PPP項目主要風險及防控要點

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隨著2017年財政部實施ppp項目入庫管理與負面清單制度以來，社會資本方參與PPP項目的風險意識與關注度逐步提高。2014-2016年快速發展的PPP項目已逐步進入運營期，因項目自身及合作條件、融資結構、項目公司治理等前期暗藏的風險也逐步顯現。因此，在參與PPP項目過程中如何有效識別風險點并針對性防控，實現企業規模、效益雙贏目標，對于社會資本方而言，顯得格外重要。

合法合規類實務風險及防控要點

項目可適性。（1）審查項目可適性，避免負面清單項目。財政部為規范PPP項目運作，建立了全國PPP綜合信息平臺項目庫，采取正負面清單兩種形式，明確規范的PPP項目所需條件以及不規范PPP項目的表現形式,.對于不適宜采用PPP模式的負面清單中項目不得入庫。社會資本方應對照財政部財辦金〔2017〕92號、財金〔2019〕10號文等負面清單規定，對是否適合采用PPP模式進行審查。同時，注意項目實施主體的可適性。PPP項目的實施主體應為縣級以上人民政府或其授權的機關或事業單位。實踐中地方國有企業或地方政府融資平臺公司等不能作為適格的項目實施主體，不能代表政府方作為PPP項目合同的簽訂方。（2）明確退庫或整改責任補償。為規避項目可適性風險，建議社會資本方在合同中針對性設置免責條款，明確約定由政府方承擔因可適性因素導致的PPP項目退庫、整改等風險。盡可能細化在發生項目退庫或整改情況下的處置與補償問題，并約定因政策變化導致項目被清理出庫的解決方案，確保社會資本方在該種情形下的安全退出與權益保障。項目建設手續。PPP項目基本建設手續通常包括項目建議書批復、項目選址、可研批復、工程規劃、施工許可等。根據財辦金〔2017〕92號文的規定，未按要求履行立項審批手續的新建、改擴建項目不能入庫。因此，項目立項批復文件的缺失將直接導致項目無法進入PPP項目庫，影響項目后續融資落地與相應財政支出列支財政預算安排。實踐中，部分項目將項目建設手續的辦理責任分配給項目公司，且在合同中約定開工遲延及建設期延誤違約責任，加重了社會資本方的履約責任與違約風險。建議社會資本方詳細梳理項目前期審批手續清單，充分評估辦理難點，并根據項目整體建設安排做好策劃。鑒于前期基本建設手續繁雜又具有較大不確定性，爭取協商約定由政府方承擔項目前期手續辦理責任，或約定政府方協助辦理義務，同時明確非因社會資本方原因導致的項目前期審批手續辦理延誤責任應獲得政府方的豁免。PPP項目合規性手續。實踐中，PPP項目合規性手續缺失情形主要有：辦理項目入庫手續前先行招標；“兩評一案”測算依據不統一、數據口徑不一致、專家意見缺失；突破10%的財政支出紅線，新上政府付費項目財政支出責任占比超過5%、使用者付費比例低于10%等。合規性手續缺失將導致項目不能被列入財政部PPP項目管理庫，導致政府付費無法通過財政預算安排列支，進而影響項目公司收入保障與金融機構融資支持。社會資本方應嚴格審查項目合規性手續，關注是否存在曾經流標情況及原因，謹慎參與尚未入庫項目。確需參與的，建議將政府方完成項目“兩評一案”及納入財政部PPP項目管理庫作為PPP合同生效條件、項目公司組建條件及社會資本方實質性出資或開工前提。項目招投標方式。（1）招標方式審查。