中國金融業(yè)反洗錢制度論文
時間:2022-04-09 03:06:00
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摘要:世界各國和國際社會的反洗錢實踐已經(jīng)證明,現(xiàn)代金融體系已成為洗錢的主要渠道。就我國金融業(yè)而言,建立反洗錢控制制度體系有重要的現(xiàn)實意義。本文在對我國金融業(yè)反洗錢進行現(xiàn)狀分析的基礎(chǔ)上,指出了反洗錢制度措施中存在的不足和薄弱環(huán)節(jié),并提出了我國金融業(yè)反洗錢的框架制度和應(yīng)采取的措施。
20世紀80年代以來,世界各國及國際范圍內(nèi)的洗錢活動日趨猖獗,可以說,洗錢犯罪已成為世界各國和國際社會共同面臨的一大公害。因此,世界各個國家和地區(qū)都對洗錢犯罪予以高度重視,紛紛通過立法等各種措施對其加以控制和打擊。
世界各國和國際社會的反洗錢實踐已經(jīng)證明,現(xiàn)代金融體系已成為洗錢的主要渠道,洗錢者主要通過金融系統(tǒng)進行洗錢活動,特別是隨著金融全球化、網(wǎng)絡(luò)化、一體化趨勢的不斷加強,洗錢者將會更多地利用金融系統(tǒng)進行洗錢活動。因此,防止洗錢者利用金融系統(tǒng)洗錢就成為建立和完善控制一國乃至跨國洗錢的法律制度體系的重要任務(wù)和內(nèi)容。同時,我國已正式加入WTO,金融業(yè)的對外開放步伐將會大大加快,其融入全球金融體系、走向國際化的步伐也將大大加快。但是,我國金融體制改革滯后,適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟要求、與國際慣例接軌的現(xiàn)代金融體系還沒有建立起來,現(xiàn)行的金融體系還存在很多缺陷和不足,又加上金融法制不健全,金融業(yè)有效的反洗錢控制制度體系還沒有建立起來。這樣,國內(nèi)外犯罪分子就有可能更多地利用我國的金融系統(tǒng)來進行洗錢活動,從而不僅會對我國還不發(fā)達的金融體系造成巨大的破壞,影響金融業(yè)的健康發(fā)展,而且還會對我國整個國民經(jīng)濟和社會發(fā)展產(chǎn)生嚴重的破壞作用。因此,我國金融業(yè)如何借鑒國外發(fā)達國家和整個國際金融業(yè)反洗錢控制制度成功的經(jīng)驗做法,盡快與國際慣例接軌,建立自己有效的反洗錢控制制度體系,明確規(guī)定金融系統(tǒng)在控制洗錢方面的責(zé)任和義務(wù),加強對金融機構(gòu)的監(jiān)管,密切與各國金融機構(gòu)在反洗錢方面的合作,充分發(fā)揮金融系統(tǒng)在反洗錢中的預(yù)防和控制作用,就成為我國金融業(yè)面臨的一項重大課題。
一、我國金融業(yè)反洗錢的現(xiàn)狀分析
(一)洗錢的概念與特征
1.洗錢的概念。
關(guān)于洗錢的定義很多,巴塞爾銀行條例則側(cè)重于金融交易,將洗錢描述為:銀行或其它金融機構(gòu)可能無意間被利用作為犯罪資金轉(zhuǎn)移或存儲的中介;犯罪分子及其同伙利用金融系統(tǒng)將資金從一賬戶向另一賬戶作支付和轉(zhuǎn)移,以掩蓋款項的真實來源和收益所有權(quán)關(guān)系;或者利用金融系統(tǒng)提供的安全保管服務(wù)存放款項。
2.洗錢的特征。
(1)缺乏可識別的受害者。
洗錢犯罪沒有可識別的受害者,其行為本身缺乏引人注目的可譴責(zé)性,所以難以引起人們的注意。一般說來,要想直接發(fā)現(xiàn)洗錢犯罪的發(fā)生是很困難的,只能依靠間接的申報資料或者一些其他的數(shù)據(jù)分析。即使這樣,發(fā)現(xiàn)的洗錢犯罪數(shù)同實際犯罪數(shù)之比也是很低的。
(2)復(fù)雜性。
洗錢的手段眾多,幾乎銀行提供的所有服務(wù)都有可能被洗錢者利用。另外,一項洗錢陰謀可以使黑錢在到達最終的目的地之前,通過眾多的國內(nèi)外的商業(yè)公司和金融機構(gòu),洗錢活動的復(fù)雜,有時連參與其中的專業(yè)人士,如銀行家、律師、會計師都無法察覺。
(3)專業(yè)性。
現(xiàn)在,洗錢已發(fā)展成為高度復(fù)雜的、高智能的、國際性的專門行業(yè)。由于洗錢要涉及國內(nèi)外復(fù)雜的金融制度和法律制度,一般犯罪分子很難做到,只有熟悉國內(nèi)外金融、法律制度的專業(yè)人士才能勝任。所以現(xiàn)在一些犯罪分子愿意支付高額費用以換取專業(yè)人士的服務(wù),而一些律師、金融機構(gòu)人員、投資專家等為牟取暴利也愿意為犯罪分子提供洗錢服務(wù)。
(4)國際性。
