一，是手段和諧與目的和諧的有機統一。

2、和諧主義是現代民事訴訟模式的價值基礎

法律價值是法律制度的靈魂。和諧主義作為現代司法的價值追求，必然反映在民事訴訟制度中，成為民事訴訟模式的價值基礎。首先，和諧主義司法為民事訴訟模式的構建提供目標指引。民事訴訟的目的是構建民事訴訟模式首要解決的問題。在和諧主義要求下，實現司法過程和諧和司法結果和諧成為民事訴訟模式追求的最重要的價值目標。為此，和諧主義必將成為民事訴訟模式構建中重要的指導思想和基本原則。其次，和諧主義司法為民事訴訟模式具體制度的價值參照。在民事訴訟模式的每一項制度的安排和設計中，都必須以和諧司法價值為參照。從制度的目的到制度的效果，從制度的機能到制度運行都要“考慮最大限度地增加和諧因素，最大限度的減少不和諧因素”①。第三，和諧主義是檢驗民事訴訟模式有效性的價值尺度。民事訴訟模式的整體機制功效如何？某一單項制度在民事訴訟中模式制度體系之中關系如何？和諧主義是檢驗的價值尺度。凡不能實現司法結果和諧的訴訟模式是失敗的模式，凡在不能有效推動審判活動公正高效順利的進行，不能實現司法過程和諧的制度設計都是失敗的制度設計。第四，和諧主義是民事訴訟模式改革發展的內在動因。社會和諧是動態和諧，和諧司法的內涵也隨著社會和諧的發展不斷豐富和發展。和諧司法的價值要求民事訴訟制度也不斷的變革發展，以適應新的形勢。由此，和諧主義必然成為民事訴訟模式改革發展的推動力量。

3、和諧主義是民事訴訟模式的價值表達，而非模式本身

最近最高人民法院在和諧司法的總體要求下，提出了和諧主義訴訟模式的概念。最高人民法院黃松有副院長對“和諧主義訴訟模式”的根本目的、基本特征、運行機制等內涵進行了解讀。筆者認為，和諧主義訴訟模式的提出，在當今國家處在“社會轉型、經濟轉軌”時期，社會矛盾日益增多，法院工作任務越來越重的情況下，對于司法有效化解矛盾、推動司法改革具有著十分重要的意義。然而，民事訴訟模式是民事訴訟活動中，法官及原、被告三方權利義務的分配形式和三方關系的構造。黃松有副院長對和諧主義訴訟模式的運行機制中法官與當事人關系進行了定位：“法官與當事人之間是一種互動和協作的關系，訴訟是法官與當事人共同促進的作業。法官和當事人之間以及雙方當事人之間的自主對話與交流，充分協商與溝通”②。但這過于籠統，并未對三方在訴訟中的程序權利義務進行定位，故不能視為是和諧主義訴訟模式的確立。由此，筆者認為，和諧主義訴訟模式的提出，是對民事訴訟模式的價值判斷和價值表達，而不是訴訟模式本身，不管什么樣的訴訟模式，只要符合和諧司法價值的基本要求，體現和諧司法內涵的，都可以認為是和諧主義的訴訟模式，反之則不是。

二、協同主義訴訟模式的制度缺陷

傳統的訴訟模式呈現出兩大派別：一是以法德為主要代表的職權主義和英美為首的當事人主義。這兩大訴訟模式各有千秋，利弊并存，依照和諧主義司法的要求，傳統的兩大民事訴訟模式因其固有的缺陷，都不能很好地承載和表達和諧主義司法的內涵。故，我國的一些學者借鑒國外訴訟協同主義理論，試圖在我國走出民事訴訟模式的第三條路：體現和諧主義司法的協同主義民事訴訟模式。

