司法審查論文范文10篇

[英文標題]TheAdministrativeEmergencyPowerinJudicialReview：“SteelSeizureCase”forExample[內容提要]2004年的憲法修正案通過后，中國的緊急狀態立法正在逐步進行之中，對于國家緊急權力，尤其是行政緊急權力的法律規制，需要進行深入的理論研究。美國聯邦最高法院在對行政緊急權力進行司法審查時形成了一些具有代表性的判例，如“鋼鐵公司占領案”。對該案中法院判決意見的分析可以作為健全中國緊急狀態法治的借鑒和參考。

[摘要題]理論探討

[英文摘要]Abstract：AfterthepassoftheAmendmentsoftheConstitutionin2004，Chinabeginsthelegislationofemergencyconditions.Thelegalcontroltothestateemergencypower，especiallytheadministrativeemergencypower，needstobetheoreticallystudied.TheFederalSupremeCourtofUnitedStatesdecidedseveraltypicalcaseswhenitreviewedtheadministrativeemergencypower，forexample“SteelSeizureCase”。ThereismuchintheanalysisofthecourtdecisionwecandrawexperiencetoperfectChineselawsystemofemergencyconditions.

[關鍵詞]緊急狀態/行政緊急權力/司法權/司法審查/鋼鐵公司占領案emergencyconditions/administrativeemergencypower/judicialpower/judicialreview/SteelSeizureCase

[正文]

2004年的憲法修正案將憲法文本中的“戒嚴”替換為“緊急狀態”，以及其后“緊急狀態法”立法工作的逐漸系統展開，顯現出對這一問題進行深入理論研究的必要性。其中行政緊急權力作為最具有行動能力、效率以及強制力的政府分支的“特權”，是最需要關注的焦點。比較研究和實證研究將是一個具有啟發性的角度，它國的一些相關憲法理論和判例或許能促進我們對這一問題的思考。本文準備以美國聯邦最高法院判決的“鋼鐵公司占領案”①為例，分析司法審查中的行政緊急權力，以加深我們對緊急狀態及其權力運作的理解，為我國緊急狀態法律制度的完善提供參考和借鑒。

【論文關鍵詞】商事仲裁；司法審查；適度審查

【論文摘要】仲裁作為司法外解決爭議的方式，其本身所具有的契約性和司法性的雙重性質，決定了法院對仲裁進行司法審查的必要。仲裁的司法審查具有廣義和狹義之分，其中以狹義的司法審查即仲裁裁決作出后的司法審查為主要內容。而堅持適度的司法審查原則，對保障仲裁制度的健康發展具有重要意義。

仲裁作為司法外的一種替代性解決爭議方式，在人類活動中早已出現，甚至比訴訟更為久遠。由于仲裁本身所具有的優勢，仲裁已成為解決商事糾紛的一種重要的常用手段。盡管各國法律都賦予仲裁裁決與司法判決具有同等的效力，但各國仲裁法以及有關國際商事仲裁的國際公約一般又都規定了法院對仲裁的司法監督制度。法院對仲裁的司法監督制度對仲裁制度的實施會產生重要的影響。因此研究法院司法監督的必要性、實踐操作的模式和監督的尺度，對于保障仲裁制度的實施，具有十分重要的意義。淺析商事仲裁的司法審查政治與法律政治與法律淺析商事仲裁的司法審查