由于不同國家在洗錢的管制和制裁上存在差異,各國法律規(guī)定的不同以及其他方面原因,使得跨國間的反洗錢協(xié)作非常困難。另外,洗錢的國際性不僅僅指洗錢犯罪涉及的地域非常廣泛,還包括犯罪技術(shù)的國際化,先進的犯罪手段會迅速在全球范圍內(nèi)傳播開。
(5)資金的密集性。
犯罪集團獲取的犯罪收益大部分為現(xiàn)金,尤其是交易幾乎百分之百采用現(xiàn)金交易,因為現(xiàn)金有利于偽裝,也不容易留下交易痕跡。在金融市場與信用制度較發(fā)達的國家,其使用現(xiàn)金密集程度較低,如英國、美國等,其現(xiàn)金使用與國民生產(chǎn)總值的比率為3—4%左右。而對于金融市場與信用制度不發(fā)達的國家,如中南美、東南亞等國家,其現(xiàn)金密集性高達20%以上。這種國家很容易成為黑錢的集中地。如果一個地區(qū)的現(xiàn)金密集性在某個期間突然升高,很有可能是洗錢活動正在進行。
(二)我國洗錢活動的主要形式和特點
我國新《刑法》第19l條規(guī)定了涉嫌洗錢的五種行為形式:(1)提供資金賬戶。指以洗錢為目的,提供個人在銀行的儲蓄賬戶、單位在銀行的存款賬戶、個人或單位在銀行的信用卡賬戶、外匯賬戶、證券公司的股票交易賬戶、期貨公司的期貨交易賬戶等,供具有非法財物來源的單位或個人存取款或者進行其他金融交易。(2)協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、或者金融票據(jù)。指協(xié)助將犯罪所得的動產(chǎn)、不動產(chǎn)等轉(zhuǎn)變成本國貨幣或者外國貨幣,以及債券、國庫券、匯票、支票、本票、股票、存單和存折等金融票據(jù),以使犯罪非法收入具有合法形式。(3)通過轉(zhuǎn)賬或其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移。一般是指利用支票、銀行本票、銀行匯票和商業(yè)匯票等金融票據(jù),使用匯兌、托收承付、委托收款以及電子資金劃撥等結(jié)算方式,將違法所得從一個賬戶轉(zhuǎn)入另一個賬戶,使犯罪收益與合法收益混淆,以掩飾、隱瞞其非法來源。(4)協(xié)助將資金匯往境外。指為了逃避國內(nèi)司法機關(guān)對犯罪違法所得的追查和躲避國內(nèi)金融機構(gòu)對于非法資金的金融監(jiān)管,以各種名義通過銀行、郵局或者其他金融機構(gòu),將資金匯往境外,洗錢犯罪一般傾向于把非法資金匯往金融監(jiān)管比較松、嚴格實行銀行保密法的國家或地區(qū)。(5)以其他方式掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其收益的性質(zhì)和來源。包括用贓款購買不動產(chǎn),高利借貸,密藏于銀行的保管箱中,投資于工商業(yè),購買高檔消費品等。
關(guān)于洗錢行為形式的規(guī)定只是對洗錢活動表象的規(guī)范。在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中,洗錢活動往往表現(xiàn)為個別不同的形態(tài),分析總結(jié)歸納國內(nèi)發(fā)生的有關(guān)涉嫌洗錢犯罪的案例,我國洗錢形式主要有以下幾種:
1.成立空殼公司洗錢。這是最典型也是最常用的洗錢模式,犯罪分子在非法收入來源地開設(shè)酒樓、夜總會、歌舞廳等營業(yè)機構(gòu),將非法所得轉(zhuǎn)入營業(yè)機構(gòu),在依法納稅的外衣下,將多數(shù)非法收入轉(zhuǎn)變?yōu)闋I業(yè)機構(gòu)的合法收入。我國查處的許多帶有黑社會性質(zhì)的犯罪案例表明,這種洗錢方法得到了廣泛的應(yīng)用。
2.化名存款或購置金融票證洗錢。犯罪分子獲取非法收益后,和金融機構(gòu)非法工作人員串通,由金融機構(gòu)提供非真實姓名的個人存款賬戶,或以他人名義開立個人存款賬戶,或從金融機構(gòu)購置金融票證。政府官員受賄、索賄收入往往采取這種方式清洗。為了使受賄、索賄等非法收入可以為自己控制和使用,同時逃避有關(guān)制度如收入申報制度的約束,將資金交由自己的遠房親友,或指定親信開立存款賬戶或開立公司賬戶存放,或用于購置國庫券、債券、股票等各種有價證券。在我國的司法實踐中,經(jīng)常發(fā)現(xiàn)被查處的政府官員家中或其親屬家中藏有大量的存單或有價證券。