協同主義訴訟模式的倡導者認為，協同主義是對我國現行的當事人主義訴訟模式的修正，其核心制度有三：一是法官釋明權制度；二是當事人訴訟真實陳述義務制度；三是法官調查取證制度。③這三個制度體現了協同主義的特征：法官的釋明權和法官調查取證權表明法官對訴訟的指揮，是法官與當事人之間的交流互動，能夠防止在當事訴訟能力低下的情況下，判決突襲和判決實體上的不公。當事人真實義務的課以，是當事人之間自主對話交流，協商溝通的前提和保障，有了當事人在訴訟中真實陳述義務的制度，為當事人的溝通、對話、協作提供了可能。

協同主義民事訴訟模式的構建目的無疑是良好的，其路徑也具有一定的合理性。就其司法改革而言，協同主義試圖克服當事人主義存在的法官過于消極、法庭成為訴訟竟技場、“當事人相互頂牛，沒完沒了的訴訟”④的缺陷，構建出法官與當事人及當事人之間互動協作、交流對話、共同作業的新的訴訟模式；就和諧主義司法而言，這種模式試圖承載起司法過程和諧和司法結果和諧的雙重要求，“不僅是為了在法律程序上解決糾紛，而是讓當事人之間的糾紛從產生它的環境中徹底消除，并讓社會關系恢復到或者達到一種真正的和諧狀態”。⑤然而，協同主義訴訟模式是一種理想化的制度設計，從理論到實際操作都存在弊端，協同主義很難成為一種訴訟模式。

1、協同主義在西方法治國家并未成為一種可供操作的訴訟模式

“協同主義”一詞最早由德國學者貝特曼（Bettermann）于1972年采用。之后，法國學者瓦舍曼（Wassemann）在其所著的《社會的民事訴訟：在社會法治國家民事訴訟的理論與實踐》一書中，對協同主義進行了詮釋。⑥瓦舍曼的社會民事訴訟理論，一經提出，在法國民事訴訟法學界引起了軒然大波。漢斯·普維庭（Prufting）教授等對此提出異議和批判。⑦協同主義僅是一種民事訴訟模式的理論流派，在立法司法上并未付諸實踐。協同主義訴訟模式的倡導者們為了證明協同主義的存在，將1877年《德國民訴訟法》第130條所賦予的法官釋明義務、1933年德國民事訴訟的《修訂法》規定的真實義務和法官依職權調查取證的規定⑧拿來證實德國當年的立法的協同主義傾向。這是一種牽強附會的理解，一百多年前根本就沒有協同主義理論存在，其立法并不能以百年之后的協同主義訴訟理念為依據，作為職權主義代表的德國民事訴訟法所規定的法官釋明義務和法官調查取證權以及當事人的真實義務是典型的職權主義規定。

2、協同主義訴訟模式難以體現協同特征

所謂協同，是在達成共識的前提下，相互支持、協助、協作，達到共同目標的過程。在協同主義訴訟模式設計中沒有體現協同的特征。

首先，法官的釋明權不能體現協同。誠然，訴訟過程中，一些當事人對訴訟請求不明確，不了解舉證責任和相關的法律關系，法官對此進行釋明，對于審判的順利進行和實體判決的公正都有積極意義。但這種釋明是法官在一定程度上的對弱者提示性幫助，這種提示幫助往往是對一方當事人有利，是法官對一方當事人的單向指揮，并非是法官與一方當事人之間的協作、配合。在現實司法中，一些當事人對法官的釋明并不領情，認為是法官對他的格外要求，拒絕配合。更何況法官對“證據要求、法律關系”等問題的釋明，往往是對一方當事人有利，對另一方當事人不利，不利一方當事人往往反感反對法官的釋明，認為法官的釋明有失中立和公正，成為日后上訪纏訴的理由，根本就不存在著與法官的“共同作業”。

其次，法官調查取證權不能體現協同。在協同主義訴訟模式中，法官依職權調查取證是法官與當事人共同作業，是協同的表現。法官依職權取證，肯定是對一方當事人的支持、幫助，是法官與一方當事人的共同作業。但這種共同作業，是另一方當事人所反對的，尤其是在反對的一方當事人不知曉的情況下，法官與有利一方當事人共同操作取證，法官的公正性受到極度懷疑。這種情況，法官與不利一方當事人以及當事人之間的共同作業，無疑于與虎謀皮。

