淺析合伙制投資銀行政策

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投資銀行是主要從事資本市場業務的金融中介機構，現資銀行的業務主要包括證券承銷、證券交易、兼并收購、資金管理、項目融資、風險投資等。國外投資銀行按產權制度劃分類型，主要包括合伙制和公司制兩種形式。合伙制曾被認為是投資銀行最理想的企業形式。

我國國內迅速增長的投資融資需求和迅速發展的資本市場也需要投資銀行業快速發展與完善。但是，我國現存的證券公司在企業形式、管理制度及業務范圍上過于單一，難以滿足快速發展的資本市場的業務需要。因此，積極引入合伙機制，設立合伙制的投資銀行，不僅在企業形式、管理方式上是一種有利的補充，其對市場的迅速反應及專業化的業務定位可以更好的滿足市場需求，還可以加強市場競爭，促使現有的證券公司不斷完善，提高競爭力，使整個資本市場運作向更有效的方向發展。

因此，盡快完善我國的合伙制企業相關立法，創造更有利的政策環境，對促進合伙制投資銀行的健康發展至關重要。

一、引入合伙制投資銀行的法律環境建設

1997年2月，我國第一部專門調整合伙關系的法律《中華人民共和國合伙企業法》的頒布、實施，是我國建立現代化企業制度的又一重要舉措。但是合伙企業法頒布后，社會反應不大，其原因是規范、調整的問題十分有限，合伙制的許多問題未納入法律調整的范疇，給合伙制實踐造成了很大的障礙。

1、有限合伙的立法

《合伙企業法》第二條規定：“合伙企業，是指依照本法在中國境內設立的由各合伙人訂立合伙協議，共同出資、合伙經營、共享收益、共擔風險，并對合伙企業債務承擔無限連帶責任的營利性組織。”第八條規定：“設立合伙企業，應當具備下列條件：二個以上合伙人，并且都是依法承擔無限責任者……”第三十九條規定：“合伙企業對其債務，應先以其全部財產進行清償。合伙企業財產不足清償到期債務的，各合伙人應當承擔無限連帶清償責任”。

可以看出，我國的合伙企業法規定了合伙人均承擔無限責任，這就排除了部分合伙人承擔有限責任的合法性。按照美國的司法解釋，所謂“合伙人”，可以是個人，也可以是群體、公司或者社團。如果這種解釋成立，那么某些合伙人可以先組建有限責任公司，再以有限責任公司的名義充當合伙人，從而可以有效回避無限責任。但是，這種司法解釋是否能夠獲得我國司法部門的承認尚未可知。即使司法當局接受這種解釋，《合伙企業法》的其它條款同樣限制著有限合伙制的組建。例如第十九條規定：“合伙企業的財產由全體合伙人依照本法共同管理和使用”，第三十二條又規定：“合伙協議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔全部虧損”。這兩條規定同樣使得在國外廣為應用的有限合伙難以實現。

由于有限合伙比普通合伙更容易保持資本的穩定、營業的持續，從這個意義上說，有限合伙比普通合伙更具有企業特征，更宜納入企業立法的范疇之中。我國的企業立法思維定勢決定了我國要制定一部規范合伙為組織方式的合伙的企業法而不是合伙契約法；從企業的角度、把合伙作為一種主體來規范，而不是作為一種關系或契約來規范。這一點從《合伙企業法》的規定中反映得很明顯，如第十五條、第十六條、第十七條規定了合伙企業的申請、批準、領取執照的程序等。我國這種立法框架及我國現有的一套對企業管理登記的行政管理辦法，決定了我國從立法和實施技術上有條件規范有限合伙。因為有限合伙比普通合伙更宜也更應該納入以強制規范為主的企業立法中，更應該實行嚴格的注冊登記和行政監管制度。

為有限合伙投資銀行的組建消除法律障礙、構建法律基礎有兩種選擇。其一是修改現行的《合伙企業法》；其二是單獨制訂《有限合伙法》。從立法的邏輯、體系來考慮，有限合伙與普通合伙在許多方面都存在差異，在實行單行立法的英美國家，也都是將普通合伙與有限合伙分別立法。若統一規定在一部立法中，很難實現對有限合伙全面、得體的規范。這也是我國在審議《合伙企業法（草案）》時最終取消了整個第八章對有限合伙的規定的原因之一。因此，單獨建立《有限合伙法》是比較可行的舉措。