3.違規(guī)轉(zhuǎn)賬洗錢。在國內(nèi)通過簽發(fā)不具有商品交易關(guān)系的銀行承兌匯票或銀行匯票將非法資金轉(zhuǎn)移到異地具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的個人或單位,反復(fù)轉(zhuǎn)賬,直到資金不能明顯地和資金來源地發(fā)生關(guān)聯(lián)為止,由非法人員提出用于支付違規(guī)違法活動,開始下一輪資金循環(huán);或利用三資企業(yè)在中國境內(nèi)所得可以自由匯出的規(guī)定,通過金融機構(gòu)將非法資金混入合法資金,以匯票的形式轉(zhuǎn)移到國外。
4.利用進出口貿(mào)易洗錢。利用進出口雙方變異價格達到在異地支付洗錢的目的,進口時,如果想將資金轉(zhuǎn)移到國外,則雙方協(xié)議將非法資金混入貿(mào)易資金以異常高的價格實際支付,在國外,由出口商將非法資金分離出來存入指定的交易賬戶;如果想從國外向國內(nèi)轉(zhuǎn)移資金洗錢,則協(xié)議實際支付異常低的價格,在國外,用違法資金向出口商補足差價,在國內(nèi),由進口商將差價資金打入犯罪分子指定的銀行賬戶。出口時采取逆向操作的方法。這種洗錢方式也是我國一些腐敗的高層官員向國外轉(zhuǎn)移贓款常用的方法。
5.成立外資公司或利用外匯黑市跨國洗錢。由于我國未立法對于外資來源及性質(zhì)予以審查,據(jù)有關(guān)專家推定,在我國引入的外資中,有相當部分“洗錢投資”混雜其中,我國境內(nèi)開立的少數(shù)外資公司在跨國洗錢活動中充任了不光彩的角色。國內(nèi)一些腐敗分子在任職期間大肆侵吞、挪用公款,受賄、行賄、瀆職犯罪,獲得非法所得后,指使親信或親屬將其在外匯黑市上兌換成外匯后轉(zhuǎn)移境外,在境外取得合法資金地位后,又以合法資金的形式轉(zhuǎn)移到國內(nèi)開立外資公司,形成具有政府權(quán)力背景的、內(nèi)外聯(lián)動的洗錢活動鏈條。
6.騙稅洗錢。為了騙稅,成立假企業(yè),搞假出口,騙制出口報關(guān)單,和外貿(mào)公司聯(lián)手,編制虛假增值稅專用發(fā)票,手續(xù)健全后,由財稅所擔(dān)保取得封閉貸款,從國庫部門騙取退稅,在不需要任何資金的情況下,獲取大額非法收入,歸還銀行貸款后,將非法資金通過多種渠道分散轉(zhuǎn)款,在不同地區(qū)轉(zhuǎn)款以轉(zhuǎn)移視線,最后將款項集中轉(zhuǎn)賬到國外或香港。在汕頭查處的騙稅案中,犯罪分子就是大肆采用這種方法洗錢的。
7.利用關(guān)聯(lián)單位洗錢。證券監(jiān)管部門在對某上市公司的調(diào)查中發(fā)現(xiàn),該上市公司與另一家關(guān)聯(lián)公司私下協(xié)議,將部分資金打入該關(guān)聯(lián)公司賬戶非法炒作自己的股票,嚴重違背有關(guān)證券投資管理規(guī)定,為了回籠非法資金,將自己生產(chǎn)的產(chǎn)品假裝銷售給關(guān)聯(lián)公司,通過關(guān)聯(lián)公司以銷售款的形式轉(zhuǎn)回款項。在關(guān)聯(lián)公司實現(xiàn)對產(chǎn)品的再次銷售后,存入股票賬戶再循環(huán)炒作自己的股票。
8.異地大額套取現(xiàn)金洗錢。在制假地和銀行職工串通,將違法所得化整為零,簽發(fā)銀行承兌匯票或銀行匯票將資金分散轉(zhuǎn)移到多個地方,在異地利用金融機構(gòu)套出現(xiàn)金,回到制假地用于制假。
9.通過“地下錢莊”洗錢?!暗叵洛X莊”一般是專為跨境洗“黑錢”設(shè)立的,在我國,主要用于在內(nèi)地和香港之間轉(zhuǎn)移“黑錢”。最近在汕頭暴露出的涉嫌洗錢千億元資金的大案中,地下錢莊為洗錢提供了極大的便利。犯罪分子將在國內(nèi)獲取的人民幣非法收入以現(xiàn)金或匯票的形式直接交給地下錢莊或存入其指定賬戶,地下錢莊按當日外匯黑市價算出應(yīng)支付的港幣或美金數(shù)量,通知其在香港的合伙人,由香港合伙人從香港的銀行賬戶中支付外匯到客戶指定的賬號。反之亦然。
10.通過保險公司洗錢。典型的做法是將違法所得贓款用于購買各種名目的保單,經(jīng)過保險公司修改保險條款,再將保費以退費、退保等合法形式回到犯罪分子手中,以掩蓋原犯罪收入的來源和性質(zhì)。據(jù)報道,江蘇鹽城市兩家保險公司涉嫌為企業(yè)洗錢,受到保險監(jiān)管部門的嚴厲處罰。
11.以民間借貸形式洗錢。這和通過“地下錢莊”洗錢相類似,犯罪分子將非法所得交由民間借貸者貸放給城鄉(xiāng)中小業(yè)戶,回籠資金存入犯罪分子指定的銀行賬戶,或由關(guān)聯(lián)的城鄉(xiāng)中小業(yè)戶以創(chuàng)辦實業(yè)的形式再次洗錢。