一、仲裁司法審查的必要性

仲裁作為司法外解決爭議的一種制度，實行一裁終局，仲裁裁決與法院判決具有同等效力，既然如此為什么要對仲裁進行司法審查？這首先就要分析仲裁的性質和地位。

有學者認為：“由于在傳統法律原則上，仲裁是一種民間性質的法律沖突救助機制，這就決定了自其產生之日起就面臨著代表國家行使審判權的法院的審查問題”[1]。關于仲裁的性質和法律地位，目前學術界存在著司法權說、契約論說、混合說（司法契約說）和自治說等幾種學說，其中，混合說（司法契約說）為大多數學者所認同。該學說認為，仲裁具有司法和契約的雙重性質，一方面，仲裁來源于當事人之間私人的契約，其仲裁庭的組成、仲裁程序規則的適用、仲裁爭議適用的法律等等，都由當事人之間的仲裁協議所確定；另一方面，仲裁協議的效力、仲裁裁決的可執行力等問題需要由一國法律所確認，即仲裁不可能超越一國的法律體系。所以有學者將仲裁定性為“一種混合的特殊司法制度。它源于當事人的協議，并從司法中獲取強制效力。”[2]筆者認為仲裁具有契約性和司法性的雙重性質，契約性和司法性是仲裁制度中相互聯系不可分割的兩個方面。在這當中契約性占據主導地位，仲裁協議是仲裁制度的基石，仲裁程序的啟動來源于仲裁協議，仲裁庭的權力基于當事人之間的仲裁協議，而不是來源于國家的司法主權，因此仲裁的契約性是仲裁制度更本質的特征。但是，仲裁庭本身并沒有強制性的權力，它缺乏強制性的手段和物資保障仲裁程序的順利進行，更沒有權力確保仲裁裁決的執行，因此，需要法院給予必要的支持與協助；同時仲裁的一裁終局制度雖然體現了效益優勢，但也是仲裁遭到最多詬病的缺陷之一。為了體現公平與效益的平衡，防止和減少仲裁裁決的錯誤，除了需要法院對仲裁進行支持與協助外，還需要對仲裁進行必要的監督和控制。因此，仲裁的契約性和司法性決定了必須對仲裁進行司法審查。一方面，仲裁的契約性使法院有對仲裁進行司法監督的必要，另一方面，仲裁的司法性又使法院具備了對仲裁進行支持和協助的可能。

內容摘要：一九九七年七月一日以前，香港作為英國的殖民地，實行的是普通法系的法律制度，中國內地的法律制度則傾向于大陸法系。一九九七年七月一日后，香港回歸祖國，兩種法律文化、法律制度必然要在某種程度上發生沖突。在貫徹“一國兩制”的前提下，香港的司法審查制度同樣發生了較大的變化。本文即是在對一九九七年七月一日前后香港司法審查制度演變及特點的比較分析的基礎上，通過評析由香港終審法院對居留權案件所作的判決及全國人大常委會的相關法律解釋而引發的一些法律爭議，試圖澄清該案件所暴露的對香港司法審查制度認識的“誤區”，以對香港現行的司法審查制度作出一個合理的定位。

關鍵詞：香港法治，司法審查，居留權案，法律解釋

一一九九七年七月以前香港司法審查制度的演變及特點[1]

1843年，中英簽定《南京條約》，香港被割讓給了英國。從法制史的角度而言，這一個具有歷史意義的年代，意味著英國的法律制度開始適用于香港，它所帶來的后果是自此之后的一百多年時間，香港的整個法律體系呈現出明顯的普通法系色彩，而香港司法審查制度的核心理念，也同樣由英國憲法理論的二大原則-“法治”原則、“分權”原則所構成。

法院進行司法審查的正當性何在？英國傳統的憲法理論認為：

（一）法治原則（RuleofLaw）

【摘要】

美國法律傳統最重要的特色之一是確立了司法機關作為憲法最終解釋者的司法主權原則，而1804年的馬伯里訴麥迪遜案則因為最早確立了司法審查原則而成為這一傳統的象征。在該案中，最高法院大法官馬歇爾充分運用其高超的政治智慧和精湛的法律技藝，將政治斗爭轉化為法律原則的斗爭，以政治上法官任命的失敗為代價贏得了司法審查原則確立的勝利。在此后的一個多世紀中，糾結于人民主權與司法獨立、代議民主與持久價值、大眾激情與審慎理性等多項憲政議題，該案被不斷地解釋和再解釋，最后完成了從司法審查原則到司法主權原則的提升，確立了美國特色的、司法至上的法律傳統。而對這一過程的解讀與梳理，有助于祛除法律神話中的迷霧，增進法律科學智識的理性與自主。