從合伙制在美國的運作可以看出，合伙企業的行為所受的約束主要是合伙內部有限合伙人和普通合伙人之間、普通合伙人和普通合伙人之間的相互約束。這種合伙內部約束的執行比法律更及時和有效。同時，這種約束的內容由合伙人之間的討價還價決定，有利于形成自發性的制度創新。所以，建立《有限合伙法》的目的應該在于明確社會對合伙的約束，同時明確合伙的合法權益，而不應該對相關細節規定過細。筆者認為，有限合伙的概念可表述為“有限合伙是指企業在有一個以上的合伙人對其債務承擔無限責任的前提下，允許更多的合伙人承擔有限責任的投資組織形式”。有限合伙企業中承擔無限責任的合伙人承擔《合伙企業法》規定的一般合伙人責任；承擔有限責任的合伙人以其投入企業的財產承擔有限責任，有限合伙人不得擔任企業的事務執行人，并不得直接參與企業的經營活動。此外應對有限合伙人的地位、出資、權利與義務、清償順序、收益分配方法及兩種合伙人相互關系的規定等做出規范。在頒布相關法律的同時，考慮制訂“有限合伙制協議范本”將有助于提高有限合伙制企業制訂合伙協議的水平。

至于業內對一些國有機構參與有限合伙，從而導致該機構因承擔無限責任而使其資產處于不穩定狀態，甚至引起國有資產流失的疑慮，筆者認為可以通過以下兩個途徑解決：

一是要參與合伙企業而成為無限責任承擔者的國有企業，必須取得國家授權的投資機構的同意；

二是國有企業可以拿出一部分的資產與他人合作設立一個新的法人企業去參與有限合伙，從而在該國有企業與有限合伙企業之間形成一道“防火墻”。

2、有限責任合伙的立法

目前采用有限責任合伙是審計、法律等行業的國際慣例，普遍認為其是對公司、合伙等傳統商業組織形式的重大突破，是企業組織法律制度的重大變革，不僅可以滿足專業人士的需要，作為企業組織形式的創新對一般中小企業也具有適用意義。中國也必須盡快建立并完善這方面的立法。

有限責任合伙即使在國外也屬于比較新的事物，這方面的法律法規，即使在英美兩國，也存在很大分歧且不甚完善，有些領域要依賴于判例的法律效力，應該看到有限責任合伙的立法決非易事。提到有限責任合伙在英國具有獨立法人地位，而在美國則不具有。英國的情況與我國授予有限合伙企業民事主體資格的實踐更為相近，更具參考價值。

筆者認為，在建立有限合伙的立法的同時，應該為有限責任合伙提供一個法律框架并逐漸補充。有限責任合伙的法律規范及合伙人與債權人的利益平衡，可適用以下法律：

（一）有限責任合伙的登記設立、賬目管理、成員資格、清算以及外部監管，考慮適用《公司法》的規定

《公司法》有關上述規則的主要目的，在于為公司出資人提供責任庇護的同時，適度保護債權人的利益。而一個普通的合伙是不需要受到上述監管措施的約束的。有限責任合伙的成員既然也享受了有限責任的益處，也應當適用《公司法》的監管規則。主要包括：

（1）有限責任合伙必須與公司一樣按照“真實與公允反映”的原則編制財務報表；接受注冊會計師審計；審計人員的任免適用與公司類似的成員大會批準程序；經審計的合伙賬目和財務報表須報合伙登記機關備案，提交合伙成員以及合伙所發行債券的持有人。

（2）對有限責任合伙成員執行合伙事務的行為，適用《公司法》關于董事行為和董事資格的規定；不符合條件的，法院可以剝奪其作為成員的資格。

（3）有限責任合伙因違法行為而受處罰，有關當局可以像對公司事務進行調查一樣，對合伙的違法行為進行調查。

（4）合伙的破產、清算事宜準用公司破產清算的規則，合伙清算人可以行使產取回權。

有限責任合伙的內部管理留給合伙協議去確定。有關有限責任立法可以考慮規定合伙協議內容，或列出默認的內部管理規則，其應該與有限合伙的管理原則一致，不再贅述。

（二）對債權人的保護

由于合伙沒有最低資本的要求，在解除了合伙人對合伙債務的個人連帶責任的情形下，如何保護債權人的利益，就成了有限責任合伙立法的關鍵問題。根據英美立法，可考慮采取以下幾種措施：