12.利用國有企業(yè)改制洗錢。一些黑錢也在國有企業(yè)轉(zhuǎn)制中尋找到機會,被順利地用于收購兼并國有企業(yè),取得從非法到貌似合法的地位;通過低價轉(zhuǎn)讓出售國有企業(yè)產(chǎn)權(quán),將國有資產(chǎn)離析后轉(zhuǎn)入私人企業(yè),造成國有資產(chǎn)的大量流失等。
(三)中國金融業(yè)反洗錢控制制度措施中存在的不足和薄弱環(huán)節(jié)
中國金融業(yè)雖然在反洗錢方面采取了許多控制制度措施,也取得了很大成效,但與世界各國和國際金融業(yè)采取的反洗錢控制制度措施相比,中國金融業(yè)反洗錢措施還具有很大的歷史局限性,存在許多不足和薄弱環(huán)節(jié)。
1.金融秩序混亂、金融競爭無序,為洗錢活動提供了空隙。
一是儲蓄所超范圍吸收存款,公款私存難以禁止。目前,儲蓄所超范圍吸收單位存款,收受票據(jù)、代客辦理結(jié)算等現(xiàn)象仍較為普遍,甚至在實名制實行以后依然辦理公款私存。商業(yè)銀行違規(guī)將身份不明客戶的不明資金轉(zhuǎn)入儲蓄賬戶或直接支付大額現(xiàn)金,為犯罪分子洗錢提供了極大便利。二是違規(guī)開立、使用賬戶,任意提取大額現(xiàn)金。不少商業(yè)銀行違反賬戶管理規(guī)定,為達到增加存款的目的,違規(guī)為客戶多頭開立基本賬戶,在無貸款背景下開立一般存款賬戶,對開戶資料不認真審查,也不執(zhí)行向人民銀行申報制度。一些商業(yè)銀行為逃避監(jiān)督將違規(guī)戶放入應(yīng)解匯款科目核算,對非基本賬戶提現(xiàn)采取通過內(nèi)部往來轉(zhuǎn)入儲蓄所再提取現(xiàn)金的方式等。三是違規(guī)辦理票據(jù)承兌、貼現(xiàn)。目前,我國票據(jù)市場還不發(fā)達,各行上級行對下級行承兌匯票授權(quán)力度不夠,承兌匯票的服務(wù)對象僅限于個別國有企業(yè),簽發(fā)環(huán)節(jié)過于集中,為爭取票源,各行對票據(jù)承兌、貼現(xiàn)業(yè)務(wù)的競爭比較激烈,經(jīng)常出現(xiàn)為爭取票源而隨意降低利率、不嚴格審查持票人與前手交易的現(xiàn)象,沒有商品交易的票據(jù)轉(zhuǎn)讓很容易實現(xiàn),一些商業(yè)銀行甚至為非現(xiàn)金票據(jù)提現(xiàn)。四是由于同業(yè)競爭激烈,增加存款、保持客源對銀行來說至關(guān)重要,一些銀行機構(gòu)為拉存款、??蛻簦幌奚鼉?nèi)部控制方面的基本要求,違規(guī)開展業(yè)務(wù),講人情,不講控制原則和法規(guī)要求,超越制度的現(xiàn)象時有發(fā)生。
2.非法民間借貸猖獗,成為洗錢的“第二渠道”。
目前,我國非法民間借貸仍十分活躍。由于還沒有建立完善的信用認證體系,銀行為避免遭受信用損失,一般都要求貸款對象提供相應(yīng)的擔(dān)保和抵押,城鄉(xiāng)中小業(yè)戶取得貸款仍很困難,民間借貸乘機成為城鄉(xiāng)金融市場面向中小業(yè)戶的很難杜絕的金融現(xiàn)象。加之近幾年迅速膨脹的地下經(jīng)濟和其它非法活動大量涌入民間金融市場,助長了民間借貸的勢力。民間借貸多是發(fā)生在熟人之間,雙方都是自愿成交,私下交易,借貸方式非常簡單,手續(xù)極不規(guī)范,特別是小額借貸,有時僅憑口頭約定即可完成,即使有借據(jù),寫的也非常簡單。這些特點使其成為洗錢者理想的渠道。有資料顯示:目前,帶有明顯洗錢目的民間借貸大約占整個民間借貸的13%,不僅地下經(jīng)濟組織和非法經(jīng)濟活動的大量資金流入民間借貸市場,城市黑勢力包括一些腐敗官員也把大量的資金交由民間借貸者經(jīng)營,一些非法民間借貸組織甚至發(fā)展為“地下錢莊”,成為為洗錢服務(wù)的專門機構(gòu),提供“一條龍”服務(wù)。非法民間借貸已成為我國洗錢活動的“第二渠道”。
3.金融從業(yè)人員沒有反洗錢意識和經(jīng)驗,不能及時識別和防范洗錢活動。
一是洗錢犯罪是一種智力型、知識型犯罪,防范和遏制洗錢,不僅要求建立健全反洗錢制度、規(guī)章,還必須培養(yǎng)金融工作人員懂法律,熟悉業(yè)務(wù),有反洗錢經(jīng)驗。但目前我國對金融工作人員的反洗錢教育還不深入,金融工作人員的綜合素質(zhì)普遍偏低。與反洗錢工作的要求差距很大,很容易被洗錢犯罪利用。二是缺乏反洗錢的意識,對金融業(yè)務(wù)不求甚解,知其然不知其所以然,對建立完善金融機構(gòu)內(nèi)部控制措施的意義認識不深入,對具體金融運作的機理不明了,對反洗錢的迫切性和必要性更是缺乏起碼的認識。三是沒有一套科學(xué)嚴密的用工考核制度,崗位分工不合理。四是政策水平、法制觀念較低,多數(shù)工作人員不熟知與其業(yè)務(wù)相關(guān)的金融法規(guī)和行業(yè)制度規(guī)范,憑感覺、憑經(jīng)驗工作,業(yè)務(wù)處理隨意性較強,顧此失彼,往往為業(yè)務(wù)競爭,饑不擇食,違規(guī)甚至違法開展業(yè)務(wù),使洗錢犯罪大有可乘之機。