OneoftheimportantcharacteristicsoftheAmericanlegaltraditionistheprincipleofjudicialsovereigntywherebythejudicialorgansaretheultimateinterpreteroftheConstitution.Thedecisioninthe1804Marburyv.Madisoncase,byestablishingtheprincipleofjudicialreview,hasbecomethesymbolofthistradition.Duringthecenturythatfollowed,throughthecontinuousinterpretationandreinterpretationofthisdecision,theUShastransformedtheprincipleofjudicialreviewintotheprincipleofjudicialsovereigntyandestablishedthelegaltraditionofsupremacyofthejudiciary.Understandingthisprocesswillhelpusdispelthemistsurroundingjudicialreviewandenhancetherationalityandautonomyofthelegalscience.

【關鍵詞】司法審查/司法主權/法律傳統/馬歇爾/馬伯里訴麥迪遜案

一個家族需要遙遠顯赫的祖先，一個國家需要天神一般的立國者，一個民族需要自己的史詩和神話，一種法律傳統也同樣需要高貴的起源。歐洲人在羅馬法中找到了自己的法律傳統，英國人將散見各地的原始落后的習俗上升到一種自然法，于是，有了“自然是第一習俗，習俗是第二自然”的自我標榜。同樣，美國人也將自己的法律傳統建立在1804年的馬伯里訴麥迪遜(Marburyv.Madison)案中，該案被看做是“美國最高法院的獨立宣言”，它不僅確立了由司法機關宣布違憲的法律無效的司法審查原則，更主要的是，經過美國大法官和法學家們的不斷闡釋，該案甚至確立了司法主權(judicialsovereignty)的政治原則，即司法機關作為“憲法的最終解釋者”，超越立法機關和行政機關，成為“憲法活的聲音”。(注：LarryD.Kramer,TheSupremeCourt2000TermForeword:WetheCourt,115Harv.L.Rev.4(2000).)

將一個涉及具體爭議的案件變成一個普遍原則的象征，甚至某種法律傳統的象征，無疑包含了神話的過程。不幸的是，我們的法學家們對這樣的神話過程往往缺乏智識上的自覺，其結果是我們的法學研究從理性的科學墮落為非理性的教義宣傳。今天，我們的法學家差不多變成了西方現代法律巫術的祭司，法學界將具有標志性意義的齊玉苓案比附為“中國的馬伯里案”就暴露出法學界普遍存在的偶像崇拜。我們的法學研究要走上理性而健全的道路，就必須走出對西方法律制度的迷信。這不僅意味著我們要在譜系學意義上將馬伯里案的神話還原為對具體歷史事件的理解，(注：對馬伯里一案的譜系學分析，參見蘇力：“制度是如何形成的”，載蘇力：《制度是如何形成的》，中山大學出版社1999年版。)而且更進一步的是要追究這種神話的理性起源，即這個案件中究竟包含了怎樣的法律智慧，糾結了怎樣的重大問題，以至于后來的人們不斷要神話這個案件?這意味著我們在將這個案件還原為一場赤裸裸的政治斗爭的同時，還必須看到這種政治斗爭背后的價值原則的斗爭，更為細致的也最為關鍵的是，我們必須要考察法律技藝在這種斗爭中扮演的角色，即法律技藝是如何在政治原則與政治利益之間建立內在的關聯。

「摘要」奧地利法學家凱爾森的名字是和他首創的“純粹法學”緊密聯系在一起的，但他同時又當之無愧地被譽為“奧地利憲政之父”。奧地利——乃至于后來整個西歐——的憲政模式，基本上是按照他的理論構想發展起來的（從這個意義上說，即使稱凱氏為“歐洲憲政之父”或許也不過分），而他本人也一度出任過奧地利憲政法院的大法官。盡管“奧地利模式”生不逢時，誕生后不久就被法西斯政權所取代，且凱爾森最終也迫不得已流亡美國，它畢竟首創了歐洲的憲政審查模式，并且雖然走過了一大段彎路，它今天卻證明幾乎和美國的憲政審查模式具有同樣的生命力。這篇名作是凱氏來到美洲后不久對歐洲憲政模式作出的經典闡述。