（1）建立替代性賠償資源。一種為強制保險，或行業保險，即有限責任合伙必須建立一定數額的保險金，以作為合伙人個人連帶責任的替代物。可根據合伙人數、合伙資金規模或從事業務種類分別規定，由行業自律組織進行配合做出進一步的詳細規定。另一種是設定獨立財產或基金，以償付經法院判決的、但受有限責任保護的錯誤、不作為、疏忽、不合格或輕罪下的賠償。該項基金應存入信托或單獨銀行賬戶，可采用銀行存單、國庫券、銀行信用證或保險公司擔保債券等形式。

（2）對合伙的分派進行直接的限制。如規定合伙不能償付到期應付債務時，或合伙資產數額不能償付應當償付的合伙內的優先權時，不得進行分派。也可考慮直接將公司法的利潤分配規則適用于有限責任合伙。在傳統的合伙制賬戶制分源方式下，合伙人不計勞務報酬，而是按照賬戶中的盈余來進行分派，為了避免對合伙人的基本經濟權利的損害，限制分派應將合伙人在合伙的正常營業過程中，作為合伙的雇員參與業務經營而獲得的合理報酬，或因提供財產而獲得的常規報酬，作為分派限制的例外。

需要指出的是，有限責任合伙的分派行為如果處理不當，不僅影響到債權人的利益，而且也會在無個人責任之虞的合伙人與有個人責任之虞的合伙人之間形成利益沖突。由于合伙人不承擔個人連帶責任，因此，那些受到完全責任保護的合伙人就有將合伙財產完全分派出去的利益驅動，而負有監管責任的合伙人以及從事的業務風險大、容易觸發個人責任的合伙人就會希望多留一些合伙財產，以減輕個人實際負擔的直接責任。因此，有限責任分派限制規則也有助于減少有限責任合伙內部管理上的摩擦。

（3）資產取回。指當合伙清算時的財產不夠償付合伙債務時，合伙人在合伙無清償能力前一段時間內從合伙的提款，可以由合伙清算人取回。英國把這個期限定為2年。但是同時也應該規定如果提款系支付合理的家庭開支，合伙人無須將等額資產退還合伙清算人。

（三）合伙企業的納稅問題

按照傳統合伙法的理論，合伙是合伙人的集合，并不是一個實體，因此，典型的合伙是不繳納企業所得稅的。合伙人從企業中取得的收入被分解為合伙人個人的收入，由合伙人分別申報繳納個人所得稅。而一般的公司則需要繳納企業所得稅，在公司將其利潤分派給股東時，股東需要再就該項紅利繳納一次個人所得稅，即通常說的“雙重稅收”。合伙可以免于繳納企業所得稅一直被認為是合伙與一般公司的基本區別之一，也是合伙的優點之一。合伙不繳納企業所得稅也是國際通例。

但我國1997年的《合伙企業法》規定，合伙企業也需要繳納企業所得稅，而合伙人的收入照例仍然需要繳納個人所得稅。也就是說，合伙企業在稅收的待遇上是與公司一樣的。如果說公司繳納企業所得稅尚有股東的有限責任作為一種補償，因而獲得了某種利益平衡的話，那么，合伙企業繳納企業所得稅則是顯然失去公平的，因為合伙人對企業的債務要承擔連帶責任。這種稅收制度使合伙人從制度上就處于極為不利的地位。事實上，目前的合伙組織基本上限于律師事務所、會計師事務所等一些行業，在同樣具有專業特征的投資銀行業遠未實現，而在工商管理機關登記的非專業合伙企業幾乎沒有。合伙這種具有高度靈活性和廣泛適應性的企業的法律形式被人為地限制在極為狹小的范圍之內，也影響了人們利用合伙形式的積極性。在美國，普通合伙、有限合伙，從來都無須繳納企業所得稅，而且一直有進一步擴大免除企業所得稅的趨勢。美國近年來出現的“有限責任公司”（這是一種與我國的有限責任公司性質不同的企業組織的形式，兼有封閉公司、有限合伙與合伙的優點）一般也都可免于繳納企業所得稅。