4.金融法制建設(shè)相對滯后,打擊洗錢犯罪缺乏有效的法律保障。
一是缺乏反洗錢的專項法規(guī)。我國目前除《刑法》對洗錢罪進行認定外,金融業(yè)還沒有制訂專門的反洗錢的規(guī)則和條例。二是法規(guī)不匹配,影響反洗錢效果。我國2000年4月1日起實行個人存款實名制,但對單位賬戶中的交易,尚沒有金融交易報告要求,《儲蓄管理條例》中則規(guī)定仍可有無記名式存單,單項措施間還缺乏配套和互補。三是銀行反洗錢法定義務(wù)有缺項。目前我國的存款制度可以稱為開放式存款,根據(jù)《支付結(jié)算辦法》、《銀行賬戶管理辦法》等規(guī)定,只要存款人持有工商行政管理部門頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照、居民身份證或有權(quán)部門的審批文件,銀行即必須為其辦理開戶;只要符合結(jié)算法規(guī),銀行就必須按客戶的委托辦理支付或簽發(fā)票據(jù),而沒有法定義務(wù)審查客戶交易。實際工作中,經(jīng)常有銀行機構(gòu)因執(zhí)行對交易的審查而被控越權(quán)的現(xiàn)象。四是金融法規(guī)建設(shè)落后于金融業(yè)發(fā)展。近幾年我國金融業(yè)發(fā)展迅速,電子技術(shù)和因特網(wǎng)技術(shù)都在商業(yè)銀行客戶服務(wù)系統(tǒng)中得到了廣泛的應(yīng)用,但面對互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)缺陷、犯罪行為高科技化、管理相對滯后等問題,商業(yè)銀行包括監(jiān)管當局的對策明顯滯后,還缺乏這方面的立法。
5.監(jiān)管薄弱,降低了反洗錢的效果。
一是由于法律尚沒有賦予銀行在反洗錢方面的法定義務(wù),反洗錢的工作剛剛起步,大部分銀行都沒有建立專門用于防范洗錢的專項機制,國內(nèi)金融機構(gòu)反洗錢的主動性和精力投入還明顯不足。二是監(jiān)管人員不足,業(yè)務(wù)素質(zhì)偏低,監(jiān)管方法單一,監(jiān)管工作局限性還比較大,加之缺乏反洗錢的專項監(jiān)管措施,金融監(jiān)管還達不到防范洗錢活動的目的。
二、中國金融業(yè)反洗錢的控制制度措施選擇
(一)加快中國金融業(yè)反洗錢法制建設(shè),為中國金融業(yè)反洗錢行動提供堅實的法律保障
以單行的反洗錢法為核心,構(gòu)建多層次的全面的反洗錢法律體系。建議借鑒國外經(jīng)驗,構(gòu)建三個層次的全面的反洗錢法律體系。第一個層次是法律層面上的,建議制定反洗錢法、銀行保密法、現(xiàn)金交易法、外匯管理法。修訂商業(yè)銀行法、海關(guān)法等,使這些法律在銀行保密制度方面、刑事處罰方面以及調(diào)查取證方面與反洗錢法保持一致。這個單行的反洗錢法,應(yīng)當能夠覆蓋銀行、信托、投資、保險、證券等不同的金融領(lǐng)域和從事金融業(yè)務(wù)的各類主體,包括機構(gòu)和個人,同時也應(yīng)包括可能被洗錢犯罪分子利用的其他經(jīng)營主體和個人,從而建立起一道預(yù)防洗錢的“長城”,改變目前反洗錢立法面臨的缺憾。同時,也便于金融監(jiān)管機關(guān)依法實施反洗錢監(jiān)管和各類金融機構(gòu)正確履行反洗錢法律義務(wù)。第二個層次是根據(jù)法律由國務(wù)院頒布有關(guān)反洗錢方面的行政法規(guī),如制定《國家反洗錢戰(zhàn)略》,修改《現(xiàn)金管理條例》和《個人存款賬戶實名制規(guī)定》等。第三個層次是由中國人民銀行制定有關(guān)反洗錢的政策指引,完善與洗錢有關(guān)的金融規(guī)章制度。另外,在這個層面上,各金融機構(gòu)也可以根據(jù)自身的情況,制定反洗錢的業(yè)務(wù)操作規(guī)程。
(二)授權(quán)中國人民銀行會同相關(guān)部門,建立健全反洗錢制度,統(tǒng)一金融系統(tǒng)反洗錢的制度、程序和規(guī)則