迄今為止，憲政審查在世界上無非采用兩種模式。第一種是馬歇爾大法官（C.J.Marshall）在1803年創建的“分散”審查模式，其特征是普通法院有權審查立法的合憲性。無論馬歇爾大法官的論點如何雄辯有力，都不能改變一個基本事實，即對立法的司法審查在美國乃至世界憲政史上是一項開天辟地的創舉。在當時，這種創制行為只有在美國才可能發生，因為那里不僅有一個在傳統上受到高度尊重的司法體系，而且這一體系的頂端——聯邦最高法院——在美國憲法中上升到和立法機構平行的地位（否則就很難解釋為什么司法傳統更為悠久的英國直到前不久還在爭論著到底要不要一部《權利法案》）。美國憲政文化的特殊性注定了司法審查體制不可能不改頭換面，就在歐洲大陸獲得“本土化”。歐洲憲政必須具備適合自己體制與文化的獨特模式，它體現在1920年奧地利憲法所建立的“集中”審查模式，即建立專門的“憲政法院”（ConstitutionalCourts）來審查立法的合憲性問題。

當然，建立這種不同模式的努力不僅僅是出于歷史的偶然或文化偏見。美國模式無疑是最古老的，并在修修補補之后一直延續到今天；且就和大眾政治的政黨模式一樣，起源于美國的司法審查對于社會與經濟發展發揮過巨大作用。但古老的東西總不太可能是完美的。至少在理論上，美國式司法審查存在著一些令人困惑的問題。這也是凱爾森認為不能照搬美國模式的原因。在本文，這位嚴謹的法學家從歐洲視角探討了這些問題，并用他對奧地利憲政的切身體驗說明了解決這些問題的途徑。

憲政被認為是文明世界不可抗拒的歷史潮流，而憲政的“試金石”就是“更高的法”對普通立法的控制——尤其是司法控制；沒有它，國家至多只能實現普通的法治，而不可能達到它的最高階段。就這一點來說，凱爾森的憲政理論具有相當超前的預見力——直到奧地利憲法制定后半個世紀，法國才遲疑地放棄了對司法審查的敵視態度，致使它的憲政嘗試比德、奧晚了許多年，且法國對憲政審查的接受仍然是相當不徹底的，因為第五共和所建立的事前而非事后審查的獨特體制帶有某些根本的局限性。法國一直接受人民主權至上的理論，一度對美國的憲法審查模式不屑一顧，但美國憲政雖有種種不盡如人意的地方，總的來說還是一帆風順的。相比之下，歐洲憲政卻歷經坎坷。好在第二次大戰之后，歐洲——尤其是聯邦德國與奧地利——又回到了凱爾森當年提出的洞見，并經過憲政法院的不懈努力，到今天已發展出一個可以與美洲相媲美的憲政模式。閱讀凱爾森從美國對奧地利憲法構想的回顧，后人不得不驚嘆它和今天的運作何其相似。

一、引言

在此所討論的奧地利憲法是1920年10月1日的憲法，直到1930年1月1日仍然有效；在那一天，憲法文本被奧地利首相正式公布于《奧地利共和國聯邦法規匯編》（負責發表立法的官方雜志）。所有后來的修正案都將不被考慮，因為它們是在一個準法西斯政權下制訂的，且具有限制立法合憲性的民主控制之傾向。

【摘要】

一九九七年七月一日以前，香港作為英國的殖民地，實行的是普通法系的法律制度，中國內地的法律制度則傾向于大陸法系。一九九七年七月一日后，香港回歸祖國，兩種法律文化、法律制度必然要在某種程度上發生沖突。在貫徹“一國兩制”的前提下，香港的司法審查制度同樣發生了較大的變化。本文即是在對一九九七年七月一日前后香港司法審查制度演變及特點的比較分析的基礎上，通過評析由香港終審法院對居留權案件所作的判決及全國人大常委會的相關法律解釋而引發的一些法律爭議，試圖澄清該案件所暴露的對香港司法審查制度認識的“誤區”，以對香港現行的司法審查制度作出一個合理的定位。