實際上，中小規模的公司常常需要花費較高的費用達到合法避稅的目的。這樣使得企業的成本增加，而政府和社會可以從中得到的企業所得稅十分有限，征稅的成本又高昂。不利于合伙制的推廣。國內目前即使針對專業性強的會計師事務所、律師事務所，在政策上對合伙制、有限責任制事務所也都是“一視同仁”的，缺乏稅收、業務范圍等方面的有力政策支持，無法激勵專業人士以承擔無限責任的方式從業，合伙制優勢無從發揮。

二、引入合伙制投資銀行的行業環境建設

1、行業協會需要明確定位

在國外投資銀行被歸入專業服務產業，在這個產業中，有75%的收入是由7個主要的專業服務部門創造的，包括投資銀行、審計、稅務和會計咨詢、商業法咨詢、營銷溝通、管理和IT咨詢、招聘和就業中介、市場調研。這些行業具有相近的行業特征，包括對專業人才和客戶關系的依賴、對諸如時間、個體專業知識以及集體專業技能等無形資產的管理和掌握等。行業自律組織對具備專業服務資格人員的管理是專業服務行業的典型特征，其發揮的職能主要是維護會員的利益、行業協調、提高會員的業務水平等。我國的中國證券業協會可視為投資銀行業的自律組織，但其作用和定位尚有待完善。

《證券法》第一百六十四條規定證券業協會的職責包括：

（一）協助證券監督管理機構教育和組織會員執行證券法律、行政法規；

（二）依法維護會員的合法權益，向證券監督管理機構反映會員的建議和要求；

（三）收集整理證券信息，為會員提供服務；

（四）制定會員應遵守的規則，組織會員單位的從業人員的業務培訓，開展會員間的業務交流；

（五）對會員之間、會員與客戶之間發生的糾紛進行調解；

（六）組織會員就證券業的發展、運作及有關內容進行研究；

（七）監督、檢查會員行為，對違反法律、行政法規或者協會章程的，按照規定給予紀律處分；

（八）國務院證券監督管理機構賦予的其他職責。

可見在發揮行業組織應有職能的同時，證券業協會還承擔了一部分的政府職能。但由于缺乏相應的手段，這部分職能難以充分發揮作用。在幾家證券公司有所牽涉的違法違規事件中，證券業協會往往是“后知后覺”。而如果證券公司、證券從業人員最終被證明是無辜的，協會又很難承擔起維護行業利益、為會員追討公道的職責。

另外，國外的行業協會也有定期的、不定期的行業自查，目的是防范行業風險、相互促進業務水平的提高。而國內的證券業協會在這方面顯然還有待發揮更大的作用。

業內專家指出，協會的定位必須進一步明確，否則，一個強大的中介體系將很難建立起來。市場經濟是效率經濟，沒有一個強大、公正、公平、講信譽的中介體系的參與，社會經濟的效率是無法充分激發出來的；而構建一個強大的中介體系，沒有全社會的廣泛參與，沒有一個統籌安排和戰略規劃，是無法想象的。從這個意義上說，推行合伙制的投資銀行就絕不只是該行業自身的事情。

2、信用制度有待建立

對中介行為承擔無限連帶責任是推行合伙制的出發點，也是促使投資銀行家保持道德操守的根本保證。但目前，國內對自然人的財產申報制度尚未建立，相關職能部門根本無法確切掌握個人的財產數量，無限責任也就無從談起。

國內對個人的信用記錄制度也未建立起來，對職業失信行為，處罰偏寬且無嚴格標準，使失信行為的社會成本極低。而這種情況在成熟的市場經濟國家基本上不可能發生，嚴厲的處罰是建立信用進而提高整個社會運作效率的有效保證，應當既包括刑事的處罰，也包括巨細無遺、縝密的信用記錄。

綜上所述，真正引入合伙制機制，為投資銀行業補充靈活有效的運作方式，需要多方面制度及政策的完善與支持。可以看到，上述立法及信用制度等的建立，決不是一朝一夕一蹴而就的事情，需要各方長時間的探索與努力。