實踐中PPP項目招標方式問題主要表現為：違規采取單一來源采購方式、“投資施工兩招并一招”適用不合規、采購流程存在瑕疵等。新上政府付費項目不得采用單一來源采購方式。社會資本方需重點關注招標主體資格及授權文件，優先選擇公開招標方式。根據《招標投標法實施條例》第九條及財政部財金[2016]90號文規定，“兩招并一招”只適用于工程建設、設備采購、服務外包類型PPP項目，且已經依據政府采購法選定社會資本合作方，社會資本方具備相應資質能夠依法自行建設、生產或者提供服務。實踐中若社會資本方選用沒有按照法定方式招標、社會資本方不具備相應資質的，不能免除后續招標程序。（2）投標模式選擇。社會資本方應避免因資質認定等問題導致投標無效情形，避免母公司參與投標、子公司履約或部分聯合體成員不出資現象的發生。如需選擇金融機構參與聯合體投標，應避免出現明股實債、第三方代持等不合規情形。對聯合體各方開展盡調，重點調查其履約能力、資質、類似業績等。聯合體協議中應明確項目所需保函、保證金、施工、運營、融資等責任承擔及違約責任，保障聯合體成員依約履行。財政支付合法性手續。財政支付合法性手續是PPP項目政府支出的前提與社會資本方投資回報的保障。社會資本方需對當地財政可承受能力真實水平進行評估。鑒于新簽約PPP項目（含可行性缺口補貼項目、政府付費項目）運營補貼支出不得從政府性基金預算、國有資本經營預算中安排，建議在PPP合同中明確約定項目的政府支出年度預算及中期財政規劃納入義務與違約責任。土地權屬風險。項目用地違規操作會引發項目用地權屬爭議，進而影響項目順利實施。國辦發〔2015〕42號、財金〔2016〕91號文等對PPP項目的土地供應問題進行了明確。實踐中，個別項目未經招拍掛即將土地出讓給負責土地一級開發的社會資本方，或事先通過協議以低價出讓項目土地。部分PPP項目約定項目公司以“零租金”租賃方式取得項目用地，或租賃期限與PPP項目周期不匹配，引發項目用地權屬爭議。招投標階段社會資本方需關注項目土地獲取方式是否與現行法律規定、政策相沖突。建議將“土地獲取”設置為PPP合同生效的前提條件，明確政府方的土地獲取、手續辦理責任、項目公司用地合法性保障責任。謹慎參與土地作價出資項目。財政部財金〔2016〕91號文規定，可以將土地作價出資的PPP項目僅限于公共租賃住房和政府投資建設不以盈利為目的、具有公益性質的農產品批發市場，其他情形下土地供應須采用劃撥、出讓或租賃方式。風險分擔機制。社會資本方若在PPP合同中沒有重視、明確風險分擔問題，將會承擔較多不確定風險。實踐中部分地方政府不合理限定、模糊或擴大不可抗力范圍、事項，規避其應有責任，如將法律政策變更定性為不可抗力事件。部分地方政府在不可抗力事件發生后，僅同意順延建設期、不追究項目公司違約責任，但對項目公司因發生不可抗力額外產生的搶險、修復或重建等費用均不認可；或者簡單混同政治不可抗力與自然不可抗力處理模式，要求與社會資本方平均分攤，減輕政府方責任、加重社會資本方風險。建議在PPP合同中全面準確界定不可抗力范圍，并設置“雙方不能合理預見和控制的其他情形”兜底條款，明確“適用法律”范圍，限定法律法規及其他規范性文件的級別。爭取在風險分配條款中明確政府方承擔法律變更風險及該情形下社會資本方的工期順延、補償等權利，約定由政府方承擔全部或至少大部分政治不可抗力風險。同時，可購買商業保險轉移部分風險。