【關鍵詞】香港法治司法審查居留權案法律解釋

一一九九七年七月以前香港司法審查制度的演變及特點[1]

1843年，中英簽定《南京條約》，香港被割讓給了英國。從法制史的角度而言，這一個具有歷史意義的年代，意味著英國的法律制度開始適用于香港，它所帶來的后果是自此之后的一百多年時間，香港的整個法律體系呈現出明顯的普通法系色彩，而香港司法審查制度的核心理念，也同樣由英國憲法理論的二大原則——“法治”原則、“分權”原則所構成。

法院進行司法審查的正當性何在？英國傳統的憲法理論認為：

摘要

二、正文

三、注釋

四、參考文獻

提綱

前言：提出司法審查制度的定義，說明《行政訴訟法》的出臺，是我國司法審查制度的一個專門立法，標志著我國司法審查制度的形式，對此作進一步的說明和論述：

論文關鍵詞：行政立法；控權；司法審查；程序規制

論文摘要：傳統法治主義否認行政自由裁量權的存在，主張“無法律即無行政”。但在現代社會，賦予行政機關立法權已是不爭的事實。現代行政法所要探究的重點不在于應否賦予行政機關立法權，而是要如何有效地進行控權。我國目前無論是立法還是操作現狀，對行政立法的制約都存在一系列不足。本文對行政立法做了明確界定，探討了行政立法納入司法審查的合理性，進而提出了我國行政立法的控權模式，試圖為我國立法拋磚引玉。

在現代社會，隨著經濟技術的發展，社會事務復雜多變。行政管理對社會干預的程度和范圍也日益加深和擴展。由代表民意的權力機關獨自承擔立法職能已無法適應變化萬端的社會需要，使其不得不制定一些抽象原則而將具體的實施規則委托給行政機關去補充完善。其結果就是“權力機關立法是骨架，政府機關立法是血肉”。行政立法已成為我國法律的重要淵源。行政法的功能之一就是權力的制衡。然而，權力實施主體與權力行使依據的制定者的同一性無疑使得對權力的制約成了一大盲點，而監督主體的廣泛性又使得外部監督出現了缺位。這些都為行政法治的實現設置了障礙。

一、我國行政立法現狀分析

(一)行政立法的內涵與性質分析

行政立法是指特定行政機關，依法律授權，針對不特定的人和不特定的事件制定具有普遍約束力的行為規則的行為。行政立法與其說是立法機關無能的結果，毋寧說是在社會發展的今天立法機關向行政機關所做出的一些妥協，更確切的說是立法機關和行政機關所達成的一個無言的契約。這在現代社會有一定的必然性。

提要隨著我國民主政治和市場經濟的發展，作為實現國家對社會經濟管理的非權力行政的活動形態——行政合同在我國社會生活領域大量涌現。對這種新型的合同制度，需要進行規范化研究，尤其是有關行政合同的司法審查成為新近行政法學迫切需要研究的重心問題。本文就行政合同司法審查的理論和實踐問題作一粗淺的探討，以期加深我們對行政合同理論的研究，并能對有關合同立法提供一些參考。

關鍵詞行政合同司法審查

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一行政合同司法審查的理論依據

自從黨的十二屆三中全會強調了指導性計劃和市場調節作用后，我國出現了行政合同和有關行政合同的法律規范。十三大報告又明確提出“無論實行哪種經營責任制，都要運用法律手段，以契約形式確定國家與企業、企業所有權與經營權之間的責權利關系。”1988年國務院先后頒布了兩個行政法規以規范行政合同〔1〕。隨著我國經濟體制改革的不斷深入，商品經濟的進一步發展，行政合同的范圍和種類亦不斷擴展和增加，隨之而來的行政合同糾紛亦不斷發生。目前解決這些糾紛的辦法，有的由雙方當事人按照訂立合同事先規定的辦法協商解決，有的經過行政復議或直接向法院起訴。然而法院解決此類案件尚未與一般經濟合同案件相區分，仍按民事訴訟程序由經濟庭審理。由于行政合同不同于一般的民事和經濟合同，行政合同糾紛的處理有自己特殊的規則和程序，在各級人民法院已建立行政審判庭后，如果仍由法院按照民事訴訟程序由經濟庭審理，就不會從根本上徹底解決行政合同糾紛，同時也缺乏相應的理論依據。行政合同的性質和特點決定了行政合同糾紛只能由行政庭按照行政訴訟程序解決。