1.建立健全反洗錢組織體系。一是建立由中國人民銀行主持的反洗錢聯(lián)席會議制度??紤]到反洗錢工作涉及到眾多部門,應(yīng)建立我國反洗錢聯(lián)席會議制度,由中國人民銀行、公安部、財政部、司法部、外交部、海關(guān)總署、證監(jiān)會、保監(jiān)會等相關(guān)行政部門和最高人民法院、最高人民檢察院參加。聯(lián)席會議職責(zé)設(shè)定為:組織討論、研究和制訂我國反洗錢的戰(zhàn)略和政策,向國務(wù)院提出反洗錢政策建議,負責(zé)反洗錢工作的統(tǒng)一協(xié)調(diào);指導(dǎo)金融情報局的工作,交流反洗錢情報和經(jīng)驗,定期磋商有關(guān)反洗錢工作的重大和疑難問題。通過各部門的分工合作,形成一個強有力的反洗錢機制。二是在公安機關(guān)內(nèi)設(shè)立專門的洗錢犯罪偵查機構(gòu)。根據(jù)我國司法機關(guān)的職責(zé)分工和公安機關(guān)的資源優(yōu)勢,建議在公安部設(shè)立洗錢犯罪偵查局,各級公安部門設(shè)立相應(yīng)的洗錢犯罪偵查部門。其主要職責(zé)是:收集、分類、處理、評估與洗錢犯罪有關(guān)的信息;調(diào)查洗錢犯罪案件;在執(zhí)行職務(wù)時可隨時向金融機構(gòu)等指令,要求其向該組織公開信息;協(xié)調(diào)處理重大的反洗錢犯罪偵查案件
2.健全銀行賬戶實名制,完善客戶身份核實程序。建議進一步健全金融賬戶實名制,增加金融機構(gòu)執(zhí)行實名制規(guī)定的可操作性、便利性和經(jīng)濟性,完善客戶身份核實程序。第一,確保金融機構(gòu)在創(chuàng)新業(yè)務(wù)領(lǐng)域和提供保管箱服務(wù)等可能產(chǎn)生洗錢行為的中介服務(wù)時,也要實行“了解你的客戶的原則”,執(zhí)行嚴格的身份核實制度。第二,加強中國人民銀行、金融機構(gòu)同工商行政管理、稅務(wù)、公安等執(zhí)法部門的聯(lián)系,確保銀行賬戶申請人身份資料的真實有效,并及時了解賬戶開立單位的變化情況。第三,當前對居民個人身份的核實中存在的主要問題是,只登記姓名和身份證件號碼,對非常重要的長期有效地址、電話號碼等聯(lián)系方式未予特別是身份核實主要由臨柜人員根據(jù)常識和工作經(jīng)驗判斷身份證件的真實性,主觀性過大,缺乏監(jiān)督檢查。建議有關(guān)部門考慮將身份證件進行技術(shù)升級,采取電子技術(shù)等適合于網(wǎng)上審核的新技術(shù)。第四,對單位賬戶,要增加對有權(quán)進行賬戶操作的人員的身份核實手續(xù)。此外,還要定期詢問、核實公司結(jié)構(gòu)、所有者權(quán)益、公司董事和股東的構(gòu)成、公司經(jīng)營活動的性質(zhì)變化等情況,提交個人書面簽名也是一個很重要的項目。
3.實行交易審查、大額交易報告與可疑交易報告制度。第一,金融機構(gòu)及其工作人員負有對交易進行審查的義務(wù)。金融機構(gòu)在進行交易審查時,應(yīng)當獲取的信息資料內(nèi)容包括:交易資金的來源與最終目的地,以及交易目的;交易各方的身份,包括他們的姓名或者名稱、地址、職業(yè)等信息;與前述條件有關(guān)的交易進行的背景與情況信息;在可能的情況下,交易進行的方式和手段,包括開立賬戶的日期、開戶原始資金的來源、開戶簽名、開戶后的交易次數(shù)等。第二,個人單筆交易金額達到5萬元,單位交易單筆金額達到50萬元(人民幣)的任何交易活動,金融機構(gòu)應(yīng)當通過內(nèi)部程序向金融情報局報告。同一天內(nèi)進行或幾天內(nèi)進行的幾筆交易,盡管單筆交易額小于規(guī)定報告金額,但有跡象表明他們之間有關(guān)聯(lián)的,其總交易金額達到規(guī)定限額的或明顯超過交易人正常水平的都要及時報告。第三,發(fā)現(xiàn)或懷疑交易有洗錢嫌疑時,即使交易低于規(guī)定的界限,金融機構(gòu)也應(yīng)立即報告,由金融情報局進行審查,并決定是否向公安機關(guān)反洗錢偵查部門移送。
4.規(guī)定交易記錄與記錄保存制度。應(yīng)通過立法規(guī)定金融機構(gòu)有義務(wù)保存客戶身份和交易記錄作為反洗錢調(diào)查的證據(jù),當需要進行調(diào)查時,要求這些金融機構(gòu)依法律規(guī)定提交其客戶身份登記材料及其交易資料。金融機構(gòu)保存的記錄應(yīng)該滿足下列要求:金融機構(gòu)應(yīng)該在合理的時間內(nèi),證明某人是他的客戶,或者是否是資產(chǎn)存入本機構(gòu)的受益所有人,或者是否從事要求核實身份的現(xiàn)金交易等。
隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和電子支付信息系統(tǒng)的日益廣泛的采用,資金在不同管轄權(quán)的地區(qū)內(nèi)的不同賬戶內(nèi)快速轉(zhuǎn)移加大了反洗錢調(diào)查的難度,為保證電子系統(tǒng)不被犯罪分子利用作為中斷反洗錢調(diào)查的手段,應(yīng)規(guī)定系統(tǒng)的所有使用者在輸入信息時,付款人和受益人的姓名應(yīng)分別填寫。對于賬戶交易,需要保存賬戶交易人、受益人、交易通過的相關(guān)賬戶、資金流動數(shù)額等信息的記錄。對于非賬戶交易,需要保存資金來源、資金進出形式(如現(xiàn)金、支票、匯票等)、資金去向、客戶指令、客戶授權(quán)形式等記錄。對于投資性交易,需要保存客戶姓名或名稱、地址、交易的買賣形式、投資的價格和數(shù)額、客戶指令或授權(quán)形式、客戶付款的原始來源信息、金融機構(gòu)向客戶付款的形式和目的地、投資利益的處理方式及書面憑證以及收款人姓名或名稱、地址等的記錄。
金融機構(gòu)保存的交易記錄要由專人負責(zé)分類整理保管,建議法律將交易記錄保存時間規(guī)定為自有關(guān)交易或一系列交易完成之日起5年。超過法定保存時間的交易記錄,金融機構(gòu)在符合“銀行保密原則”的前提下有權(quán)自行決定銷毀方式和時間。
(三)強化對洗錢行為的金融監(jiān)管
1.加強對跨國資金流動的監(jiān)管。首先,要防止國際犯罪分子利用我國金融系統(tǒng)進行洗錢活動,杜絕國內(nèi)不法分子將非法收益通過金融系統(tǒng)轉(zhuǎn)移境外。要進一步加強對經(jīng)常項下和資本項下的跨國資金流動管理,一是抓緊研究制定與利用外資方式相配套的外匯管理辦法,建立健全對資金跨境流動的實時的監(jiān)測體系,借鑒國外做法,要求投資者說明用于投資的資金來源的合法性。二是逐項研究服務(wù)貿(mào)易外匯管理法規(guī),大力規(guī)范和整頓服務(wù)貿(mào)易外匯收支活動;進一步強化對銀行結(jié)售匯和跨境收付匯的全面監(jiān)管,建立大額資金轉(zhuǎn)移監(jiān)測制度,加大對大額外匯收付和無貿(mào)易背景的大額人民幣支付的監(jiān)管。三是要繼續(xù)加強對對外投資的審查,同時盡快實現(xiàn)海關(guān)、外匯管理局、外匯指定銀行、公安部門等部門的電腦聯(lián)網(wǎng),進一步完善進出口收、付匯核銷制度,提高監(jiān)管的有效性。其次,中國人民銀行作為反洗錢主管機關(guān),要針對國際洗錢犯罪的新情況,及時研究制定新的反洗錢指導(dǎo)原則。再次,要加強對跨境使用現(xiàn)金的管理。對不是通過金融機構(gòu)向國外交付或接受來自于國外的貨幣或有價證券,其數(shù)量超過法律法規(guī)規(guī)定上限的,應(yīng)當向外匯管理機關(guān)報告。該報告應(yīng)當陳述交付的實質(zhì)、總量、交付人名稱及交付方、收受方地址等。同時,人民銀行、外匯管理部門、海關(guān)和公安邊防部門要加強協(xié)調(diào),杜絕攜帶或運輸貨幣進出邊境進行洗錢。第四,要加強在華外資金融機構(gòu)及其分支機構(gòu)的監(jiān)管,加強與離岸金融中心發(fā)生的金融業(yè)務(wù)的監(jiān)管,防止洗錢者利用雙重開票或偽造國際商業(yè)票據(jù)進行洗錢。
2.加強金融市場監(jiān)管,整頓規(guī)范金:融秩序。健全對金融機構(gòu)建立的審批和金融經(jīng)營許可證的發(fā)放制度,對于非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)要堅決取締和嚴肅查處,情節(jié)嚴重的要追究刑事責(zé)任。對于各金融機構(gòu)之間為拉業(yè)務(wù)、拉客戶而采取的各種違法違規(guī)的不正當競爭行為,應(yīng)當依法做出處理。不能允許不正當金融競爭行為的存在,鼓勵規(guī)范經(jīng)營和有序、正當競爭,使洗錢者無機可乘。限制電子貨幣的發(fā)行人,限定只有銀行才能發(fā)行電子貨幣,以減少監(jiān)管和控制的負擔(dān),為洗錢犯罪增加障礙。同時繼續(xù)嚴厲打擊地下錢莊等外匯非法交易,維護正常的外匯市場秩序。
3.規(guī)定金融機構(gòu)、金融監(jiān)管機關(guān)與司法機關(guān)協(xié)調(diào)配合的程序和制度。如上所述,金融機構(gòu)有法定義務(wù)向人民銀行及時報告反洗錢信息,同時金融機構(gòu)對于司法機關(guān)依法進行的反洗錢刑事司法偵查,也有義務(wù)提供一切法律要求的必要的信息資料和其他協(xié)助,這并不違反“銀行保密原則”。中國人民銀行作為金融監(jiān)管機關(guān)也有義務(wù)配合司法機關(guān)的偵查工作,因為兩者都負有反洗錢的職責(zé),只不過是職能的性質(zhì)有異:人民銀行反洗錢的重點在預(yù)防和發(fā)現(xiàn),司法機關(guān)反洗錢的重點在查處和懲罰。中國人民銀行對自己在監(jiān)管過程中主動掌握的或金融機構(gòu)報告的可疑交易情況要及時進行初步調(diào)查,經(jīng)初查確認可能與洗錢有關(guān)聯(lián)的,應(yīng)當及時轉(zhuǎn)交司法機關(guān)。