第三，當事人的真實義務不是協同主義獨有特征且不具操作性。要求當事人在訴訟中的真實地陳述義務，不僅是協同主義的訴訟模式的特別要求，而且也是大陸法系中職權主義的要求和英美法系中當事人主義要求。職權主義中都要告知當事人及證人必須真實地陳述案件事實，虛假的陳述要承擔法律責任;英美法中證人在作證的宣誓程序，就是真實義務的表現。在實際司法實踐中，當事人真實義務的“真實”要求沒有可衡量的標準和尺度。一些案件中爭點事實只有要么真，要么假，但雙方當事人各持己見，根本就不無法查清案件事實，只能靠證明責任規則下判。這種情況下法官不是神仙，根本就無判斷誰陳述的真，誰陳述的假。即使有一方當事人撒謊，法官也無可奈何。所以，在訴訟活動中要求當事人作真實陳述只不過是一廂情愿的理性化要求。為此，在這種情況下，協同主義的協同特征更難體現。

3、協同主義訴訟模式不具現實操作性

協同主義要求法官與當事人及當事人之間溝通、協調、共同作業。這在現實司法中是比較困難的，在中國社會厭訴、恥訴的傳統文化之中，當事人之間的矛盾糾紛一般不愿到法院打官司，矛盾糾紛的出現，往往通過鄉間調解、行政調解來解決。到法院打官司是在此前各種協調、溝通手段窮盡，矛盾糾紛仍不能得到解決的無奈之舉。相互利益沖突的雙方，到法院來訴訟要形成相互理解、相互支持、相互協作是困難的。盡管這里并不排除原、被告雙方在法院的多種調解措施、辦法之下達成程序活動的一些共識，在實體上達成和解等情況。但提高到雙方形成共識，訴訟行為上相互契合、良性互動的協同行為是一廂情愿的美好愿望。如果當事人雙方能協同、協作、協同作業，還需到法院來打官司嗎？

訴訟是雙方矛盾統一體。雙方因利益的沖突在訴訟中的對立、對抗是基本的格局；統一是因雙方的爭斗而統一在訴訟過程中，誰要在訴訟的過程之中違反程序而使訴訟統一體破壞，誰就要承擔在實體上的不利后果。如無正當理由，被告不出庭，可能缺席判決；原告無正當理由不出庭，視為撤訴，這是當事人主義和職權主義的共同規則。為此，原告、被被告與法官之間的在訴訟中的統一，不是當事人意思自治的產物，而是法律強制的結果。為此，協同主義追求的當事人雙方在達成共識的基礎上，自覺自愿的共同作業是不具操作性的。在現實司法之中，在舉證時間短縮、認可鑒定機構等一些問題上，在法官的主持之下雙方當事人可能達成協議。但這種達成協議的比例并不多，即使達成協議，僅僅是司法程序過程中的次要的認同，并不代表在訴訟過程中，法官與當事人及當事人之間的整體協同。

4、協同主義極易回復到職權主義訴訟模式，損害既有的司法改革成果

在中國長期人治的文化傳統背景和低素質的法官現狀的國情之下，職權主義的危害是巨大的。近年來，司法改革的核心就是由當事人主義替代職權主義。為此，各級法院付出艱辛的努力，取得了顯著的成效。在目前司法行為有待進一步規范，法官素質整體仍然不高的情況下，實行協同主義，賦予法官過大的職權，法官過分的積極主動，極有可能回復到職權主義的老路上去，將嚴重損害司法的中立和公正，導致司法腐敗，使我們前幾年的司法改革成果毀于一旦，會阻滯法治的進程。其結果不但達不到協同主義追求和諧主義的價值目標，而且還會走向反面。

三、結合主義是我國民事訴訟模式的理性選擇

1、結合主義是實現和諧司法價值的理想模式

公正是人類永恒的價值期盼。公正的待遇使人心安理得，使人獲得心理的滿足，從而在行為上遵守和維護現有秩序和和諧的社會關系。司法公正是司法和諧的基礎，司法公正包括司法程序的公正和司法實體的公正，司法程序的公正保障司法過程的和諧；司法程序的公正和司法實體的公正保障司法結果和諧。