融資類風險識別及防控要點

項目融資落實。PPP項目社會資本方按照合同約定往往負有融資義務，如果社會資本方未按約定的融資交割期限內完成項目融資，將會承擔較重的違約責任，并對項目實施產生較大影響。建議在PPP合同中約定以項目融資交割完成作為合同生效條件，從而豁免社會資本方或項目公司非自身原因導致項目無法融資而帶來的違約責任。同時，社會資本方需要拓寬融資渠道，轉變主要依托項目貸款的傳統融資理念，可在PPP合同中約定結構性融資空間，對項目融資方為實現融資擔保權涉及的股權結構變更，放寬股權鎖定期限制，避免融資障礙。股東擔保。部分金融機構在提供PPP項目融資服務時，會要求項目公司股東提供增信擔保措施。股東對外擔保受到國家法律法規及企業內部規定限制。根據國資發財管〔2017〕192號文規定，中央企業不得通過購買劣后級資管產品份額或引入“名股實債”類股權資金等方式進行PPP項目資金安排，不得為其他方的股權出資承諾收益、提供擔保，不得代為承擔其他方本應承擔的風險。部分國有企業內部出于合規管理要求，會嚴格限制擔保對象、擔保規模與超股比擔保，對合并報表范圍外參股企業提供擔保，需履行極為嚴格的決策程序與審批手續。因此，社會資本方應與金融機構進行充分協商，盡量采取以項目公司資產或收益權作為項目公司融資的增信擔保方式，避免由項目公司股東提供增信擔保。若確需由項目公司股東提供融資擔保的，應當按照各股東出資比例進行共同擔保，并履行內部決策、審批手續。合并報表。PPP項目社會資本方往往負責項目的投資、建設、運營、移交等事項，對項目具有實際控制權。按照會計準則合并報表規則，社會資本方往往需要與項目公司進行合并報表處理。因涉及大額融資，報表合并將對社會資本方的資產負債率控制指標產生較大影響。社會資本方若采取表外融資方式，可運用資產證券化、融資租賃等創新型金融工具進行合理安排。合理選擇聯合體成員，通過股東協議、公司章程等對項目公司股權架構、表決機制合理分配，分散項目公司控制權，在依法依規前提下實現融資出表目的，避免違規使用表外融資方式，引發違規處罰與報表合并風險。項目資本金。部分社會資本方為緩解資金壓力，通過引入金融機構籌措項目資本金，個別金融機構以當前已經限制的“股+債”等方式注入資本金，從而影響項目入庫與后續項目融資安排。財辦金〔2017〕92號文明確，資本金由債務性資金充當或由第三方代持社會資本方股權的PPP項目將被清理出庫。財金〔2018〕23號、〔2019〕10號文明確，國有金融企業向PPP項目提供融資時應當按照“穿透原則”對融資主體資本金來源進行審查，避免債務性資金來源，保障合規性。因此，社會資本方應當把握項目資本金合規底線，項目資本金不得以任何形式構成項目公司的對外負債。建議社會資本方爭取約定相對有利的資本金到位時間及批次額度安排。如約定首批注冊資本金在項目公司成立后一定期限到位,剩余注冊資本金按照融資額到位時間分批次、同比例注入，降低社會資本的資金成本。

公司設立及治理類風險識別及防控要點

公司治理架構。公司治理架構設置是否合理將直接關系到社會資本方能否對項目公司具有實際控制力及管理權。實踐中，部分地方政府為加強對項目的管控，不僅在PPP合同層面設置政府方的具體監督與干預權，也在項目公司治理層面提出了各種要求，對社會資本方在項目公司的權利進行限制。如擴大股東會、董事會一致決事項及“一票否決權”；在執行層派駐更多高級管理人員及關鍵崗位人員；要求合同簽訂、結算、款項支付、人員任免及薪酬等方面的控制權等。站在社會資本方角度，建議合理設置股東會、董事會決議事項表決權分配比例，賦予政府方代表監督權的同時，在股東會、董事會、監事會、關鍵崗位人員任免等方面對其權利予以必要限制。合理設置、明確約定政府方“一票否決權”事項，政府出資代表可在涉及公共安全和公共利益事項的表決中享有一票否決權，但不宜擴大，避免出現“重大事項”“大額支付”等邊界模糊的表述。股東出資違約。實踐中股東未按合同約定及時足額出資風險主要表現為：一是項目被清庫風險。根據財辦金〔2017〕92號文規定“未按時足額繳納項目資本金”屬于不符合規范運作情形；二是因股東不能按期足額出資面臨被沒收履約保證金、保函等違約責任風險；三是影響項目后續融資及建設。因此，社會資本方在投標階段應當謹慎選擇聯合體合作方，確保合作方有能力按期足額出資。聯合體協議中需針對出資不到位問題設定明確的違約責任及聯合體成員間連帶責任追償等內容。合同談判階段，通過出資方案設計爭取分階段注入項目資本金。合同履行階段，社會資本方須按合同約定以及項目資金需求及時籌措資金，避免承擔違約責任、影響項目后續融資甚至影響整個項目建設等嚴重后果。項目公司應根據合同約定、工程建設以及融資機構配資要求，及時向各股東方發函督促出資。PPP項目在論證評估、投標、合同談判、項目公司組建階段涉及合規類、融資類、項目公司設立與治理等風險，此類項目前期風險的識別與有效防范，是社會資本方有效參與PPP項目、實現風險控制與企業利益保障的基礎與關鍵。只有針對性掌握風險防控要點，落實項目合規性手續，合理設定風險分擔機制，避免項目融資、股東出資等風險，才能實現社會資本方、項目建設單位、地方政府的風險均衡與互利共贏，保障PPP項目的順利推進，發揮PPP項目的積極作用。

作者：孫紅波