4.強化金融監(jiān)管機構(gòu)建設(shè),提高金融監(jiān)管執(zhí)法水平。中國人民銀行反洗錢監(jiān)管的重點之一,是和其他有關(guān)部門配合,采取措施保證犯罪集團不能設(shè)立其自己的金融機構(gòu)或者不能控制別的金融機構(gòu)。要做到這一點,就必須保證充分審查申請設(shè)立機構(gòu)的申請,保證他們適于經(jīng)營金融業(yè)務(wù)。同時,中國人民銀行也可以對金融機構(gòu)的董事和主要股東是否適合于經(jīng)營金融業(yè)務(wù)進行連續(xù)的身份審查和業(yè)務(wù)測試,來達到上述目的。
選調(diào)一批既懂金融業(yè)務(wù),又懂法律知識的人才充實中央銀行及其各級分支行的金融監(jiān)管職能部門。同時,要以現(xiàn)有監(jiān)管人員為主體,采取“送出去、請進來”的辦法,本著“缺什么補什么”的原則,對金融監(jiān)管職能部門的工作人員進行金融業(yè)務(wù)知識和法律知識培訓(xùn),提高執(zhí)法水平,杜絕給洗錢者留下利用金融機構(gòu)在監(jiān)管方面的漏洞進行犯罪活動的可能性。
同時,在執(zhí)法的過程中,要充分利用現(xiàn)有的信息資料,適時獲得各種可疑信息,為我所用。為此,要建立與商業(yè)銀行大額支付系統(tǒng)相連的電子信息系統(tǒng),實時監(jiān)測大額金融交易的真實性問題。
(四)加強與國際組織和其他國家在反洗錢方面的交流與合作
1.在我國反洗錢法律規(guī)范方面與國際接軌。制定我國的反洗錢法律時注意借鑒和參考國際組織和有關(guān)國家的反洗錢立法經(jīng)驗和建議。如聯(lián)合國制定的《聯(lián)合國禁止洗錢法律范本》、巴塞爾委員會的《反洗錢聲明》和國際金融行動小組的《反洗錢建議》等所確立的一些原則具有一定的代表性,可以結(jié)合中國實際予以吸收或修訂。同時借鑒其他國家的反洗錢法律規(guī)范,適時修改我國對洗錢行為的界定,做到洗錢定義應(yīng)具有國際兼容性,從而保證我國認為是洗錢的行為在其他國家也會被認為是洗錢,同時其他國家認定為洗錢的行為在我國也是洗錢行為,為國際反洗錢合作提供必要的法律基礎(chǔ)。
2.加入反洗錢的國際組織。目前,我國還未加入國際金融行動小組,為了有效地加強國際合作,更好地協(xié)調(diào)打擊國內(nèi)外跨國洗錢犯罪,維護國家利益,建議在適當時機盡快加入國際金融行動小組,把反洗錢提上重要的議事議程。
3.加強反洗錢國際信息交流與共享。中國人民銀行在進行金融數(shù)據(jù)統(tǒng)計時,要注意統(tǒng)計各種貨幣現(xiàn)金的國際流量、其他國際資金流動信息以及我國的有關(guān)洗錢技術(shù)和洗錢信息,按照履行國際條約義務(wù)的原則或?qū)Φ鹊脑瓌t提供給有關(guān)的國際組織和有關(guān)國家反洗錢監(jiān)管當局。并從有關(guān)國際組織和有關(guān)國家反洗錢監(jiān)管當局收集反洗錢信息,再及時轉(zhuǎn)達給國內(nèi)有關(guān)部門。
4.加強反洗錢的司法協(xié)助。首先要確立國際洗錢案件的司法管轄權(quán)。為避免管轄權(quán)沖突,應(yīng)研究擇定能否制定一些機制,以便本著司法利益決定在幾個國家起訴的案件中,何地作為法定占有地點對審判當事人最為有利,同樣,也應(yīng)有些旨在協(xié)調(diào)扣押和沒收程序,可包括分攤被沒收財產(chǎn)的措施。如參照聯(lián)合國的范本,規(guī)定可以受本國高等法院的管轄,也可以受要求國高等法院的管轄。其次應(yīng)考慮刑事方面的司法互助程序,以便訴諸于某些強制性措施,如要求金融機構(gòu)和其他工作人員出示文件,扣押和獲取證據(jù),以便提供給司法部門在調(diào)查、起訴洗錢案及國外相關(guān)程序中使用。引渡問題,可規(guī)定洗錢犯罪適用于與引渡或遣返在逃犯有關(guān)的法律。通過雙邊或多邊協(xié)議處理反洗錢國際合作過程中的財產(chǎn)沒收、扣押與返還問題。
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