在現代法治之下，任何民事訴訟模式將把司法公正作為最核心最基本的價值追求。離開了公正的價值追求，任何訴訟模式都不可能實現和諧司法，必然為現代司法所拋棄。作為傳統的職權主義，過分強調法官在審判中的職權能動，當事人是司法訴訟的客體而不是主體，其價值指向在于發現案件實體的真實，以期達到實體公正，但其缺陷是影響法官的中立形象，其實體公正因缺乏把握的標準而受到質疑。故不能完全承載和諧主義司法的內涵要求。在當事人主義中，法官過于消極，審判的后果完全取決于當事人的訴訟能力，其價值取向是程序公正，然而，在當前我國民眾法律意識談薄、法律水平低下，尚不知程序為何物，舉證責任是什么的情況下，司法效率低下，實體公正難以保障，同樣也難以實現案結事了，實現司法和諧。

由此，以司法公正為共同的價值追求，世界兩大模式呈現出相互借鑒、相互吸收、相互靠攏之發展趨勢。在當今中國，立足于國情，吸收人類優秀的法治文明成果，構建一種既具有當事人主義的優點，又吸收職權主義的長處，揚長避短，兼收并蓄的體現和諧司法價值的結合主義民事訴訟模式成其為必然。

2、結合主義訴訟模式的制度設計

結合主義是傳統的當事人主義和職權主義結合。但絕不是二者各取一半的簡單組合，它是當事人主義為主，適度吸取職權主義的合理因素的結合。結合主義訴訟模式，是在堅持當事人主義訴訟模式的主體，對其不適應的部分制度的適度修正，是對司法改革成果的繼承，是司法改革的繼續，其制度修正設計在以下幾個方面：

（1）完善法官適度的案件程序管理權制度。法官的案件程序管理權，就是對訴訟活動作組織安排，引導控制和決斷的權力。針對一方當事人或雙方當事人不懂訴訟規則，不知道怎樣訴訟的問題，法官需要組織、引導、指揮、控制和決斷，但法官這種程序管理權，是對法律程序規定的釋明，是對案件過程的安排和控制，是對跟案件訴訟無關的事項的控制和對法庭秩序的維護。案件的程序管理權包括引導訴訟權、庭審的指揮控制權、程序釋明權。這種案件程序管理權。必須建立在尊重當事人程序自主權基礎上，不得損害當事人在程序上的自治。

（2）確立法官適度釋明權制度。法官在審判活動中的釋明是對訴訟活動中相關事實的了解和法律關系的闡述，法官釋明既是權利又是義務。其功能是推動訴訟活動的順利進行和防止裁判突襲。其制度設計是補正當事人主義中當事人訴訟不足而造成訴訟程序無法正常進行和導致裁判不公的缺陷。然而，法官過度的釋明會造成法官偏向一方，影響法官的中立和公正，導致另一方的反對。故適度的法官釋明制度是一種理性選擇。適度的法官釋明制度，應在以下兩方面完善，一方面是法定化釋明范圍，具體釋明的范圍應限制在以下幾方面的情形：當事人的訴訟請求不明確、不充分、不恰當的情形；證據不充分，應補充的情形；當事人不懂訴訟程序的展開的情形，當事人對法律觀點、法律關系不明確的情形；裁判后當事人對判決裁定不理解及下一步的程序權利的不理解的情形。另一方面，釋明的方式應以法律確定：一是解答式釋明，即對當事人的提問進行解答，其主要內容是法律程序方面的問題；二是詢問式釋明，即通過發問，解決當事人的訴請及查明相關事實；三是商談式釋明，即通過協商、談話交流以解決相關程序和實體上的問題，此形式對法官主持調解，促進雙方和解中非常重要。同時，為防止法官過度釋明，要明確過度釋明的法律責任，一是賦予當事人對法官過度釋明的抗議權，二是當事人對過度釋明可以作上訴的法定理由和上級法院發回重審的法定依據。