（一）行政合同首先是行政主體行使國家管理權的一種具體行政行為，體現了行政合同的行政性特征。

本文對圍繞齊玉苓案形成的憲法司法化討論進行分析，展現了法律人就“憲法司法化”問題所形成的兩個話語悖論：其一，憲法司法化究竟是將憲法作為法律淵源的司法判斷過程，還是對成文法進行違憲審查的過程；其二，“認真對待憲法”究竟是對待抽象的憲法理念還是具體的憲法文本。由于多數論者采用了法律政策學的話語策略，憲法司法化的討論中真正的憲法缺場了。這些悖論暴露出法學家在推進憲政時所面臨的困境：一方面，變法心態和文人政治與憲政本身要求的憲政神圣權威之間存在著沖突，另一方面，憲法的司法化與憲法的政治化存在著緊張。為了克服上述悖論與困境，應采用法律解釋學的方法來取代法律政策學的方法。因為法律解釋學不僅展現了法律的智慧，而且由于它堅持遵從權威、審慎節制而成為憲政改革應當遵循的政治美德。

關鍵詞憲法司法化憲政法律政策學法律解釋學公共知識分子

2001年，山東省高級人民法院在“齊玉苓訴陳曉琪等侵犯姓名權受教育權”案（以下稱“齊玉苓案”）中根據最高人民法院的“批復”，直接援引《中華人民共和國憲法》（1982年）（以下簡稱“憲法”）中公民享有受教育的基本權利，判決原告勝訴，由此引發“憲法司法化”的討論。盡管這樣的討論集中在話語層面，但是，如果不是將話語理解為一個反應性的社會表達，而是理解為一種建構性的實踐，一種與“非話語實踐”相對應的“話語實踐”，那么，這個案件的討論不僅有助于深化我們對憲法的理解，培養整個社會的憲法意識，而且隨著政治體制改革的深入和憲法時代的到來，這樣的討論有助于我們思考憲法確立的國家權力結構，尤其是全國人大及其常委會與最高人民法院之間在憲法解釋和違憲審查問題上復雜的關系[1].一句話，案引發討論的重大理論和現實問題必須在中國的憲政理論和憲政運動的背景上來理解[2].

然而，正是在這個背景上，我們會發現在憲法司法化的討論中存在著內在隱蔽的話語悖論或者緊張。這種緊張不僅體現在人們對“憲法司法化”這個概念的不同理解，更重要的是體現在話語內容與話語策略之間的悖論。這種悖論已經使憲法司法化的討論陷入理論和方法上的誤區。如果對于這種話語悖論缺乏清醒的認識，那么這種討論就可能無法進一步深入下去，最終只能是一種湊熱鬧趕時髦的“泡沫學術”。

一、“違憲審查”還是“司法判斷”

“憲法司法化”這個概念是由王磊博士最先提出的[3].正是齊玉苓案所引發的討論將這個還躺在書本里的概念變成公共話語。如果我們除去公共話語賦予這個概念的種種想象和感情色彩，從一個法律概念的角度來分析，那么這個概念含義究竟指什么——是指將憲法作為法律淵源并由法官在司法審判中直接援引憲法條款的“法律適用”或“司法判斷”（judicialjudgment）問題，還是由法院對與憲法相抵觸的法律法規進行“違憲審查”（constitutionalreview）問題。這兩種不同的理解會把憲政引入不同的政治制度的建構之中。