（3）確立受限制的法官取證權制度。為查清案件事實，在當事人無能力調取相關證據的時候，賦予法官一定的取證權是完全必要的。但法官的取證權不是任意，必須受到限制，防止法官變成一方當事人的人。我國現行的證據規定對此取得范圍作了限制性規定，但還需進一步完善。一是在法官調查取證的種類上、方式上進行細化；二是明確法官調取證據過程中當事人的知情權；三是賦予當事人對法官濫用職權調取證據的抗辯權。

（4）重構法官調解和當事人和調制度。法官調解因雙方當事人的認可，達成和解，對于減少抗性，減少上訴和強制執行，節約司法成本和案結事了，都具有重要意義。為此，在結合主義訴訟模式中，法官調解制度是不可或缺的。但過分的追求調解，極有可能產生違反當事人意思自治的強制調解和久調不決。而且現行的對案件“全程調解、全方位調解”方式，破壞訴訟結構和司法權威，有可能將神圣的司法審判變成了世俗的說情撮合。為此，在結合主義中有必要重構法官調解制和當事人和解制度。一是構建防止強制調解的制度，賦予當事人對強制調解的拒絕權，確定強制調解協議無效的法律后果，變革法官對同一案件又審又調制度，使調解法官和審判法官分離，防止法官因一方當事人拒絕導致在調解不成而作出不利于拒絕調解當事人的不公判決；二是在程序設置上，專門設立審前調解程序，并在案件進行繁簡分流，簡易案件進入調解程序，由專門的調解法官調解，調解一旦失效，立即轉入審判程序，由另外的審判法官審判，審判程序一般不再進行調解，克服在審判各個環節都可能進行調解，阻滯審判程序的進程，破壞審判程序的嚴肅性的缺陷。

3、結合主義能有效克服協同主義的制度缺陷

可能有人會問，協同主義也是吸取職權主義的因素，也是當事人主義與職權主義的結合，與筆者所提出的結合主義僅是名稱的不同，在實質上并無區別。筆者認為，結合主義從訴訟理念到制度設計與協同主義都存在著較大區別，結合主義克服了協同主義的制度缺陷。

首先，結合主義拋棄了協同主義追求法官與當事人及當事人之間協作、溝通，共同作業的訴訟理念。結合主義訴訟模式在當事人主義的基礎上吸收職權主義的因素，不以法官與當事人及當事人之間的溝通協作為目標追求，法官的依職權行為是依法的程序行為，不以當事人的共識為條件。在結合主義中，當事人所達成的有限的程序契約，盡管為法官所鼓勵和支持，但不以此為唯一手段和方式。一旦當事人之間在程序中達不成共識，法官將依法行為之。

其次，結合主義克服了協同主義過分職權主義的傾向。結合主義吸收職權主義因素是有限的和附條件的。法官的案件程序管理權是以不損害當事人程序自主權為條件；法官釋明是適度的消極釋明；法官的調查取證是附條件的和受限制的，而不是無限度的自由行為；調解是當事人意思自治的結果，調解程序的設計重在防止法官的強制調解和隨意調解。

第三，結合主義能防止協同主義中容易出現的影響法官中立的缺陷。協同主義以講求法官與當事人的協作、配合。在實踐中，是法官對當事人一方的單向協作、幫助，極易損害法官的中立形象。結合主義對職權主義因素的吸取結合，是確保法官中立的基礎上的制度設計，法官的調查取證是在雙方當事人知曉的情況下，甚至在場監督的情況下的取證，并不轉移當事人的舉證責任，法官的釋明是消極的適度的，不影響法官的中立地位，法官的案件程序管理權是中性的，不會帶來消極的影響。

當然，結合主義是在當事人主義的基礎上嵌入職權主義的合理性因素，因訴訟理念的不同，也可能存在“排異反映”，還需要在理論和實踐中進行調理，以負載起和諧主義司法價值追求。但其方向和路徑是是正確的，結合主義必將是我們構建民事訴訟模式的理性選擇。